Clause d’exclusivité de négociation

La clause d’ « exclusivité de négociation » présente l’avantage de rendre la négociation du contrat exclusive de toute autre et ainsi d’optimiser les chances de voir la phase précontractuelle aboutir.

La clause d’ « exclusivité de négociation » interdit, pendant une certaine durée, à l’une et/ou l’autre des parties, de négocier un contrat de même nature avec tout tiers. Le champ d’application de l’interdiction s’apprécie en fonction de sa durée, qui peut être déterminée (3 mois) ou indéterminée (jusqu’au terme des pourparlers), voire mixte (jusqu’au terme des pourparlers et dans la limite de 6 mois) ; elle s’apprécie aussi en fonction de sa nature, qui peut concerner tout contrat de distribution se rapportant à la même zone. Une sanction peut être prévue. A l’expiration du délai prévu, les négociations peuvent se poursuivre mais les partenaires recouvrent la liberté d’engager des pourparlers avec d’autres partenaires potentiels. Cette exclusivité de négociation peut être prévue seule, ce qui est rare en pratique, ou au sein d’un avant-contrat lequel peut revêtir différentes formes : contrat de réservation par lequel le franchiseur s’engage à ne pas concéder de contrat de franchise à un tiers sur un territoire et pendant une période déterminés, le plus souvent en contrepartie d’une indemnité versée par le candidat, pacte de préférence par lequel la tête de réseau s’engage, pour le cas où il déciderait de conclure un contrat (de franchise, de distributions, etc.), à proposer ce contrat en priorité à son cocontractant au pacte aux mêmes conditions. Le choix de cet avant-contrat est à apprécier au cas par cas.

Le régime des pourparlers diffère selon que les parties ont ou non organisé le cadre de leurs négociations. En dehors de tout lien contractuel, le principe est celui de la liberté de rompre les négociations. Cependant, les contractants en puissance qui abuseraient de cette liberté pourraient voir leur responsabilité délictuelle engagée, ce qui suppose d’établir une faute (Cass.com., 26 mars 2008, pourvoi n°07-11026). En présence d’un avant-contrat, qui peut revêtir différentes formes : accord de principe, contrat de réservation, pacte de préférence, les parties s’engagent l’une envers l’autre à certaines obligations, dont l’exclusivité de négociation peut faire partie. La méconnaissance des obligations ainsi souscrites engage la responsabilité de son auteur.

Voir notamment sur ce sujet une sélection de nos commentaires :

Colloque de la Revue des contrats - 16 novembre 2011 - Intervention de Me François-Luc SIMON