La clause de non-concurrence post-contractuelle dans les contrats de distribution

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SIMON François-Luc

Avocat Associé-Gérant - Docteur en droit

Panorama de jurisprudence et Prospective

Le présent article synthétise le sens et la portée des principales décisions qui, rendues depuis le 1^er janvier 2017, concernent la clause de non-concurrence post-contractuelle prévue dans un contrat de distribution, notamment dans un contrat de franchise. Le présent article est à jour au mois d’avril 2019. Il commente 55 décisions récentes et quelques articles doctrinaux en la matière.

L’examen de ces décisions permet de revenir successivement sur :

la notion même de clause de non-concurrence post-contractuelle,
ses conditions de validité au regard de la liberté d’entreprendre, des notions de déséquilibre significatif et d’entente, et de l’article L. 341-2 du Code de commerce,
la responsabilité du tiers complice,
sa mise en œuvre,
les demandes indemnitaires,
les demandes de cessation d’activité.

SOMMAIRE

I. Obligation de non-concurrence post-contractuelle et notions voisines

II. Conditions de validité de la clause de non-concurrence post-contractuelle

II. 1. Au regard de la liberté d’entreprendre

II.1.1. Protection des intérêts légitimes du créancier de la clause de non-concurrence post-contractuelle

II.1.1.1. Légitimité
II.1.1.2. Légitimité et Savoir-faire

II.1.2. Caractère proportionné de la restriction à la liberté d’exercice de la profession de son débiteur

II.1.2.1. Limitation quant à l’activité
II.1.2.2. Limitation dans le temps
II.1.2.3. Limitation dans l’espace

II.1.3. Caractère cumulatif des deux conditions
II.1.4. Critères indifférents
II.1.5. Résolution du contrat

II. 2. Au regard de la prohibition des clauses créant un déséquilibre significatif
II. 3. Au regard de la prohibition des ententes
II. 4. Au regard de l’article L. 341-2 du Code de commerce

III. Responsabilité du tiers complice

IV. Mise en œuvre de la clause de non-concurrence post-contractuelle

V. Demandes indemnitaires

V.1. En présence d’une clause d’indemnité forfaitaire
V.2. Hors la présence d’une clause d’indemnité forfaitaire
V.3. Cumul de manquements

VI. Demandes de cessation d’activité

Liste des décisions et articles cités

*****

I. Obligation de non-concurrence post-contractuelle et notions voisines
CA Colmar, 21 novembre 2018, n°17/00958 ; Cass. com., 14 novembre 2018, n°17-19.851 ; CA Colmar, 14 novembre 2018, n°16/02968 ; CA Paris, 11 juin 2018, n°16/12549 ; Cass. soc., 15 mars 2017, n°15-28.142

1. Clause de retrait des signes distinctifs : La clause de non-concurrence post-contractuelle comme la clause de retrait des signes distinctifs participent l’une et l’autre des obligations post-contractuelles les plus répandues incombant au franchisé (F.-L Simon, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, éd. Joly, 2009, spéc. 543 et suiv.). La clause de retrait des signes distinctifs faisant obligation au franchisé de supprimer tous les signes distinctifs de l’enseigne à la cessation du contrat de distribution constitue une obligation post-contractuelle qui, faute de pouvoir entraver l’activité du franchisé, ne peut donc être assimilée à une véritable clause de non-concurrence post-contractuelle. Telle est la solution nettement dégagée par la jurisprudence (CA Colmar, 14 novembre 2018, n°16/02968) ; cette solution ne peut qu’être approuvée : une clause de retrait des signes distinctifs, qui impose de cesser d’utiliser la marque et les signes distinctifs du franchiseur, organise tout au plus les conséquences d’une sortie de contrat de franchise, en aménageant un délai en faveur de l’ancien franchisé. Ce faisant, une telle clause n’entrave pas la poursuite d’activité et n’a donc pas à obéir au régime spécifique de la clause de non-concurrence post-contractuelle. Aussi, la décision commentée précise-t-elle opportunément que la clause de retrait des signes distinctifs ne peut pas être assimilée à une obligation perpétuelle, mais constitue une obligation ponctuelle découlant de la rupture du contrat.

Cette distinction justifie que le franchisé non soumis à une clause de non-concurrence post-contractuelle ne puisse ouvrir, après la résiliation du contrat, un magasin qui créé une confusion avec le concept de son ex-franchiseur, par exemple, en adoptant une dénomination sociale, une enseigne et/ou un mobilier comportant des lettres et/ou des couleurs proches de celles du réseau de franchise (CA Colmar, 21 novembre 2018, n°17/00958 ; v. aussi, par ex., CA Limoges, 5 novembre 2015, n°13/01241).

2. Clause de non-sollicitation de personnel : La clause de non-concurrence post-contractuelle se distingue également de la clause de non-sollicitation de personnel, par laquelle le contractant d’une entreprise s’engage vis-à-vis de cette dernière à ne pas solliciter ou embaucher, pendant une durée déterminée, les salariés et/ou les collaborateurs de son cocontractant. La Cour de cassation admet la validité de la clause de non-sollicitation de personnel au motif qu’elle ne constitue pas une clause de non-concurrence « dont elle n’est ni une variante ni une précision de celle-ci » (Cass. com., 11 juillet 2006, n°04-20.438 ; RTD civ. 2007, p. 111, obs. J. Mestre et B. Fages). Une telle clause n’a donc pas à être limitée dans le temps et dans l’espace. Sa validité n’étant pas conditionnée au respect du régime spécifique de la clause de non-concurrence, la clause de non-sollicitation de personnel est couramment utilisée en pratique dans les réseaux de distribution et dans bon nombre d’opérations commerciales (cessions de parts sociales ou d’actions, cession de fonds de commerce, etc.) et de contrats de prestations de services (Cass. com., 12 juillet 2016, n°14-19728).

La clause de non-sollicitation de personnel est d’interprétation stricte (CA Paris, 11 juin 2018, n°16/12549 : soulignant qu’elle « constitue une restriction à la liberté contractuelle, de sorte qu’elle doit être interprétée de manière stricte. »).

3. Clause de non-sollicitation de clientèle : La clause de non-sollicitation de clientèle, qui interdit au salarié de démarcher la clientèle de son employeur, est une variété de clause de non-concurrence : elle n’interdit que le démarchage des clients de l’ancien employeur, mais n’interdit pas d’exercer une activité professionnelle (Cass. soc., 15 mars 2017, n°15-28.142 ; v. aussi, Cass. soc., 2 décembre 2015, n°13-20.706 ; Cass. soc., 2 mars 2011, n°09-40.547 ; JurisData n°2011-002675 ; JCP, S, 2011, 1181, note I. Beyneix ; Cass. soc., 27 octobre 2009, n°08-41.501, JurisData n°2009-050069).

4. Clause de non-concurrence pendant la durée du contrat : La clause de non-concurrence peut ériger une obligation à la charge du distributeur pendant le contrat et/ou après la cessation de celui-ci. La différence entre ces deux types de clause est suffisamment connue pour qu’il soit inutile d’y revenir ici plus en détail. Il faut néanmoins signaler qu’un écart grandissant sépare le régime juridique de ces deux types de clause : d’un côté, la clause de non-concurrence post-contractuelle obéit à des conditions de validité spécifiques qui, depuis l’entrée en vigueur de l’article L. 341-2 du Code de commerce, vont parfois au-delà du raisonnable (infra, n°32 à 36) et, de l’autre, la clause de non-concurrence applicable pendant la durée du contrat, qui reste imperturbablement – et c’est bien normal – à l’abri des critiques.

Cet écart se creuse davantage encore depuis un arrêt rendu le 14 novembre 2018 par la chambre commerciale de la Cour de cassation ; cet arrêt rejette le pourvoi formé contre la décision qui, après avoir relevé que le franchisé avait fait concurrence au franchiseur pendant la durée du contrat, caractérise l’existence d’une faute grave imputable au franchisé, alors même que le contrat de franchise … ne comportait aucune clause de non-concurrence pendant la durée du contrat (Cass. com., 14 novembre 2018, n°17-19.851 : « Mais attendu qu’après avoir constaté que le contrat de franchise stipulait qu’il était conclu intuitu personae, en considération de la personne de M. X…, dirigeant de la société franchisée, expressément qualifié de « partenaire », l’arrêt relève que la société B… s’était en outre réservée la possibilité de refuser le transfert du contrat à une personne exploitant déjà un réseau de restaurants concurrents, une telle circonstance étant constitutive d’une incompatibilité grave, et que, si l’article 18.3 permettait au franchisé de continuer à exercer une activité de restauration, cette possibilité n’était prévue qu’à l’expiration du contrat ; qu’il en déduit l’impossibilité pour les partenaires du franchiseur, pendant l’application de ce contrat, de créer, fût-ce via une société tierce, un restaurant entrant en concurrence avec ceux du réseau franchisé ; qu’en l’état de ces motifs, déduits de son appréciation souveraine de la commune intention des parties, exclusive de dénaturation, la cour d’appel, qui a fait ressortir l’existence d’une situation incompatible avec l’exécution loyale du contrat par la société franchisée, a pu, sans porter atteinte à la substance ou à l’étendue des droits et obligations des parties, retenir que la résiliation du contrat pour faute grave était justifiée ; que le moyen n’est pas fondé »).

II. Conditions de validité de la clause de non-concurrence post-contractuelle

5. Vue d’ensemble : La validité de la clause de non-concurrence post-contractuelle s’apprécie au regard de différentes normes de contrôle, ce qui impose au juge (et avant tout aux plaideurs…) d’être particulièrement précis : la liberté d’entreprendre (II.1.), la prohibition des clauses créant un déséquilibre significatif (II.2.), la prohibition des ententes (II.3.), et de l’article L. 341-2 du Code de commerce (II.4.).

II. 1. Au regard de la liberté d’entreprendre

6. Conditions de validité : Pour être valable, une clause de non-concurrence post-contractuelle doit :

d’une part, être justifiée par la protection des intérêts légitimes de son créancier (II.1.) ;
et
d’autre part, ne pas porter une atteinte excessive à la liberté de son débiteur (II.2.), c’est-à-dire être limitée quant :

à l’activité (II.2.1.),
au temps (II.2.2.),
à l’espace (II.2.3).

Ces deux séries de conditions sont cumulatives (II.3.). Tout autre critère est indifférent à l’appréciation de la validité d’une telle clause (II.4.). La clause de sauvetage sera enfin évoquée (II.5).

