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Quelle durée pour un approvisionnement exclusif ?

Tour d’horizon

Lorsque l’approvisionnement est exclusif, sa durée n’est pas libre et doit respecter plusieurs règles, qui relèvent les unes du droit commercial général, les autres du droit de la concurrence.



I/ Les règles du droit commercial général

1. Durée maximale. D’après l’article L.330-1 du Code de commerce, « est limitée à un maximum de dix ans la durée de validité de toute clause d'exclusivité par laquelle l'acheteur, cessionnaire ou locataire de biens meubles s'engage vis à vis de son vendeur, cédant ou bailleur, à ne pas faire usage d'objets semblables ou complémentaires en provenance d'un autre fournisseur. »

Ce texte fixe donc un plafond à la durée des engagements d’approvisionnement exclusif à dix ans. Un engagement excessif serait a priori réduit et non annulé (Com. 1er décembre 1981, B. 423).

2. Durée étalonnée. D’après l’article L.341-1 du Code de commerce, « l'ensemble des contrats conclus entre, d'une part, une personne physique ou une personne morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre Ier du présent code, ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l'article L.330-3 et, d'autre part, toute personne exploitant, pour son compte ou pour le compte d'un tiers, un magasin de commerce de détail, ayant pour but commun l'exploitation de ce magasin et comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d'exercice par cet exploitant de son activité commerciale prévoient une échéance commune. La résiliation d'un de ces contrats vaut résiliation de l'ensemble des contrats mentionnés au premier alinéa du présent article. Le présent article n'est pas applicable au contrat de bail dont la durée est régie par l'article L.145-4, au contrat d'association et au contrat de société civile, commerciale ou coopérative. 

Ce texte à, la différence du précédent, ne fixe pas un plafond absolu. Il exige seulement que la durée de l’exclusivité d’approvisionnement soit identique à celle des autres engagement liant le distributeur à son fournisseur.

II/ Les règles du droit de la concurrence

3. Une entente. Un accord d’approvisionnement exclusif est susceptible de constituer une entente restrictive de concurrence dès lors qu’il limite la concurrence entre les fournisseurs.

Toutefois, un tel accord est valable s’il est exempté ou s’il constitue une restriction accessoire de concurrence.

4. Exemption. D’après l’article 5, 1, a) du Règlement n° 330/2010 :

« 1. L'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique pas aux obligations suivantes contenues dans des accords verticaux :

a) toute obligation directe ou indirecte de non-concurrence dont la durée est indéterminée ou dépasse cinq ans

(…) »

Or d’après l’article 1, d) dudit Règlement, constitue une « obligation de non-concurrence », « toute obligation directe ou indirecte interdisant à l'acheteur de fabriquer, d'acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services qui sont en concurrence avec les biens ou les services contractuels, ou toute obligation directe ou indirecte imposant à l'acheteur l'obligation d'acquérir auprès du fournisseur ou d'une autre entreprise désignée par le fournisseur plus de 80 % de ses achats annuels en biens ou en services contractuels et en biens et en services substituables sur le marché́ en cause, calculés sur la base de la valeur ou, si cela est de pratique courante dans le secteur, du volume des achats qu'il a effectués au cours de l'année civile précédente ».

Le dispositif fixe donc un plafond à la durée des engagements d’approvisionnement exclusif à cinq ans. Un engagement excessif serait non exempté et aurait toutes les chances d’être nul comme constituant une entente (art. 101 TFUE et art. L. 420-3 C. com.)

