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la lettre des réseaux
L'actualité juridique et économique des réseaux de distribution par Simon Associés
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Panorama des clauses protégeant la tête de réseau lors de la phase précontractuelle

La valeur ajoutée de cette « contractualisation » des échanges précontractuels réside dans le contenu et la qualité des clauses considérées.


Un paradoxe préside souvent à la phase précontractuelle qui précède la signature de la plupart des contrats de distribution. En effet, alors que les parties commencent seulement à se découvrir, à tenter de s’accorder la confiance mutuelle nécessaire à la réalisation de ce qui deviendra l’accord définitif, leurs échanges préalables doivent pourtant être encadrés afin de ménager chacun des intérêts en présence. Pouvant être perçu comme un frein dans une phase précontractuelle qui se veut souvent régie par un principe de liberté pour les deux parties appelées à contracter, cet encadrement est parfois utile, sinon même primordial.

A cet effet, les têtes de réseau peuvent encadrer les pourparlers par la conclusion d’accords de formes variées, destinés à organiser les négociations. On utilise généralement alors, pour les désigner, les termes les plus divers (« Accord de principe », « lettre d’intention », « protocole d’accord », « accord de réservation », « document précontractuel d’information », « promesse de contrat », etc.) qui, correspondant à des situations très différentes les unes des autres, sont autant de mécanismes juridiques protecteurs des intérêts de la tête de réseau et, à travers elle, des membres du réseau.

La valeur ajoutée de cette « contractualisation » des échanges précontractuels réside dans le contenu et la qualité des clauses considérées. Ces dernières sont un moyen efficace pour la tête de réseau de fixer certaines exigences sécurisant la phase de signature du contrat définitif. Elles permettent aussi une protection des têtes de réseau nettement supérieure à celle résultant de la simple application du droit commun.

Il importe donc d’établir un état des clauses utiles au stade des pourparlers, de dresser un panorama des clauses pouvant protéger la tête de réseau au stade la phase précontractuelle, afin que chacun des acteurs concernés puisse réfléchir en connaissance de cause aux techniques les plus adaptées pour protéger les réseaux de distribution. Si ce panorama n’a pas vocation à envisager la totalité des clauses applicables en la matière, il répertorie toutefois bon nombre d’entre elles.

  • La garantie de l’intégrité du candidat

La sincérité, la loyauté et la probité du candidat sont autant d’éléments qui méritent d’entrer dans le champ contractuel puisque, après tout, le contrat qui organise la relation de travail entre deux parties repose avant tout sur la confiance que celles-ci se portent mutuellement. D’une manière générale, la « clause de bonne foi » (encore appelée « clause de best effort ») impose au débiteur de mettre en œuvre une diligence particulière dans l’exécution de son obligation ; elle permet de renforcer utilement l’exigence de bonne foi telle que l’article 1134 du Code civil et la jurisprudence la conçoivent.

Dans le même esprit, on évoquera la « clause de démarches préalables » (plus spécifiquement adaptée à la franchise, l’affiliation, la commission-affiliation ou la licence de marque) qui impose au candidat d’accomplir certaines diligences avant même la conclusion de l’accord final (étude préalable, prévisionnel, choix d’un emplacement adapté au concept, etc.). L’intérêt d’une telle clause consiste à s’assurer que le candidat aura effectué, avant la conclusion du contrat, toutes les démarches utiles à la mise en place rapide et pérenne du concept.

On évoquera aussi la « clause de déclarations préalables » qui reprend les déclarations du candidat relatives à sa situation personnelle : sa formation, ses expériences professionnelles passées, ses engagements contractuels actuels, l’état exact de son patrimoine, sa capacité à pouvoir prendre la gérance d’une société, etc. L’article L.330-1 du Code de commerce ne fait peser aucune obligation d’information à la charge du distributeur ; cette obligation est pourtant envisagée, notamment en matière de franchise, au point 4 du Code européen de déontologie de la franchise, selon lequel : « le futur franchisé se doit d’être loyal quant aux informations qu’il fournit au franchiseur sur son expérience, ses capacités financières, sa formation, en vue d’être sélectionné » ; la jurisprudence ne reconnaît cependant aucune force obligatoire à ce code (CA Colmar, 28 mai 1993, Juris-Data n°048286), à moins que les parties n’en aient décidé autrement (CA Paris, 21 octobre 1998, Juris-Data n°024128).

Précisons que l’intérêt de la  « clause de déclarations préalables » consiste donc à faire entrer dans le champ contractuel les éléments d’information communiqués par le candidat ; ce qui peut se révéler particulièrement utile dans l’hypothèse où la responsabilité du candidat, du fait de ses déclarations mensongères et dommageables, devrait être engagée.