II.1.1. Protection des intérêts légitimes du créancier de la clause de non-concurrence post-contractuelle

II.1.1.1. Légitimité
Cass. com., 4 septembre 2018, n°17-17.891 et 17-18.132 ; TC Paris, 19ème chambre, 13 juin 2018, n°J2018000299 ; TC Rennes, 7 mars 2017, n°2016F00119 ; CA Versailles, 12ème chambre, 21 février 2017, n°15/00070, n°15/00794, n°15/00954

7. Contrats de franchise : En franchise, la jurisprudence retient par principe qu’une clause de non-concurrence post-contractuelle limitée dans la durée a pour objet de protéger le savoir-faire de l’ancien franchiseur et qu’elle est donc une restriction de concurrence justifiée par l’objet même de la franchise (TC Rennes, 7 mars 2017, n°2016F00119 : soulignant qu’il « est parfaitement légitime pour un franchiseur qui fait bénéficier les franchisés du réseau qu’il a constitué de son savoir-faire commercial et technique de protéger ses intérêts comme ceux des autres franchisés »). Cette solution logique vaut également pour la clause de non-réaffiliation (Cass. com., 4 septembre 2018, n°17-17.891 et 17-18.132 : « la clause de non-réaffiliation, limitée dans le temps et dans l’espace, est légitime dès lors qu’elle vise à protéger le réseau, qui est constitué non seulement d’équipes franchisés, mais également de succursales et cabinets indépendants de l’enseigne » ; CA Versailles, 12^ème chambre, 21 février 2017, n°15/00070, n°15/00794, n°15/00954 : soulignant qu’« en l’espèce, la clause incriminée, limitée dans le temps et dans l’espace, apparaît être parfaitement légitime puisque, contrairement à ce qu’ont estimé les premiers juges, le réseau qu’elle vise à protéger concerne non seulement, les équipes franchisées mais également, les succursales et les cabinets indépendants de l’enseigne » ; v. aussi, par ex., CA Paris, 14 décembre 2016, n°14/14207).

8. Autres types de contrat : Pour ce qui concerne les contrats résiliés ou arrivés à terme avant l’entrée en vigueur des dispositions de l’article L. 341-2 du Code de commerce – ce texte ne s’applique qu’aux contrats conclus à compter du 6 août 2015 ainsi qu’aux contrats en cours à la date du 6 août 2016 –, la jurisprudence retient qu’une clause de non-concurrence post-contractuelle peut valablement figurer dans un contrat autre qu’un contrat de franchise, dès lors qu’une telle clause contribue à la protection des avantages concurrentiels offerts par le réseau, notamment en permettant de préserver l’image de marque du réseau et/ou l’utilisation de droits de propriété industrielle lui appartenant (TC Paris, 19^ème chambre, 13 juin 2018, n°J2018000299 : « que la validité de telles clauses de non concurrence ne sauraient être limitées aux seuls cas où il y a transmission d’un savoir-faire, c’est à dire les contrats de franchise, mais que rien n’interdit leur usage dans l’ensemble des réseaux de distribution et notamment, comme c’est le cas en l’espèce, lorsque le contrat est un contrat d’affiliation à un réseau de distribution exclusive de produits d’un certain type avec concession de l’usage d’une marque » ; CA Versailles, 12^ème chambre, 21 février 2017, n°15/00070, n°15/00794, n°15/00954 : soulignant que « la clause contractuelle d’affiliation qui ne peut être justifiée que par la protection des avantages concurrentiels offerts par le réseau, est censée protéger celui-ci, notamment contre la divulgation d’un savoir-faire ou des droits de propriété industrielle lui appartenant, ou encore préserver l’image de marque de ce réseau »).

II.1.1.2. Légitimité et Savoir-faire
CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n°16/11454 ; TGI Paris, 3^ème ch., 8 juin 2018, n°2016/18648 ; CA Dijon, 8 mars 2018, n°16/01118, JurisData n°2018-013395 ; CA Paris, Pôle 5 chambre 4, 13 décembre 2017, n°13/12625

9. Caractère nécessaire ou indispensable : Il est parfois soutenu que le critère relatif à l’intérêt légitime de protéger un savoir-faire ne suppose pas de simplement démontrer l’existence de ce savoir-faire mais de prouver que la protection accordée par la clause de non-concurrence post-contractuelle est « indispensable ». Cette observation est à mettre en perspective avec les dispositions de l’article L. 341-2, II, 3° du Code de commerce, selon lequel les clauses de non-concurrence post-contractuelle ne seraient pas valables lorsqu’elles ne sont pas « indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis (…) ».

Pour ce qui concerne les contrats de franchise ne relevant pas des dispositions de l’article L. 341-2 du Code de commerce – ce texte ne s’appliquant qu’aux contrats conclus à compter du 6 août 2015 ainsi qu’aux contrats en cours à la date du 6 août 2016 –, la jurisprudence rendue en présence d’un contrat de franchise n’exige aucunement que la clause de non-concurrence post-contractuelle soit « indispensable » à la protection du savoir-faire car, ainsi qu’on l’a relevé, cette clause peut se justifier en dehors du cadre du contrat de franchise (supra, n°8).

Pour ce qui concerne les contrats relevant des dispositions de l’article L. 341-2 du Code de commerce, la jurisprudence ne s’est pas encore prononcée sur la condition posée à l’article L. 341-2, II, 3°, et il n’est pas exclu qu’elle retienne à l’avenir une acception large du mot « indispensable » qui, selon nous, devrait sagement englober l’hypothèse où la clause est simplement « nécessaire » à la protection du savoir-faire.

Il convient toutefois de conserver à l’esprit certaines décisions récentes qui, pour ordonner la nullité de la clause de non-concurrence post-contractuelle, considère que celle-ci n’est pas « indispensable » à la protection du savoir-faire en raison de la faible technicité de celui-ci (CA Paris, Pôle 5 chambre 4, 13 décembre 2017, n°13/12625 : « En l’espèce, la clause insérée au contrat de franchise conclu avec la société Main Street n’est pas indispensable à la protection du savoir-faire du franchiseur, lequel consiste en une méthode dont il est établi par les pièces produites qu’elle est de faible technicité et qui, mise en œuvre principalement à travers des logiciels en ligne, n’est accessible que par des sites internet spécifiques de sorte qu’il ne peut plus en être fait usage à la cessation du contrat, par un blocage des accès »). La solution n’est pas nouvelle (Cass. com., 23 septembre 2014, n°13-22.624 : « qu’ayant relevé l’existence d’un savoir-faire, dont elle a apprécié les faibles technicité, spécificité, et originalité, comme étant centré sur la politique de promotion de l’enseigne, incluant sa politique tarifaire, et souligné que les méthodes de ce savoir-faire sont abandonnées au profit de celles du nouveau franchiseur quand un franchisé s’affilie à une autre enseigne, la cour d’appel a légalement justifié sa décision » ; v. aussi, CA Paris, 11 septembre 2013, n°11/14380 : soulignant que « la nature de ce savoir-faire de faibles technicité, spécificité, et originalité, il n’est aucunement établi que l’obligation (de non-réaffiliation) du contrat soit indispensable à la protection du savoir-faire transféré »).

10. Clause de confidentialité : Dans la continuité de ce qui vient d’être indiqué, a été posée la question de savoir si la clause de non-concurrence post-contractuelle comprise dans un contrat de franchise devait être considérée nulle dès lors que la clause de confidentialité suffisait, selon le franchisé, à protéger le savoir-faire. La réponse apportée est aussi nette que logique. Le franchiseur peut, sans enfreindre le principe de proportionnalité, prévoir dans le contrat de franchise une clause de non-concurrence post-contractuelle ainsi qu’une clause de confidentialité (CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n°16/11454 : « Les appelantes estiment que le critère relatif à l’intérêt légitime de protéger un savoir-faire ne suppose pas de simplement démontrer l’existence de ce savoir-faire mais de prouver que la protection accordée par la clause de non-concurrence est nécessaire et indispensable. Or, elles indiquent que les clauses de non-concurrence des différents contrats ne sont ni nécessaires ni indispensables pour assurer la protection du savoir-faire des franchiseurs. (…) Les appelantes affirment que le savoir-faire fait l’objet d’une protection suffisante par le biais de la clause de confidentialité et que la clause de non-concurrence apparaît dès lors comme superflue. Mais les intimées soutiennent, à juste raison, que les clauses de non-concurrence et celles de confidentialité ont des objets distincts (…). Le franchiseur peut donc, sans enfreindre le principe de proportionnalité, prévoir les deux types de clauses pour protéger son savoir-faire »). Une solution analogue a été rendue en présence d’une clause de non-réaffiliation insérée dans un contrat de franchise : « la clause de non-réaffiliation litigieuse qui vise à protéger ce savoir-faire, dont la protection n’est pas complètement assurée par la clause de confidentialité limitée à la non divulgation des informations relatives à l’organisation et au fonctionnement du réseau (…) » (CA Dijon, 8 mars 2018, n°16/01118, JurisData n°2018-013395).

Il est vrai que ces deux clauses ont des objets tout à fait distincts : la clause de confidentialité tend à empêcher la communication du savoir-faire à des tiers, donc à préserver son caractère secret, tandis que la clause de non-concurrence (ou de non-réaffiliation) tend à interdire l’exercice d’une activité donnée et, à travers elle, l’exploitation de ce savoir-faire. Autrement dit, le débiteur d’une clause de confidentialité est tenu d’une obligation de ne pas faire, ne pas divulguer une information, mais il reste parfaitement libre d’exercer une activité en concurrence avec son créancier, ce qu’a d’ailleurs explicitement relevé la Cour de cassation (Cass. soc., 2 octobre 2001, JurisData n°2001-011137) ; il reste donc libre d’exploiter le savoir-faire. Dès lors que la clause de confidentialité n’emporte pas, en elle-même, d’obligation de non-exploitation du savoir-faire, il est indispensable pour le franchiseur de prévoir, également, une clause de non-concurrence/non-réaffiliation qui, elle, empêche l’exploitation du savoir-faire. Pour cette raison, la clause de non-concurrence/non-réaffiliation complète utilement la clause de confidentialité, et demeure donc « indispensable ».

11. Clause de non-exploitation du savoir-faire et prospective : Lorsqu’en revanche le contrat de franchise contient une clause par laquelle le franchisé s’interdit toute utilisation du savoir-faire postérieurement à la cessation dudit contrat, l’hésitation est permise. Ainsi, a-t-il été jugé qu’en présence d’un contrat de franchise comprenant une clause selon laquelle le franchisé « s’engage à faire le nécessaire pour éviter toute divulgation du savoir- faire » et « s’interdit de dupliquer, adapter, commercialiser les documents de communication, notamment le livre de bord et l’étoile de compétence ainsi que les documents de communication fournis par le franchiseur et ce sans limitation de durée », la « protection du savoir-faire fait donc l’objet de clauses particulières imposant au franchisé des obligations de ne pas faire pendant la durée du contrat mais aussi après la fin de ce contrat, et ce sans limitation de durée » ; ce faisant, le juge du fond retient « qu’il convient de considérer qu’en présence de telles clauses qui garantissent à la société A… une protection spécifique de son savoir-faire, la stipulation complémentaire d’une clause de non affiliation n’est ni nécessaire, ni proportionnée en ce qu’elle n’a pas pour objet principal de protéger ledit savoir-faire, dont la protection est assuré par les autres clauses susvisées, mais en pratique de restreindre de manière excessive l’exercice de l’activité économique de la société (franchisée), étant au surplus observé qu’il n’est pas démontré que cette dernière puisse effectivement en pratique continuer d’exercer son activité de coiffure, en dehors de toute appartenance à un réseau national ou international, au sein du même centre commercial. En l’état de ces éléments, la clause litigieuse doit être considérée comme nulle (…) » (TGI Paris, 3^ème ch., 8 juin 2018, n°2016/18648).