Les Lignes directrices qui accompagnent le Règlement explicitent le domaine de l’exemption quant aux biens concernés. Il est en effet indiqué au point 66 :

« Tel que défini à l'article 1er, paragraphe 1, point d), du règlement d'exemption par catégorie, les obligations de non-concurrence sont des arrangements qui imposent à l'acheteur l'obligation d'acquérir auprès du fournisseur ou d'une autre entreprise désignée par celui-ci plus de 80 % de ses achats annuels en biens ou en services contractuels et en biens et en services substituables, calculés sur la base des achats effectués au cours de l'année civile précédente. Elles empêchent ainsi l'acheteur d'acquérir des biens ou services concurrents, ou limite leur volume à moins de 20 % du total de ses achats. Au cours de la première année qui suit la conclusion de l'accord, en l'absence de données concernant les achats effectués par l'acheteur l'année précédant la conclusion du contrat, il est permis d'utiliser ses estimations les plus précises de ses besoins totaux annuels. (…) »

Sont donc a priori concernés tous les biens, spécifiques ou non au « réseau » et au « concept », dès lors qu’ils sont définis contractuellement, qu’ils sont des « biens contractuels ».

5. Restrictions accessoires. Dans son fameux arrêt Pronuptia (CJCE, 17 déc. 1986, n° C-161/84), la Cour de justice avait jugé que la franchise (de distribution), « qui permet au franchiseur de tirer parti de sa réussite, ne porte pas atteinte en soi à la concurrence » (pt. 15) et que, pour fonctionner, elle suppose que le franchiseur transmette aux franchisés savoir-faire et assistance sans risquer qu’ils profitent aux concurrents (pt. 16) et prenne des mesures propres à préserver l’identité et la réputation du réseau qui est symbolisé par l’enseigne (pt. 17). Dès lors, les clauses « indispensables » à la protection du savoir-faire et de l’assistance, de même que les clauses qui organisent le contrôle « indispensable » à la préservation de l’identité et de la réputation du réseau ne constituent pas des restrictions de concurrence (pt. 16 et s.).

S’agissant en particulier de la « clause prescrivant au franchisé de ne vendre que des produits provenant du franchiseur ou de fournisseurs sélectionnés par lui », c’est-à-dire la clause d’approvisionnement exclusif, elle peut, suivant le contexte, « être considérée comme nécessaire à la protection de la réputation du réseau » (pt. 21).

En droit français de la concurrence, le Conseil de la concurrence, dans sa décision Zannier (Cons. conc.,28 mai 1996, déc. n° 96-D-36), reprendra la substance de l’arrêt Pronuptia.

Ces décisions font une application de la théorie des restrictions accessoires à la franchise. La notion de restriction accessoire couvre toute restriction de concurrence « qui est directement liée et nécessaire à la réalisation d’une opération principale non restrictive de concurrence et qui lui serait proportionnée » (Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, § 3, du traité, pt 29. – Adde TPICE, 18 sept. 2001, aff. 112/89, M6 et a. c/ Commission, pt 104)

Les Lignes directrices qui accompagnent le Règlement sont également dans ce sens.

De règle générale, elles indiquent que « la plupart des obligations figurant dans les accords de franchise peuvent être considérées comme nécessaires à la protection des droits de propriété intellectuelle ou au maintien de l'identité commune et de la réputation du réseau franchisé et ne relèvent pas de l'article 101, paragraphe 1 » (pt 191), et prévoient en particulier qu’ « une obligation de non-concurrence relative aux biens ou services achetés par le franchisé ne relèvera pas de l'article 101, paragraphe 1, lorsqu'elle est nécessaire au maintien de l'identité commune et de la réputation du réseau franchisé. Dans de tels cas, la durée de l'obligation de non-concurrence n'est pas un facteur pertinent au regard de l'article 101, paragraphe 1, pour autant qu'elle n'excède pas celle de l'accord de franchise lui-même ») (pt. 190)

Autrement dit, s’agissant des biens qui participent de « l'identité commune et de la réputation du réseau franchisé », que l’on pourrait voir comme des produits spécifiques au « réseau » ou au « concept », la question de l’exemption ne se pose même pas, en conséquence de quoi la limite de cinq ans est sans application (et v. Cass. com., 20 déc. 2017, no 16-20500 et 16-20501).

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