Afin de s’assurer de la loyauté du candidat, il peut être opportun d’insérer dans l’accord précontractuel une « clause de non-affiliation ». Par cette clause, le candidat déclare qu’il n’est lié à un tiers par aucune obligation de non-réaffiliation. L’enjeu est particulièrement important car la jurisprudence retient qu’est fautive la personne qui, en connaissance de cause, aide autrui à enfreindre les obligations contractuelles mises à sa charge (Cass. Com., 3 avril 2007, pourvoi n°05-11.918). Pire, la jurisprudence estime parfois, lorsque la qualité de professionnel du défendeur implique une connaissance des obligations types des contrats de distribution, qu’il ne peut prétendre ignorer leur existence dans le contrat en cause (v. par ex. : CA Aix-en-Provence, 30 avr. 2007, Juris-Data n°339984, à propos d’une clause de non-réaffiliation).

  • La protection du savoir-faire

La spécificité du contrat de franchise, dont l’une des caractéristiques essentielles tient à la communication d’un savoir-faire, implique la conclusion, dans le cadre des négociations, de clauses dont l’objet est la protection du réseau. A titre d’illustration, on évoquera successivement la « clause de non-duplicata », la « clause de confidentialité », et enfin la « clause d’exclusivité de négociation ».

Etant donné l’objet principal du contrat de franchise, consistant en la réitération d’un savoir-faire, les pourparlers impliquent nécessairement la transmission d’informations qui ont pour but de permettre au candidat franchisé d’apprécier la qualité de la méthode qui lui sera transmise. La conclusion d’une « clause de non-duplicata », qui vise à interdire au candidat de dupliquer tout ce qui a pu lui être transmis au cours de la phase précontractuelle, peut s’avérer particulièrement utile. L’enjeu ici est de lui interdire de faire usage des méthodes et du savoir-faire dévoilés.

Dans le même sens, une « clause de confidentialité » obligera le distributeur à ne pas faire usage ou dévoiler des informations confidentielles dont il aura eu connaissance, y compris dans l’hypothèse où le contrat de distribution ne serait pas signé. A cet effet, il est vivement recommandé de préciser le champ de l’information devant demeurer secrète (par exemple, les informations contenues dans le DIP et, plus généralement, toutes celles se rapportant directement ou indirectement au savoir-faire), les personnes devant répondre de cette confidentialité, ou encore les sanctions particulières attachées à sa violation. Même en l’absence de « clause de confidentialité », l’ex-candidat a interdiction d’utiliser les informations communiquées lors des pourparlers, notamment lorsqu’il s’agit d’éléments relatifs au savoir-faire, la jurisprudence considérant qu’il commet alors un acte de concurrence déloyale (CA Paris, 1er févr. 1989, Juris-Data n°020420), voire de parasitisme (CA Paris, 30 avr. 1997, Juris-Data n°020730). Mais la valeur ajoutée des « clauses de confidentialité » réside dans la qualité de leur contenu ; les précisions qu’elles contiennent permettent une meilleure protection que celle résultant de l’application du droit commun.

On évoquera aussi la « clause d’exclusivité de négociation » qui, pendant une certaine durée, interdit à l’une et/ou l’autre des parties de négocier un contrat de même nature avec un tiers ; le champ d’application de l’interdiction s’apprécie en fonction de sa durée, de sa nature (par ex. : pouvant concerner tout contrat de distribution se rapportant à la même zone) ou de sa sanction. En dehors de tout lien contractuel, le principe est celui de la liberté de rompre les négociations. La conclusion d’une « clause d’exclusivité de négociation » présente ainsi l’avantage de rendre la négociation du contrat exclusive de toute autre et d’optimiser les chances de voir la phase précontractuelle aboutir. Partant, la « clause d’exclusivité de négociation » protège efficacement les connaissances et le savoir-faire de l’enseigne en ce qu’elle assure le maintien au sein du réseau des informations échangées avec le candidat.

  • Les exigences de la tête de réseau

Les clauses conditionnant le consentement du distributeur, insuffisamment usitées en pratique, s’attachent davantage à sécuriser par avance cette phase éphémère mais cruciale qu’est la conclusion du contrat.