Cette solution nous semble très discutable, et ce pour trois motifs au moins.

En premier lieu, en théorie, certes, on en comprend bien la logique : l’objet de la clause de non-exploitation du savoir-faire semble conférer, « sur le papier », à la clause de non-concurrence post-contractuelle une certaine inutilité ; pourquoi en effet interdire à l’ex-franchisé d’exercer une activité concurrente si celui-ci est par ailleurs tenu de ne pas exploiter le savoir-faire du réseau qu’il vient de quitter ? Mais, à bien y regarder, l’objet de ces deux clauses diffère indiscutablement : la clause de non-exploitation du savoir-faire tend tout au plus à empêcher l’exploitation du savoir-faire, alors que la clause de non-concurrence (ou de non-réaffiliation) tend à interdire l’exercice d’une activité donnée et, à travers elle, l’exploitation de ce savoir-faire. Autrement dit, l’objet de la clause de non-concurrence (ou de non-réaffiliation) est plus large que celui de la clause de non-exploitation et, de ce fait, la première rend la seconde inutile, et non l’inverse.

En deuxième lieu, l’on pourrait alors objecter à ce stade que la clause de non-exploitation suffit à empêcher la persistance de l’exploitation du savoir-faire postérieurement à la cessation du contrat. Mais, parlons franchement, en pratique, la clause de non-exploitation n’empêche rien : par définition, le savoir-faire présente un caractère « secret » et, le plus souvent, ce caractère « secret » complique à outrance la démonstration de la violation par l’ex-franchisé de l’exploitation, consciente ou inconsciente, du savoir-faire qu’il vient d’exploiter pendant plusieurs années. Autrement dit, en pratique, cette preuve est quasi-impossible à rapporter, à la différence de l’obligation de non-concurrence (ou de non-réaffiliation) dont la preuve de la violation est bien plus aisée (il suffit en général de dresser un simple constat d’huissier). La politique jurisprudentielle dont procède la décision du TGI de Paris revient donc à protéger injustement les auteurs de ces manquements. Tel n’est pas l’intention du législateur ni celle de la jurisprudence. Relevons, au demeurant, que le dernier alinéa de l’article 5.3 du règlement d’exemption (UE) n°330/2010 souligne que « le paragraphe 1, point b), ne porte pas atteinte à la possibilité d’imposer, pour une durée indéterminée, une restriction à l’utilisation et à la divulgation d’un savoir-faire qui n’est pas tombé dans le domaine public », semblant ainsi admettre, implicitement mais nécessairement, le cumul de la clause de non-concurrence post-contractuelle et de la clause de non-exploitation du savoir-faire.

En troisième lieu, la logique de la clause de non-concurrence post-contractuelle ne doit pas seulement se résumer à la protection du savoir-faire. Que l’article 5.3 du règlement d’exemption (UE) n°330/2010 et l’article L. 341-2 du Code de commerce exigent de cette clause qu’elle soit « indispensable » à la protection du savoir-faire est une chose, qu’elle puisse également permettre la protection du réseau de franchise au-delà de l’interdiction d’exploiter le savoir-faire en est une autre. Et, on le sait, la clause de non-concurrence post-contractuelle recèle une vertu majeure que la clause de non-exploitation ne peut avoir : elle interdit la poursuite de l’exercice d’une activité et permet donc au réseau de franchise, dans la limite d’un an, de trouver un nouveau candidat sur la zone que la clause de non-concurrence post-contractuelle oblige l’ex-franchisé à délaisser. A travers ce dispositif, le réseau peut ainsi poursuivre sa croissante, sinon ne pas régresser.

Ajoutons que la durée de la clause de non-concurrence post-contractuelle devrait différer de la clause de non-exploitation du savoir-faire. Si la décision précitée rendue par le TGI de Paris devait s’installer, il y aurait lieu alors de prévoir une clause de non-concurrence post-contractuelle d’une durée d’un an puis une clause de non-exploitation du savoir-faire qui, applicable à compter de l’expiration de ce délai, produirait effet pour une durée de plusieurs années par exemple.

II.1.2. Caractère proportionné de la restriction à la liberté d’exercice de la profession de son débiteur
Cass. com., 28 novembre 2018, n°17-18.619 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n°16/11454 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n°16/05817

12. Proportionnalité : Pour être valable, la clause de non-concurrence post-contractuelle ne doit pas apporter une restriction excessive à la liberté d’exercice de la profession de son débiteur. Telle est la solution régulièrement rappelée par :

la Cour de cassation (Cass. com., 28 novembre 2018, n°17-18.619 : « Attendu que pour rejeter la demande d’annulation de la clause de non-concurrence et condamner la société S… à payer à la société E… la somme de 623 750 euros en réparation de la violation de cette clause, l’arrêt retient que cette clause apparaît limitée dans le temps, dans l’espace et quant à son objet et qu’une telle limitation apparaît nécessaire à la protection du savoir-faire du franchiseur dans le domaine de la formation d’ingénieurs informaticiens, et proportionnée au vu de la spécificité de l’objet de l’enseignement dispensé transmis au franchisé ; Qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l’interdiction d’exercer, directement ou indirectement, en quelque qualité que ce soit, une activité d’enseignement similaire ou identique à celle exercée par le franchisé à la date de conclusion du contrat, de s’affilier à un autre réseau de franchisés concurrent ou de commercialiser sous la forme de franchise ou autrement des enseignements identiques ou semblables, dans un rayon de 150 kilomètres autour de l’école visée au contrat, n’apportait pas une restriction excessive à la liberté d’exercice de la profession de son débiteur, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » ; v. aussi, Cass. com., 4 mai 1993 : JurisData n°1993-000789 ; Bull. civ. 1993, IV, n°172) ;
les juridictions du fond (CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n°16/11454 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n°16/05817 : « ces clauses doivent cependant rester proportionnées à l’objectif qu’elles poursuivent »).

Cette exigence suppose, selon la jurisprudence, une triple limitation : limitation quant à l’activité, limitation dans le temps, et limitation dans l’espace.

II.1.2.1. Limitation quant à l’activité
CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n°16/11454 ; Cass. com., 11 mai 2017, n°15-12.872

13. Nullité : Est nulle la clause de non-concurrence post-contractuelle qui n’est pas limitée quant à l’activité. Cette condition va tellement de soi qu’elle est parfois oubliée (Cass. com., 24 novembre 2009, n°08-17650 : « Mais attendu que la validité d’une clause de non-concurrence post-contractuelle insérée dans un contrat de franchise n’est subordonnée qu’à la condition que cette clause soit limitée dans le temps et dans l’espace et qu’elle soit proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur au regard de l’objet du contrat »).

14. Appréciation in concreto : En contrepoint, la limitation quant à l’activité est proportionnée lorsque la clause de non-concurrence post-contractuelle « a pour objet de limiter l’exercice par le franchisé d’une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu’il quitte » (Cass. com., 6 octobre 2015, n°13-27.419 ; Cass. com., 28 septembre 2010, n°09-13888). Dans le même ordre d’idée, la clause de non-concurrence post-contractuelle peut valablement interdire au franchisé d’exercer et/ou de s’intéresser à une activité similaire en tout ou partie à celle du franchiseur (CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n°16/11454 : « La mention « en tout ou partie » qui, selon les appelantes, rendrait la limitation disproportionnée, signifie que si l’ancien franchisé exerce une activité dont une partie seulement est similaire et donc concurrente à celle exercée précédemment, alors il tombe sous le coup de l’interdiction, même s’il exerce d’autres activités en même temps, et pour cette activité seulement »).

Toutefois, encourt l’annulation la clause de non-concurrence post-contractuelle érigeant une interdiction d’activité disproportionnée avec l’objet du contrat (Cass. com., 11 mai 2017, n°15-12.872 : approuvant l’arrêt ayant annulé la clause de non-concurrence post-contractuelle, au motif notamment que « cette clause n’était pas proportionnée à l’objet du contrat puisqu’elle n’avait pas pour but de protéger la clientèle du mandant, l’objet du contrat consistant en la réalisation de transactions ponctuelles, non ou peu renouvelables, auprès de la population nationale adulte indifférenciée, ce qui exclut toute fidélisation, notion inhérente au concept de clientèle ou même d’achalandage qui suppose une implantation géographique, inexistante en l’espèce ; qu’il retient, enfin, que la clause n’avait pour objectif que d’interdire l’accès au marché national à l’ancien cocontractant, en le privant de la possibilité de continuer à exercer l’activité qu’il avait déjà entreprise au moins de manière accessoire, avant la conclusion du contrat, ce qui ne caractérisait pas la protection d’un intérêt légitime »).

L’appréciation du caractère excessif (ou non) de la limitation quant à l’activité est effectuée in concreto.

II.1.2.2. Limitation dans le temps
CA Aix-en-Provence 7 mars 2019, n°15/15982 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n°16/11454 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 5, 5 juillet 2018, n°16/04886, JurisData n°2018-014297 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 5, 5 juillet 2018, n°16/05225, JurisData n°2018-013211 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 10, 18 juin 2018, n°16/18446 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 5, 14 juin 2018, n°16/04387 ; CA Rouen, 10 mars 2017, n°15/04721

15. Nullité : La clause de non-concurrence post-contractuelle ou la clause de non-réaffiliation doit être limitée dans le temps à compter de l’expiration du contrat de franchisage.

Est donc nulle la clause de non-concurrence post-contractuelle qui n’est pas suffisamment limitée dans le temps (CA Aix-en-Provence 7 mars 2019, n°15/15982 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 5, 5 juillet 2018, n°16/04886, JurisData n°2018-014297 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 5, 5 juillet 2018, n°16/05225, JurisData n°2018-013211 : « Mme A… excipe à bon droit de la nullité de la clause de non concurrence post contractuelle stipulée à l’article 5.3 alinéa 2 de son contrat MIOB, qui s’est expressément substitué à son contrat d’agent commercial. En effet, il est soutenu avec raison que cette clause est illicite en ce que sa limitation (…) dans le temps (à savoir, 2 ans), apparaît disproportionnée et excessivement longue au regard des intérêts à protéger de son bénéficiaire, (la société C…), au vu des éléments du dossier, celle-ci se disant notamment ‘n°1 des courtiers’ en prêts immobiliers en France et compte tenu du maillage important du territoire et en particulier de la région concernée par ses agences et bureaux » ; CA Paris, Pôle 5, chambre 5, 14 juin 2018, n°16/04387 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 10, 18 juin 2018, n°16/18446 : retenant le caractère disproportionné d’une clause de non-concurrence post-contractuelle applicable pour une durée de deux ans ; v. aussi, Cass. com., 12 mars 2002, n°99-14.762 : pour une durée de cinq ans ; v. contra, CA Rouen, 10 mars 2017, n°15/04721 : considérant que la clause de non-concurrence post-contractuelle applicable pour une durée de deux ans est proportionnée).

16. Appréciation in concreto : La jurisprudence retient qu’une interdiction d’exercer l’activité pendant une durée d’un an à compter de la cessation du contrat s’avère proportionnée (CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n°16/11454 : « Les appelantes ne contestant pas ce critère, il y a lieu cependant de souligner que, ainsi que le mentionnent les intimées, les clauses de non-concurrence sont limitées à une durée d’un an à compter de la cessation du contrat, ce qui est conforme à la pratique et usuellement considéré comme proportionné par la jurisprudence »). Cette solution est très classique.

17. Appréciation critique : Il est permis d’envisager qu’une clause de non-concurrence post-contractuelle jugée excessive en ce qu’elle ne serait pas suffisamment limitée dans le temps, pourrait n’être sanctionnée que par la réduction de la limitation temporelle qu’elle stipule, et non par sa nullité.

En pratique, les plaideurs ne soulèvent quasiment jamais cette objection, préférant la solution du « tout ou rien », ce d’autant qu’une telle argumentation n’est pas admise par le droit positif, du moins pour ce qui concerne les clauses de non-concurrence post-contractuelle figurant dans un contrat de franchise ou de distribution (Cass. com., 30 mars 2016, n°14-23.261 : rejetant le pourvoi qui faisait valoir que « si les juges doivent tenir pour illicite une clause de non concurrence en ce que, du fait d’une insuffisance de limitation dans le temps, dans l’espace, et quant à l’activité concernée, elle porte une atteinte disproportionnée à la liberté du commerce, ils doivent faire application d’une telle clause lorsque, dans la mesure de sa licéité, il est certain que son débiteur l’a violée », au motif que « ayant retenu que la clause de non-concurrence était illicite en raison de son caractère disproportionné, la cour d’appel n’était pas tenue d’effectuer la recherche [ainsi] invoquée » ; v. aussi : CA Aix-en-Provence, 28 février 2005, JurisData n°272824 : prononçant la nullité de la clause de non-concurrence post-contractuelle insuffisamment limitée dans le temps et dans l’espace au motif que « sa validité ne pouvant être rétablie par une réduction temporelle ou géographique, le tribunal n’ayant pas le pouvoir de modifier les termes d’une convention soumise à son appréciation »).

Pourtant, la sanction par « réduction » des clauses de non-concurrence excessives participerait selon nous d’une bonne politique jurisprudentielle car elle introduirait une dose de proportionnalité dans la sanction … Telle est d’ailleurs la solution retenue par la jurisprudence dans des situations analogues (v. not., pour une nullité partielle en cas de dépassement du délai de 10 ans prévu à l’article L. 330-1 du Code de commerce : Cass. com., 11 mars 1981 : Bull. civ. 1981, IV, n°135 ; Cass. com., 10 février 1998 : Bull. civ. 1998, IV, n°71 ; CA Douai, 24 janvier 2013, n°11/06247 : retenant que « si la durée pour laquelle une clause d’exclusivité est prévue ne peut excéder dix ans, le fait d’accepter un engagement plus long ou ne comportant pas de limite, n’entraîne pas la nullité de la stipulation, mais la réduction de la durée d’efficacité de la clause au délai légal maximum » ; Comp. Cass. com., 7 avril 1992 : Bull. civ. 1992, IV, n°154 ; v. aussi, pour une clause de non-rétablissement prévue dans un acte de cession de contrôle dont la durée est ramenée de cinq à trois ans (CA Orléans, 30 janvier 2014, n°13/01443) ; en matière sociale, en présence d’une clause de non-concurrence disproportionnée, la Cour de cassation considère que « le juge […] peut en restreindre l’application en en limitant l’effet dans le temps, l’espace ou ses autres modalités » (Cass. soc., 18 septembre 2002, n°00-42.904, D. 2002. 3229 ; v. aussi, Cass. soc., 20 oct. 2008, n° 07-42.035), les juges pouvant ainsi réduire le champ d’application de cette clause dans le temps (Cass. soc., 11 octobre 1990, no 97-41.613) ou dans l’espace (Cass. soc., 25 mars 1998, no 95-41.543).

II.1.2.3. Limitation dans l’espace
CA Aix-en-Provence 7 mars 2019, n°15/15982 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 9 Janvier 2019, n° 16/21425 ; Cass. com., 28 novembre 2018, n°17-18.619 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n°16/11454 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n°16/05817 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 5, 5 juillet 2018, n°16/04886, JurisData n°2018-014297 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 5, 5 juillet 2018, n°16/05225, JurisData n°2018-013211 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 5, 14 juin 2018, n°16/04387 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 21 juin 2017, n°15/15949 ; Cass. com., 8 juin 2017, n°15-27.146 ; Cass. com., 11 mai 2017, n°15-12.872

18. Nullité : La clause de non-concurrence post-contractuelle ou la clause de non-réaffiliation doit être limitée dans l’espace.

Est donc nulle la clause de non-concurrence post-contractuelle qui n’est pas limitée dans l’espace (CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 9 Janvier 2019, n° 16/21425 ; CA Nancy, 6 mai 2015, n°14/00190), celle limitée à un territoire imprécis (CA Paris, 23 septembre 2015, n°12/22096), comme celle dont la limitation territoriale apparaît excessive (CA Bourges, 10 septembre 2015, n°15/00061 et Cass. com., 23 septembre 2014, n°13-20.454 : pour un rayon de 50 km autour du point de vente ; v. aussi, Cass. com., 12 mars 2002, n°99-14.762). Cette solution est transposable à une clause de non-réaffiliation (Cass. com., 8 juin 2017, n°15-27.146 : « Mais attendu qu’après avoir relevé, sans dénaturation, que l’étendue géographique à laquelle faisait référence la clause de non-réaffiliation n’était pas déterminée faute de définition de la zone de chalandise, la cour d’appel, qui a retenu que cette clause, non limitée dans l’espace, n’était pas valide, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; que le moyen, inopérant en sa seconde branche qui critique des motifs surabondants, n’est pas fondé pour le surplus »).

En revanche, la clause de non-concurrence post-contractuelle n’est pas nulle lorsque la délimitation territoriale s’évince de la volonté des parties exprimée en dehors du contrat proprement dit (CA Paris, Pôle 5, chambre 5, 14 juin 2018, n°16/04387 : retenant que « (…) le secteur géographique d’Etampes, même s’il a été formellement omis du contrat, (ressort) clairement des autres documents contractuels et des échanges des parties (…) »).

19. Appréciation in concreto : Pour ce qui concerne les contrats résiliés ou arrivés à terme avant l’entrée en vigueur des dispositions de l’article L. 341-2 du Code de commerce – ce texte ne s’applique qu’aux contrats conclus à compter du 6 août 2015 ainsi qu’aux contrats en cours à la date du 6 août 2016 –, l’appréciation du caractère excessif (ou non) de la limitation dans l’espace est effectuée in concreto.

Le courant majoritaire de la jurisprudence admet le plus souvent une limitation géographique au « territoire » conféré à titre exclusif au franchisé (CA Rennes, 23 octobre 2007, n°06/06364 ; CA Rennes, 17 janvier 2012, n°10/07801). Une étendue bien plus large peut être admise : ainsi, a-t-il été jugé que n’était pas disproportionné qu’un rayon de 150 Km autour d’une agence d’auto-école (CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 mai 2017, n°12/23530) ou un rayon de 80 Km autour d’une agence de courtage en prêts immobiliers (CA Paris, Pôle 5, chambre 5, 5 juillet 2018, n°16/04886, JurisData n°2018-014297 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 5, 5 juillet 2018, n°16/05225, JurisData n°2018-013211 : « Mme A… excipe à bon droit de la nullité de la clause de non concurrence post contractuelle stipulée à l’article 5.3 alinéa 2 de son contrat MIOB, qui s’est expressément substitué à son contrat d’agent commercial. En effet, il est soutenu avec raison que cette clause est illicite en ce que sa limitation non pas tant dans l’espace (le secteur de 80 km autour de l’agence de La Roche-sur-Yon étant raisonnable), mais dans le temps (…) »).

Inversement, la jurisprudence retient parfois la nullité de la clause de non-concurrence post-contractuelle érigeant une interdiction s’appliquant bien au-delà du territoire exclusif par ailleurs conféré au franchisé :

CA Aix-en-Provence 7 mars 2019, n°15/15982 : confirmant le jugement ayant retenu que la clause de non-concurrence post-contractuelle d’une durée de deux ans et sans limitation d’espace est contraire à la liberté d’entreprendre ;
CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 21 juin 2017, n°15/15949 : le franchisé avait bénéficié d’une exclusivité sur la ville de Bordeaux, alors que la clause de non-concurrence post-contractuelle portait sur l’ensemble du territoire national, ce dont il résultait qu’elle était disproportionnée ;
Cass. com., 11 mai 2017, n°15-12.872 : approuvant l’arrêt ayant annulé la clause de non-concurrence post-contractuelle, au motif notamment que « »)le périmètre géographique de la clause de non-concurrence n’était ni circonscrit, ni déterminable au moment de la conclusion du contrat, mais appelé au contraire à s’étendre sans aucune limite à tout le territoire français au fur et à mesure de l’exécution de celui-ci, de sorte que la condition tenant à la limitation de la portée géographique de la clause n’était pas respectée
CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n°16/05817 : « En revanche, le rayon de 30 kilomètres, en zone rurale, est disproportionné par rapport aux intérêts du créancier et porte une atteinte excessive au débiteur, une interdiction d’exercer l’activité identique dans les locaux même où étaient exercées les activités sous franchise s’avérant en l’espèce suffisante pour éviter tout risque de confusion entre les enseignes qui pourrait intervenir dans ces locaux à la suite de la fin du contrat »).

Une solution analogue est retenue concernant une clause de non-affiliation post-contractuelle (CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n°16/11454 : « En l’espèce, la clause, emportant interdiction de s’affilier à un réseau concurrent sur l’ensemble du territoire métropolitain, est insuffisamment limitée dans l’espace, du fait que l’activité de chacun des franchisés s’exerçait dans des agences situées à Lens, Leers, Noyelles-Godault, Lézennes, Valenciennes et Wattignies, de sorte qu’elle n’est pas proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur et porte une atteinte excessive aux intérêts des franchisés débiteurs »).

L’appréciation du caractère excessif (ou non) de la limitation dans l’espace est effectuée in concreto.