La « clause de non-engagement » permet à la tête de réseau de rappeler et de faire accepter au candidat que la remise du DIP ne l’oblige pas, par la suite, à conclure le contrat définitif. Cette clause doit alors être rédigée de telle sorte que cette faculté soit simplement envisagée, sans pour autant placer le candidat dans une situation d’insécurité. Il faut garder à l’esprit que, dans bien des cas, c’est avant de signer le contrat définitif que le candidat aura recours à de lourds emprunts et procèdera à d’autres démarches tout aussi engageantes (signature d’un bail, travaux, etc.). Le rédacteur de la clause devra s’attacher à ne pas faire fuir le candidat : la conclusion du contrat reste le principe, et la non-conclusion, l’exception.

L’intérêt de cette clause est de permettre à la tête de réseau de se prémunir contre une éventuelle action du candidat à qui la signature d’un contrat n’aura pas été proposée. En effet, le principe général de liberté contractuelle veut qu’un individu est libre de contracter (ou non). Pourtant, cette liberté (de ne pas conclure) ne va pas de soi, en particulier lorsque la loi impose qu’un DIP soit préalablement remis au candidat. Il s’agit donc, non pas de créer un droit nouveau, mais de s’assurer qu’un droit originel soit respecté et ne puisse être remis en question au détour d’une jurisprudence hasardeuse.

Il peut également être opportun de prévoir que le candidat reconnait que les informations contenues dans le DIP peuvent évoluer et s’engage donc à accepter ces évolutions. Aussi une « clause d’adaptation » pourra prévoir que le candidat devra s’adapter aux modifications contractuelles relatives au concept, à la gamme de produits,... Il s’agit ni plus ni moins de faire « remonter » dans le temps l’application de la « clause d’évolution » généralement contenue dans les contrats de distribution.

Le rédacteur de la clause devra concilier, de façon subtile, deux objectifs d’apparence contradictoires : l’objectif légal d’information complète (auquel répond la remise d’un DIP avant la signature du contrat final), et celui d’harmonisation et de perfectionnement du concept qui suppose que le candidat accepte d’intégrer les évolutions au contrat final. Il faut également prévoir les dispositions du contrat appelées à évoluer sans que cela ne remette en cause la sincérité du DIP ; la clause doit se limiter à engager le candidat sur des points ne nécessitant pas la remise d’un second DIP.  

L’intérêt d’une telle clause revient à anticiper une situation potentiellement problématique. Le candidat, qui se sera engagé par avance et en toute connaissance de cause, ne pourra pas invoquer le défaut d’information précontractuelle et sera contraint de s’adapter au nouveau concept.

Dans le même ordre d’idée, « la clause de fonds propres minimum »  fera obligation au candidat, comme son nom l’indique, d’être en possession d’un minimum de fonds propres. Il conviendra de justifier brièvement de la nécessité de disposer de ces fonds ainsi que du montant exigé sans pour autant que cela ne permette d’en déduire que la seule possession de ces fonds assure au futur partenaire la réalisation du prévisionnel. Il pourra être prévu que le candidat devra fournir certains documents prouvant l’exactitude de ses dires.

Cette clause a pour vocation de responsabiliser le candidat mais aussi d’effectuer un tri sélectif des candidats qui ne pourront « postuler » au réseau sans certifier d’une certaine assise financière ; plus qu’une simple condition, il s’agit également de dégager la responsabilité de la tête de réseau en faisant attester le candidat de la réalité de sa situation financière.

Enfin, « la clause de reprise balai », ou « clause de reprise d’engagement », souvent utilisée en matière de droit des sociétés, a pour objet d’engager également la société qui sera créée par le candidat : elle sera solidairement tenue, et donc responsable, des obligations et déclarations du candidat, et sera réputée avoir connaissance de toutes les informations reçues par le candidat de la part de la tête de réseau.

Ladite clause pourra être déclinée dans le cas où la société a déjà été créée : il sera alors simplement ajouté à l’avant-contrat une clause prévoyant que la société est tenue des engagements précontractuels, dans les mêmes termes que le candidat ; le document devra alors être signé par le candidat en tant que personne physique ainsi que par le candidat en tant que représentant de la société qui aura été créée.

Cette clause permet à la tête de réseau d’être doublement garantie du respect de l’ensemble des engagements contractés par le candidat pendant la phase précontractuelle (clause de confidentialité, etc.). En effet, l’utilité de cette clause est d’empêcher que la société puisse nuire à la tête de réseau pendant la phase précontractuelle sous couvert d’une personnalité morale indépendante du candidat personne physique.

En cas de violation de l’une de ces clauses, la tête de réseau pourra donc agir utilement contre ses deux débiteurs, ou préférer agir contre la seule société, parfois plus solvable il est vrai que le candidat lui-même.


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