20. Contrôle : La Cour de cassation exerce un contrôle attentif sur l’application de cette condition par le juge du fond (Cass. com., 28 novembre 2018, n°17-18.619).

21. Appréciation critique : A l’instar de ce qui a été indiqué plus haut pour ce qui concerne la limitation dans le temps (supra, n°17), il est permis d’envisager qu’une clause de non-concurrence post-contractuelle jugée excessive en ce qu’elle ne serait pas suffisamment limitée dans l’espace, pourrait n’être sanctionnée que par la réduction de la limitation territoriale qu’elle stipule, et non par sa nullité. Telle n’est pas la solution actuellement retenue (CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 9 Janvier 2019, n° 16/21425 : prononçant l’annulation de la clause de non-concurrence figurant dans un contrat de franchise, au motif que « si elle était limitée dans le temps, elle ne l’était pas dans l’espace, ce qui la rendait nécessairement nulle » (nous soulignons), et notre commentaire, in L’essentiel du droit de la distribution et de la concurrence, à paraître le 15 février 2019).

II.1.3. Caractère cumulatif des deux conditions
CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n°16/11454 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n°16/05817

22. Cumul : Pour être valable au regard de la liberté d’entreprendre, une clause de non-concurrence post-contractuelle doit être justifiée par la protection des intérêts légitimes de son créancier (supra, n°7 à 11), et ne pas porter une atteinte excessive à la liberté de son débiteur (supra, n°12 à 21). Ces deux conditions sont cumulatives : c’est pourquoi la circonstance que l’existence du savoir-faire de la tête de réseau soit établie ne suffit pas en soi à rendre une clause licite (CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n°16/11454 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n°16/05817).

II.1.4. Critères indifférents
CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n°16/11454 ; TC Paris, 19ème chambre, 13 juin 2018, n°J2018000299 ; TC Nevers, 16 mai 2018, n°2016000395 ; CA Paris, Pôle 1 chambre 2, 16 novembre 2017, n°16/16213 ; TC Paris, 19^ème chambre, 15 novembre 2017, n°J2016000315

23. Imagination stérile : Sont totalement indifférents au regard de l’appréciation de la validité d’une clause de non-concurrence post-contractuelle insérée dans un contrat de franchise :

l’existence ou non d’une clause de confidentialité dans le même contrat (CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n°16/11454 ; v. aussi, CA Dijon, 8 mars 2018, n°16/01118, JurisData n°2018-013395 (à propos d’une clause de non-réaffiliation), et supra, n°10) ; cette solution est logique car le débiteur d’une clause de confidentialité est tenu d’une obligation de ne pas faire (ne pas divulguer une information) mais reste parfaitement libre d’exercer une activité en concurrence avec son créancier (Cass. soc., 2 octobre 2001, JurisData n°2001-011137) ;
les répercussions sur l’emploi des salariés du franchisé (CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 octobre 2018, n°16/11454 : « Les appelantes soutiennent encore que le maintien des clauses de concurrence simultanément peut avoir des conséquences dramatiques en terme d’emploi, autrement dit pourrait entraîner le licenciement de l’ensemble des salariés, spécialement formés à la pose de cuisines. Mais les deux sociétés franchiseurs soulignent à juste titre que la condition du maintien de l’emploi ne fait pas partie des conditions pour apprécier la validité d’une clause de non-concurrence, car il appartient au franchisé d’anticiper le terme de son contrat pour garantir la pérennité de l’emploi »).
l’absence de contrepartie financière (TC Paris, 19^ème chambre, 13 juin 2018, n°J2018000299 : « Attendu que J… soutient qu’il existerait une quatrième condition pour qu’une obligation de non concurrence soit valide car, selon elle, la contrepartie financière serait une condition nécessaire de validité d’une telle obligation ; que cependant le législateur n’a pas entendu que l’obligation de non-concurrence soit indemnisée lorsque la clause qui la stipule est conforme aux dispositions de l’article de L.134-14 du code du commerce, ce qui est le cas en l’espèce comme il a été montré ci-dessus; que ce grief tiré de l’absence de contreparties financières est donc non fondé en droit ») ; il va autrement d’une telle clause lorsqu’elle est insérée dans un contrat de travail ou, par exemple, dans un contrat de gérance non salarié de succursale de commerce de détail alimentaire (Cass. soc., 27 mars 2013, n°12-12892 ; Cass. soc., 8 décembre 2009, n°08-42.089 et n°08-42.090) ; quelques (très rares) décisions font l’amalgame déraisonnable entre ces deux types de solutions, et subordonnent (à tort) la validité d’une clause de non-concurrence post-contractuelle insérée dans un contrat de franchise à l’existence d’une contrepartie financière (TC Nevers, 16 mai 2018, n°2016000395), encourageant de plus fort la publication de synthèses jurisprudentielles …

Il en irait de même selon nous du contrat de franchise comportant une clause de non-exploitation du savoir-faire (supra, n°11).

24. Prospective : Peut se poser la question de savoir si une clause de non-réaffiliation post-contractuelle insérée dans un contrat de distribution demeure (ou non) valable lorsque l’interdiction qu’elle édicte rend économiquement très difficile voire impossible la poursuite d’activité de son débiteur. Nous ne le pensons pas et, pour tout dire, l’examen de cette question ne nous serait pas venu à l’esprit si une décision récente (TC Paris, 19^ème chambre, 15 novembre 2017, n°J2016000315) ne l’avait pas envisagée en y répondant en ces termes : « Attendu que n’est pas licite une clause de non ré-affiliation qui, en interdisant toute affiliation à un autre réseau, rendrait économiquement très difficile voire impossible la poursuite d’activité de l’ancien franchisé ; mais que, s’agissant de l’activité d’opticien, 48% des magasins sont indépendants, ce qui prouve la viabilité du modèle économique de l’opticien indépendant »). Une décision récente rendue en référé participe de la même approche : « l’appréciation de la proportionnalité s’apprécie tant au regard des limitées de la clause de non-réaffiliation tant dans le temps que dans l’espace qu’au regard du mode d’exercice habituel de la profession concernée dès lors qu’il ne serait pas possible, sous peine de générer un trouble manifestement illicite, d’assurer l’efficacité d’une clause qui interdirait de fait à l’ex-franchisé de poursuivre son activité dans des conditions suffisamment rentables. (…) » ; v. dans le même sens, mais statuant en référé : CA Paris, Pôle 1 chambre 2, 16 novembre 2017, n°16/16213, et nos observations concernant cette décision : infra, n°51).

Cette approche nous semble erronée pour trois motifs.

En premier lieu, observons que cette condition ne figure pas au rang de celles érigées par le règlement d’exemption (UE) n°330/2010 ou l’article L. 341-2 du Code de commerce.

En deuxième lieu, subordonner la validité d’une clause de non-réaffiliation à la viabilité de l’activité poursuivie hors enseigne nationale nous semble curieux – pour ne pas dire incompatible – avec l’idée selon laquelle une clause de non-concurrence post-contractuelle peut être valable. En effet, pourquoi admettre l’interdiction absolue d’exercer telle activité pendant une durée limitée et sur un territoire lui-même limité (c’est bien là l’hypothèse de la clause de non-concurrence post-contractuelle) et, dans le même temps, interdire la clause de non-réaffiliation qui, sous les mêmes limitations de temps et d’espace, rendrait l’activité peu (ou pas) viable. Rien ne justifie que la validité de la clause de non-réaffiliation soit remise en cause car, en pareille hypothèse, une telle clause est tout au plus assimilable à une clause de non-concurrence post-contractuelle (ADLC, Avis du 7 décembre 2010 relatif aux contrats d’affiliation de magasins indépendants et les modalités d’acquisition de foncier commercial dans le secteur de la distribution alimentaire, 10-A-26, spéc. §.144 : soulignant sur ce point que « dès lors que l’interdiction de réaffiliation rend, non pas impossible, mais très difficile la poursuite de l’exploitation du fonds de commerce et sa rentabilité aléatoire, la clause de non-réaffiliation pourrait valablement être assimilée à une clause de non-concurrence (post-contractuelle) ». Ainsi donc, la circonstance que l’activité poursuivie après la cessation du contrat de distribution a tout au plus pour conséquence de faire assimiler la clause de non-réaffiliation à une clause de non-concurrence, mais certainement pas de la rendre nulle. Il y aurait là un véritable paradoxe, que la cohérence d’ensemble devant se dégager du droit positif ne saurait admettre.

En troisième lieu, au surplus, ajoutons que ce critère est totalement incertain, tant par sa nature même que par les conditions de sa mise en œuvre. Un tel critère est incertain par nature : la rentabilité future d’un point de vente (ou d’une agence dans le secteur des services) dépend de toute une série de paramètres ; elle dépend certes de la force attractive de l’enseigne (encore que tout dépend également en pratique de la zone dans laquelle le point de vente est situé), mais elle dépend également des qualités entrepreuneriales du dirigeant, de la qualité des salariés de l’exploitant, de l’évolution de la concurrence dans la zone de chalandise concernée, du changement des habitudes de consommation, la liste est longue ; or, la pratique montre qu’en cas de cession d’un point de vente (ou d’une agence) d’un franchisé à un autre, de fortes variations de chiffres d’affaires et de résultat d’exploitation peuvent être constatées, ce qui montre encore – si besoin était – l’importance des paramètres intrinsèques et extrinsèques que nous venons de rappeler. De plus, le critère tenant à la rentabilité future de l’exploitation est incertain au regard des conditions de sa mise en œuvre : dans la décision précitée, les juges consulaires relèvent que « 48% des magasins sont indépendants », constat qui, selon cette décision, constitue un indice de la viabilité de l’activité poursuivie hors enseigne nationale ; mais quel serait alors le seuil au-delà duquel le juge devrait-il identifier un indice de non-viabilité de l’activité future ?

On le voit, l’introduction d’un tel critère n’est aucunement justifiée et pose au surplus davantage de problèmes qu’elle n’en résout.

II.1.5. Résolution du contrat
C. civ., art. 1230 ; C. Noblot, La clause de sauvetage de la clause de non-concurrence post-contractuelle en cas d’anéantissement d’un contrat de distribution, Contrats Concurrence Consommation n°2, Février 2017, form. 2

25. Prospective : Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, la clause de non-concurrence post-contractuelle pouvait disparaître en cas d’anéantissement du contrat de distribution la contenant, la jurisprudence ne semblant pas totalement stabilisée sur ce point (v. toutefois, Cass. com., 7 février 2018, n°16-20.352 : « En cas de résolution d’un contrat pour inexécution, les clauses limitatives de réparation des conséquences de cette inexécution demeurent applicables » ; v. contra, Cass. com., 5 oct. 2010, n° 08-11.630 : « Mais attendu que la résolution de la vente emportant anéantissement rétroactif du contrat et remise des choses en leur état antérieur, la cour d’appel en a exactement déduit qu’il n’y avait pas lieu d’appliquer les clauses limitatives de responsabilité »).

Compte tenu du risque d’annulation du contrat comprenant une clause de non-concurrence post-contractuelle, il pouvait être opportun de prévoir une « clause de sauvetage ». Et, comme le soulignait alors à juste titre un auteur (C. Noblot, La clause de sauvetage de la clause de non-concurrence post-contractuelle en cas d’anéantissement d’un contrat de distribution, Contrats Concurrence Consommation n°2, Février 2017, form. 2), il n’était pas déraisonnable de penser ce qui suit : « la clause de sauvetage de la clause de non-concurrence post-contractuelle se présentera logiquement en suite de la clause délimitant, pour l’après-contrat, l’engagement de non-concurrence. La clause entraînant un « déséquilibre significatif » pouvant désormais être réputée non écrite dans les contrats d’adhésion entre professionnels (C. civ., art. 1171), il sera prudent d’ajouter, pour réduire la portée de la clause au strict nécessaire, une précision sur l’existence d’un commencement d’exécution. Ce commencement seul peut en effet justifier les restitutions immatérielles et donc le jeu de la clause de non-concurrence même en cas d’anéantissement rétroactif du contrat : « Dès lors qu’un commencement d’exécution aura été reçu par le présent contrat, l’éventuelle disparition rétroactive de ce dernier, pour quelque cause juridique que ce soit, n’empêchera pas l’application de la clause de non-concurrence (ou une clause obéissant à une raison analogue) stipulée ci-dessus » ».

Depuis l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, la solution est cristallisée avec l’article 1230 du code civil, nouveau : « La résolution n’affecte ni les clauses relatives au règlement des différends, ni celles destinées à produire effet même en cas de résolution, telles les clauses de confidentialité et de non-concurrence ».

La clause de non-concurrence post-contractuelle survit donc quand bien même le contrat qui la contient serait résolu.

II.2. Au regard de la prohibition des clauses créant un déséquilibre significatif
CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 17 avril 2019, n°17/10292 ; Cass. com., 30 mai 2018, n°17/14303 ; TC Paris, 19^ème chambre, 13 juin 2018, n°J2018000299 ; Cass. com., 18 octobre 2017, n°16-18.864 ; TC Paris, 19^ème chambre, 18 octobre 2017, n°2016004888 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 13 octobre 2017, n°15/03694 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 17 mai 2017, n°14/18290 ; Cass. com., 26 avril 2017, n°15-27865 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 19 avril 2017, n°15/24221

26. Tentation : Le tentaculaire article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce suscite certains espoirs (déçus), en témoignent la jurisprudence grandissante rendue en la matière (Déséquilibre significatif (article 442-6, I, 2° du code de commerce) – Panorama de jurisprudence), notamment en présence d’un contrat de franchise. La clause de non-concurrence post-contractuelle ne pouvait donc échapper à cette tentation grandissante.

27. Condition préalable : Pour qu’une clause soit potentiellement critiquable sous l’angle de la notion de déséquilibre significatif, encore faut-il, tout d’abord, que le débiteur de l’obligation démontre que son créancier l’a soumis ou a tenté de le soumettre à un déséquilibre significatif (Cass. com., 26 avril 2017, n°15-27865 : « ayant relevé, d’abord, que la société D… était un intermédiaire incontournable pour les fournisseurs, compte tenu de sa position de leader de la distribution des produits de l’électroménager, de l’image et du son et de la micro-informatique, se classant en première position sur le marché en termes de chiffre d’affaires, et qu’elle disposait de ce fait d’une puissance de négociation incontestable, ensuite, que la clause dénoncée était insérée dans tous les contrats déférés, à l’exception de ceux portant sur certains types de produits commercialisés par la société L…, que les limites spécifiques apportées à cette clause dans les documents contractuels des fournisseurs avaient toutes été supprimées au profit d’une clause générale et imprécise, et que la clause avait été appliquée cependant qu’aucun échange entre les parties n’en avait défini les modalités d’application, la Cour d’appel, qui a fait ressortir l’absence de marge réelle de négociation des fournisseurs en cause, a, en l’état de ces seuls motifs, pu retenir, sans inverser la charge de la preuve, que la soumission de ces derniers était établie »).

Plusieurs décisions récentes soulignent que cette condition fait généralement défaut dans les contrats de franchise (CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 17 mai 2017, n°14/18290 : « La cour observe que la société PC Com était libre de conclure le contrat de franchise qu’elle a signé le 25 août 2011 par l’intermédiaire de son gérant Monsieur A…, elle n’était pas liée avec la société B…, de sorte qu’il n’est pas démontré que celle-ci l’ait soumise ou tenté de la soumettre à des obligations déséquilibrées, ce qui suppose l’existence d’un certain rapport de dissymétrie entre les parties, alors que la société C… Com souligne que le réseau n’était constitué que d’un seul autre franchisé lorsqu’elle l’a rejoint. Par conséquent, sa demande présentée sur ce fondement ne saurait prospérer » ; TC Paris, 19^ème chambre, 13 juin 2018, n°J2018000299 : « Attendu que (le partenaire) n’a ni par écrit ni oralement expliqué en quoi Y l’aurait soumis ou tenté de la soumettre à un déséquilibre significatif alors que la charge de la preuve lui en revient; qu’au demeurant rien n’obligeait (le partenaire) à signer le contrat de partenariat qu’elle lui a proposé alors même qu’il existait pour elle de très nombreuses opportunités soit de s’approvisionner en produits de vapotage auprès des nombreux grossistes qui les proposent aux boutiques de détail, soit de signer un contrat d’approvisionnement exclusif avec un fournisseur ou un distributeur, soit d’entrer dans une franchise, comme elle prétend qu’elle le souhaitait dans un grand réseau de distribution ; qu’au surplus aucune pièce produite ne montre qu’elle aurait tenté de discuter les clauses de ce contrat alors même que le DIP lui a été fourni 2 mois avant la signature, soit donc un temps de réflexion très largement supérieur au délai légal de 20 jours »).

Cette jurisprudence doit être approuvée. Si, dans un contrat d’adhésion, cette condition peut être remplie (CA Paris, 19 avril 2017, n°15/24221 : « l’insertion de clauses dans une convention type ou un contrat d’adhésion qui ne donne lieu à aucune négociation effective des clauses litigieuses peut constituer [la soumission ou la tentative de soumission] »), encore convient-il de vérifier que le contrat n’a pas été négocié parce qu’il n’était pas négociable…

28. Applications : A supposer même cette condition préalable remplie, force est de constater que la notion même de déséquilibre significatif s’analyse au regard du contrat considéré dans sa globalité (Cass. com., 3 mars 2015, n°13-27.525 ; Cass. com., 27 mai 2015, n°14-11.387 ; v. aussi, CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 17 avril 2019, n°17/10292 (à propos d’un contrat signé entre un ancien dirigeant et un repreneur)). Il en va évidemment de même des contrats de distribution (TC Paris, 19^ème chambre, 18 octobre 2017, n°2016004888 : écartant, à propos d’un contrat de franchise, la preuve d’un déséquilibre significatif au sens de l’article L.442-6-1,2° du Code de commerce au motif que « les clauses litigieuses sont donc compensées par d’autres avantages, que de surcroît la notion de déséquilibre significatif s’analyse au niveau de la totalité du contrat »).

Et la circonstance que le contrat de franchise comprenant une clause de non-concurrence post-contractuelle ne comporte pas de clause d’exclusivité au bénéfice du franchisé n’y change rien (Cass. com., 30 mai 2018, n°17/14303 : « Et attendu, en second lieu, qu’après avoir retenu que la société X… n’expliquait pas en quoi l’absence d‘exclusivité territoriale au bénéfice du franchisé constituerait un déséquilibre au regard de la clause post-contractuelle de non-concurrence, dès lors que cette clause, d’une durée limitée et qui a pour objet de protéger le savoir-faire de l’ancien franchiseur et d’éviter qu’il ne soit divulgué dans un autre réseau, est une restriction justifiée par l’objet de la franchise, l’arrêt relève que la clause de non-concurrence post-contractuelle n’est pas disproportionnée au regard des obligations à la charge du franchiseur, de mise à disposition d’une enseigne, de fourniture d’un savoir-faire et d’assistance, et en déduit qu’aucun déséquilibre ne saurait, en soi, en résulter ; qu’en l’état de ces motifs, la cour d’appel, qui n’a pas soumis l’existence d’un déséquilibre significatif à l’exigence d’une identité d’objet entre les clauses et n’avait pas à effectuer la recherche inopérante invoquée par la deuxième branche, a légalement justifié sa décision »). Par cette décision, la Haute juridiction se prononce pour la première fois sur l’application de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce à une clause de non-concurrence post-contractuelle, cette application étant logiquement écartée.

Dans le même ordre d’idée, le caractère unilatéral de la clause pénale attachée à la violation de la clause de non-concurrence post-contractuelle n’est pas de nature à participer d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Selon la jurisprudence, en effet, la clause résolutoire mettant à la charge d’une seule des parties à un contrat le paiement d’une indemnité en cas de résiliation de celui-ci à ses torts exclusifs n’est pas constitutive d’un déséquilibre significatif dès lors qu’elle vise à réparer forfaitairement le préjudice effectivement subi par la partie victime des manquements ayant entraîné la résiliation et que, ne concernant que ces manquements, elle n’a pas, par définition, vocation à s’appliquer dans l’hypothèse où l’autre partie n’exécuterait pas elle-même ses propres obligations et où le contrat serait résilié à ses torts (CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 13 octobre 2017, n°15/03694).

29. Prospective : Dès lors que la clause de non-concurrence post-contractuelle sera conforme à l’article L. 341-2 du Code de commerce, elle ne saurait être suspectée – à elle seule – de déséquilibre significatif.

30. Coopérative : Lorsqu’elle est visée dans les statuts d’une coopérative auquel un distributeur adhère, la clause de non-concurrence échappe au spectre de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce (Cass. com., 18 octobre 2017, n°16-18.864 ; v. aussi, Cass. com., 8 février 2017, n°15-23.050 : excluant l’application de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce).

II.3. Au regard de la prohibition des ententes
Cass. com., 20 décembre 2017, n°16-20500 et 16-20501

31. Restrictions accessoires et exemption : L’appréhension des clauses de non-concurrente par le droit de la concurrence soulève des questions délicates : le droit européen de la concurrence coexiste avec le droit français de la concurrence et les concepts du droit de la concurrence ne sont pas toujours bien assimilés.

On présentera les choses en partant du droit européen de la concurrence, assez souvent applicable en présence d’un réseau de franchise – le commerce entre Etats membres étant affecté – et auquel de toute façon le juge se réfère en tant que guide d’analyse utile lorsqu’il ne s’applique pas.

Il convient de renvoyer à l’affaire Pronuptia (CJCE, 17 déc. 1986, Pronuptia, aff. 161), à l’occasion de laquelle la Cour de justice s’est livrée en 1986 à un « audit concurrentiel » du contrat de franchise. Après avoir relevé que la franchise (de distribution), « qui permet au franchiseur de tirer parti de sa réussite, ne porte pas atteinte en soi à la concurrence » (pt 15) et que, pour fonctionner, la franchise suppose que le franchiseur transmette aux franchisés savoir-faire et assistance sans risquer qu’ils profitent aux concurrents (pt 16) et que le franchiseur puisse prendre des mesures propres à préserver l’identité́ et la réputation du réseau qui est symbolisé par l’enseigne (pt 17), la Cour note que les clauses « indispensables » à la protection du savoir-faire et de l’assistance (telles les clauses de non-concurrence), de même que les clauses qui organisent le contrôle « indispensable » à la préservation l’identité́ et la réputation du réseau (telles les clauses d’application du savoir-faire, d’aménagement des locaux, d’approvisionnement) ne constituent pas des restrictions de concurrence (pt 16 et s.). De de telles clauses constituent des restrictions accessoires.

La notion de restriction accessoire couvre toute restriction de concurrence « qui est directement liée et nécessaire à la réalisation d’une opération principale non restrictive de concurrence et qui lui serait proportionnée » (Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, § 3, du traité, pt 29. – Adde TPICE, 18 sept. 2001, aff. 112/89, M6 et a. c/ Commission, pt 104). On ajoutera qu’en droit français de la concurrence, le Conseil de la concurrence, dans sa décision Zannier (Cons. conc., 28 mai 1996, déc. n°96-D-36), reprendra la substance de l’arrêt Pronuptia.

C’est la raison pour laquelle il nous semble qu’alors même que la clause de non-concurrence ne remplirait pas les conditions du règlement d’exemption (UE) n°330/2010 (art. 5 ; en substance, la clause est valable si elle est limitée à un an à partir des locaux en vue de protéger un savoir-faire), elle pourrait être valable en tant que restriction accessoire.

On en trouve une excellente illustration dans deux arrêts rendus par la Cour de cassation (Cass. com., 20 décembre 2017, n°16-20500 et 16-20501, L’Essentiel Droit de la distribution et de la concurrence 2018, n°3, p. 1, obs. C. Grimaldi) en ce qui concerne une clause d’approvisionnement exclusif. Des franchisés invoquaient l’illicéité d’une clause d’approvisionnement exclusif au motif qu’elles ne respectaient pas les conditions d’exemption posées par le règlement (UE) n°330/2010, notamment la durée maximale de cinq années (art. 5). C’était oublier l’arrêt Pronuptia et la théorie des restrictions accessoires. C’est ainsi que la Cour de cassation approuve les cours d’appel d’avoir considéré « qu’en matière de franchise, les clauses qui organisent le contrôle indispensable à la préservation de l’identité et de la réputation du réseau, symbolisé par l’enseigne, ne constituent pas des restrictions de concurrence au sens des articles 101, paragraphe 1 [du TFUE] et L. 420-1 [du Code de commerce] » et d’en avoir tiré que « la clause d’approvisionnement exclusif imposée aux franchisés était nécessaire pour disposer chez chacun d’eux d’une uniformité de qualité et de goût des produits fabriqués selon un cahier des charges et un procédé propre [au franchiseur], constituant ainsi un élément décisif pour l’image et l’identité du réseau de franchise ».

II.4. Au regard de l’article L. 341-2 du Code de commerce
Rapport AN n°1454, 29 novembre 2018 ; CA Paris, 22 novembre 2018, n°18/06688 ; TC Paris, 19^ème chambre, 13 juin 2018, n°J2018000299 ; TC Bordeaux, 26 janvier 2018, n°2016F00694

32. Loi : L’article 31 V de la loi du 6 août 2015 énonce que le « I » de l’article L. 341-2 du Code de commerce « s’applique à l’expiration d’un délai d’un an à compter de la promulgation de la présente loi ». Cette loi n’indique pas si ce dispositif s’applique aux contrats en cours, ni ne précise ce que la notion de commerce de détail recouvre exactement.

33. Contrats en cours : Selon la jurisprudence :

échappe assurément au dispositif de l’article L. 341-2 du Code de commerce, le contrat résilié avant le 6 août 2016 (TC Paris, 19^ème chambre, 13 juin 2018, n°J2018000299 : « que le contrat a été conclu en avril 2013 et résilié le 27 mars 2016, que ces deux dates sont antérieures à la date d’entrée en vigueur de l’article 31 de la loi « Macron », devenu l’article L. 341-2 du code de commerce ; qu’il en résulte que la condition validité relative à la protection d’un savoir-faire n’est pas applicable au présent litige et que ce moyen (du franchisé) n’est donc pas fondé ») ;

à l’inverse, relève du dispositif de l’article L. 341-2 du Code de commerce, le contrat résilié après le 6 août 2016 (TC Bordeaux, 26 janvier 2018, n°2016F00694 : « Le Tribunal constate que les dispositions de la loi MACRON ont été promulguées le 06 Août 2015 alors que les résiliations, par courrier recommandé opérées par les défendeurs, ont eu lieu les 09 septembre 2015, les 02, 05 et 06 octobre 2015. Il observe également que les contrats de licence de marque font bien partie des dispositions de l’article L 330-3 du code de commerce. Le Tribunal en conclut, que les nouvelles obligations de l’article L 341-2 du code de commerce ne sont pas applicables uniquement aux contrats conclus à compter de son entrée en application, tel que l’affirme la société C… mais qu’elles concernent toutes les clauses des contrats mises en application après cette date »).

Dans la continuité du communiqué de presse émanant du Conseil constitutionnel diffusé à l’occasion de la publication de la décision déclarant la loi Macron partiellement conforme à la Constitution (Commun. Presse, Décis. 2015-715 DC du 5 août 2015), la jurisprudence précise que les dispositions de ce texte s’appliquent aux contrats en cours à l’expiration de ce délai d’un an : ainsi, selon la jurisprudence, l’article L. 341-2 du Code de commerce s’applique aux contrats conclus à compter du 6 août 2015 ainsi qu’aux contrats en cours à la date du 6 août 2016 (CA Paris, 22 novembre 2018, n°18/06688).

34. Appréciation critique : Certains auteurs critiquent cette jurisprudence qui, selon eux, prendrait des libertés difficilement admissibles avec le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle (C. civ., art. 2) ; selon ces auteurs, dès lors que la loi nouvelle ne prévoit pas son application rétroactive, elle ne saurait remettre en cause la validité de clauses valables au moment de leur stipulation.

35. Commerce de détail et prospective : On le sait, l’article L. 341-2 du Code de commerce s’applique aux seuls commerces relevant de la catégorie d’un « magasin de commerce de détail » ; cette notion ne fait l’objet d’aucune définition légale, même si cette terminologie est utilisée (voir par exemple l’article L. 430-2 du code de commerce ; voir aussi : décret n°2015-165 du 12 février 2015 relatif à l’aménagement commercial).

On rappellera la définition qu’en donne l’Autorité de la concurrence (Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, spéc. §.75) : « La notion de commerce de détail doit être définie par référence aux règles applicables en matière d’équipement commercial. Un magasin de commerce de détail s’entend comme un magasin qui effectue essentiellement, c’est-à-dire pour plus de la moitié de son chiffre d’affaires, de la vente de marchandises à des consommateurs pour un usage domestique. Est incluse la vente d’objets d’occasion (brocante, dépôts vente, etc.). Sont traditionnellement assimilées à du commerce de détail, bien que ne constituant pas de la vente de marchandises, un certain nombre de prestations de service à caractère artisanal (pressing, coiffure et esthétique, cordonnerie, photographie, entretien véhicules et montage de pneus). Sont toujours exclues les prestations de service à caractère immatériel ou intellectuel (comme les banques, l’assurance, ou les agences de voyage) ainsi que les établissements de service ou de location de matériel (comme les laveries automatiques ou les vidéothèques), et les restaurants. Sont aussi exclues les entreprises qui réalisent la totalité de leurs ventes en ligne, l’article L. 430-2, II précisant que ne sont concernées que les entreprises qui exploitent au moins un magasin ».

L’INSEE propose encore une notion de « commerce de détail » : « Le commerce de détail consiste à vendre des marchandises dans l’état où elles sont achetées (ou après transformations mineures) généralement à une clientèle de particuliers, quelles que soient les quantités vendues. Outre la vente, cette activité de commerce de détail peut aussi recouvrir la livraison et l’installation chez le client (de meubles ou d’électroménager par exemple) ».

Une liste des commerces de détail figure en outre sous l’annexe 7-4 à l’article A.713-26 du Code de commerce.

L’adjonction de ces multiples définitions contribue à entretenir une impression de flou.

Un rapport d’évaluation sur l’utilité du texte (Rapport AN n°1454, 29 novembre 2018) préconise donc notamment de « préciser juridiquement la notion de « commerce de détail » afin de lever les éventuelles difficultés d’interprétation du champ d’application de l’article L. 341-1 du code de commerce » et, partant, celles de l’article L. 341-2 du même code, relatives aux conditions de validité de la clause.

Dans la perspective de l’édiction éventuelle d’une telle définition, quelques remarques s’imposent. En premier lieu, quand bien même la notion de « commerce de détail » ferait l’objet d’une définition légale permettant d’en cerner plus nettement les contours, il ne faut pas exclure que, dans un souci d’homogénéité, la jurisprudence tende à appliquer à l’avenir aux activités ne relevant pas de cette notion les conditions posées à l’article L. 341-2 du Code de commerce ; cette assimilation ne serait pas en soi surprenante dans la mesure où ce texte s’inspire de l’article 5.3 du règlement d’exemption (UE) n°330/2010 qui, lui, ne vise aucunement la notion de « commerce de détail ». En deuxième lieu, il devrait toutefois s’agir plus d’un rapprochement que d’un véritable alignement entre les activités relevant de la notion de « commerce de détail » et les autres ; il nous semble en effet que le critère posé à l’article L. 341-2, II, 2° du Code de commerce relatif à la limitation dans l’espace (« Elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat mentionné au I ») n’est pas adaptée aux activités pour lesquelles le client ne se rend pas dans le local du distributeur ; c’est ce qui explique les (apparentes) divergences actuellement observées en jurisprudence quant à la question de la limitation dans l’espace (supra, n°19).

36. Conventionnalité et Prospective : Enfin, la conventionnalité de l’article L. 341-2 du Code de commerce nous semble particulièrement douteuse (F.-L. Simon et C. Grimaldi, La conformité douteuse de l’article L. 341 -2 du Code de commerce au droit européen de la concurrence, LDR 10 septembre 2018 : soulignant notamment que l’application de l’article L. 341-2 du Code de commerce conduit (i) en franchise, à déclarer nulles des clauses qui n’en respecteraient pas les conditions posées, alors même qu’elles pourraient être déclarées valables en tant que restrictions accessoires ; et (ii) de manière plus générale, dans les rapports verticaux, à déclarer nulles des clauses qui n’en respecteraient pas les conditions posées, alors même qu’elles pourraient être déclarées valables en vertu d’une exemption individuelle).

III. Responsabilité du tiers complice
CA Dijon, 8 mars 2018, n°16/01118 ; CA Paris, Pôle 5 chambre 4, 20 décembre 2017, n°13/23287

37. Rappel : Classiquement, l’action en concurrence déloyale dirigée contre la tête de réseau ayant contracté avec le franchisé d’un réseau concurrent lié par une clause de non-concurrence est recevable nonobstant l’existence d’une action contractuelle de l’ancien franchiseur contre ce franchisé, ces deux actions, l’une délictuelle et l’autre contractuelle, qui tendent à la réparation d’un préjudice différent, pouvant toujours se cumuler (Cass. com., 29 octobre 2003, n°01-02.983). Et, engage sa responsabilité délictuelle le tiers qui contracte avec le débiteur de l’obligation de non-concurrence post-contractuelle, lorsque celui-ci a eu connaissance ou aurait dû avoir connaissance de l’existence d’un tel engagement de non-concurrence (CA Douai, 21 déc. 2006, n°04/02939) ; cette solution est connue et dépasse le seul domaine du droit de la distribution (Cass. com., 11 juillet 2000, n°95-21.888 ; Cass. com., 7 février 1995, n°93-14.569). Ce faisant, peu importe que le tiers complice n’ait pas démarché ou incité le débiteur de l’obligation (CA Montpellier, 1er juillet 2014, n°13/00827).

La simple connaissance de l’affiliation à un précédent réseau n’est pas suffisante pour établir la complicité fautive (CA Dijon, 8 mars 2018, n°16/01118, JurisData n°2018-013395 : soulignant « qu’il ne ressort donc pas des éléments du dossier que la société A… a pris une part quelconque dans la rupture du contrat de franchise liant l’appelante à la société (franchisée) ; Que la connaissance par la société A… de l’affiliation de la société (franchisée) au réseau O…, antérieurement à la souscription du contrat de licence, ne peut suffire à démontrer la complicité fautive de celle-ci dans la rupture du contrat liant (la société franchisée) à l’appelante ; Que, par ailleurs, cette connaissance ne pouvait lui imposer de vérifier que la société qui intégrait son réseau n’était pas tenue d’une obligation de non-réaffiliation, la société O… ne justifiant pas de la généralisation des clauses de non-réaffiliation dans les réseaux d’agences immobilières et rien ne permettant de considérer qu’il était tenu pour acquis que le réseau O… était assorti d’une telle clause »).

La connaissance par le tiers complice des obligations contractuelles de l’ex-franchisé peut être établie par tout moyen (Cass. com., 2 décembre 2008, n°07-17.539 et 17-19.201).

38. Utilité : Le mise en cause de la responsabilité du tiers complice peut présenter une certaine utilité, en particulier lorsque celui-ci est seul solvable ou lorsque le débiteur de l’obligation ne peut plus être poursuivi, faute pour le créancier de l’obligation d’avoir déclaré sa créance en temps utile (CA Paris, Pôle 5 chambre 4, 20 décembre 2017, n°13/23287).

IV. Mise en œuvre de la clause de non-concurrence post-contractuelle
CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 23 janvier 2019, n°16/15238 ; CA Paris, Pôle 5 chambre 4, 30 mai 2018, n°16/22504 ; CA Paris, Pôle 5 chambre 4, 30 mai 2018, n°17/01693 ; CA Paris, Pôle 5 chambre 4, 13 décembre 2017, n°13/12625 ; CA Versailles, 12^ème chambre, 10 janvier 2017, n°15/03491

39. Délai : Avant la cessation du contrat, il a été jugé que la levée tardive de la clause de non-concurrence post-contractuelle n’est pas en soi critiquable (CA Paris, Pôle 5 chambre 4, 30 mai 2018, n°16/22504 ; CA Paris, Pôle 5 chambre 4, 30 mai 2018, n°17/01693 : « La clause de non-concurrence post-contractuelle figurant dans le contrat de franchise librement signé par (le franchisé), limitée à une durée d’un an et au lieu d’exploitation du franchisé, est licite au regard du droit de la concurrence. Par ailleurs (le franchisé) ne saurait se plaindre d’une levée prétendument tardive de cette clause par le franchiseur avant l’expiration de la période annuelle, aucune obligation contractuelle ne pesant sur celui-ci de le faire de manière anticipée et le franchiseur ayant spontanément, par courrier du 11 avril 2013, proposé (au franchisé) d’envisager une éventuelle levée de ladite clause »).

Après la cessation du contrat, il a été jugé que la levée tardive de la clause de non-concurrence post-contractuelle n’est pas en soi critiquable (CA Colmar, 19 juillet 2011, n°09/04846 : à l’occasion d’un litige au cours duquel un franchisé tentait de se prévaloir du fait que le franchiseur n’avait pas réagi pendant une durée d’un an et demi après avoir eu connaissance de la violation de la clause de non-concurrence, les juges du fond retiennent que « cette tolérance ne conférait pas au franchisé un droit acquis à poursuivre indéfiniment l’exploitation concurrente » ; v. aussi, CA Paris, 7 janvier 2009, JurisData n°2009-000130 : « c’est à celui qui est tenu par une clause de non-concurrence introduite au contrat et lui interdisant explicitement d’assurer la représentation et la vente de produits identiques ou similaires aux produits contractuels de démontrer l’accord, éventuellement tacite, de son cocontractant à renoncer à cette clause ; que la renonciation à un droit ne se présume pas ; qu’elle peut être non expresse mais doit être non équivoque »).

Classiquement, il est vrai que la renonciation ne se présume pas (Cass. civ. 1^ère, 3 octobre 2000, n°98-22.132). Ces mêmes considérations justifient la nécessité que la volonté de renoncer soit exprimée « sans équivoque » (Cass. civ. 2^ème, 20 juin 2002, n°99-15.135 ; Cass. civ. 1^ère, 3 février 2004, n°01-16083 ; Cass. com., 5 octobre 2004, n°03-17.757). Il y a là un principe (Cass. civ 2^ème, 10 mars 2005, n°03-11.302) régulièrement appliqué par les juridictions du fond (CA Lyon, 16 sept. 2011, n°10/07711 ; CA Chambéry, 7 juillet 2011, JurisData n°2011-015719 ; CA Paris, 24 février 1986, JurisData n°1986-021391). Il ne s’ensuit pas que la renonciation ne puisse qu’être expresse : la jurisprudence admet la renonciation tacite, mais impose alors que la volonté de renoncer soit non équivoque (Cass. civ. 1^ère, 3 février 2004, n°01-16.083). Ainsi, le seul fait d’être « resté taisant pendant trois années » ne suffit pas à établir une renonciation tacite (Cass. civ. 3^ème, 1er avril 1992, Bull. civ. III, n°115). La volonté non équivoque de renoncer suppose des « actes positifs » (Cass. civ. 2^ème, 20 juin 2002, n°99-15.135 ; Cass. civ. 1^ère, 3 février 2004, n°01-16.083 ; Cass. com. 5 octobre 2004, n°03-17.757). Il est néanmoins recommandé d’insérer une clause de tolérance dans le contrat de franchise pour protéger le franchiseur contre certaines situations que la jurisprudence ne lui permet pas d’appréhender.

40. Interprétation : La clause de non-concurrene post-contractuelle est d’interprétation stricte et, comme toute clause, peut donner lieu à des difficultés d’interprétation.

La mise en œuvre de la clause de non-concurrence post-contractuelle devient contestable lorsque le contrat de franchise qui la contient fait l’objet d’un avenant dont les stipulations, contradictoires avec le maintien de ladite clause, prévalent par ailleurs sur celles du contrat de franchise (CA Paris, Pôle 5 chambre 4, 13 décembre 2017, n°13/12625). Il sera donc opportun de préciser dans l’avenant éventuel dont le contrat comportant la clause de non-concurrence post-contractuelle peut faire l’objet que les stipulations dudit contrat non expressément modifiées par l’avenant subsistent.

De même, en présence d’une clause faisant interdiction au franchisé de créer ou rejoindre un « réseau » concurrent, les juges du fond retiennent une acceptation à géométrie variable de la notion de « réseau » (CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 23 janvier 2019, n°16/15238 : considérant qu’un ensemble de points de vente exerçant la même activité sous une enseigne commune ne constitue pas un « réseau concurrent », lequel implique l’existence de contrats de franchise comportant des obligations réciproques entre une tête de réseau décisionnaire et ses affiliés, ainsi qu’une organisation commune ; v. contra, TC Montpellier, 7 janvier 2013, n°2010025038 : retenant l’existence d’un « réseau » dans une situation assez comparable : « Le tribunal considérera qu’il s’agit d’un contrat tacite de réseau d’agences immobilières entre les trois entités CIURS/PIC car présenté comme tel vis-à-vis des prospects et des clients ».

41. Preuve : En tout état de cause, il incombe au créancier de prouver la violation de la clause de non-concurrence (ou de non-réaffiliation) post-contractuelle (CA Versailles, 12^ème chambre, 10 janvier 2017, n°15/03491 : rejetant la demande de condamnation faute d’éléments probants).

V. Demandes indemnitaires

42. Vue d’ensemble : La violation de l’obligation de non-concurrence post-contractuelle cause un préjudice à son créancier, notamment privé de la possibilité d’installer un nouveau franchisé dans la même zone. En cas de violation de cette clause, l’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond ; mais une distinction doit être faite selon que cette violation est envisagée (V.1°) ou non (V.2°) par une clause d’indemnité forfaitaire. Le principe de la réparation intégrale recommande en outre d’indemniser chacun des préjudices subis, notamment lorsque la violation de l’obligation de non-concurrence post-contractuelle s’accompagne d’autres manquements (V.3°).

V.1. En présence d’une clause d’indemnité forfaitaire
Cass. com., 14 novembre 2018, n°17-19.851 ; TC Paris, 19^ème chambre, 13 juin 2018, n°J2018000299 ; TC Caen, 1^ère chambre, 10 janvier 2018, n°2016004489 ; CA Bordeaux, 10 mai 2017, n°15/05374

43. Réforme : La violation de la clause de non-concurrence post-contractuelle donne le plus souvent lieu à l’application d’une clause d’indemnité forfaitaire insérée dans le même contrat. A ce titre, il convient d’indiquer que la réforme du droit des contrats, issue de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 et de la loi n°2018-287 du 20 avril 2018 la ratifiant, a introduit un nouvel article 1231-5 dans le Code civil, relatif à la clause pénale. Cette disposition synthétise celles qui lui étaient auparavant consacrées : les anciens articles 1126 et suivants étaient spécifiquement consacrés aux clauses pénales et l’article 1152 était consacré en général à toutes les clauses d’indemnisation forfaitaire.

44. Montants : Ainsi, l’auteur de la violation d’une telle clause peut être condamné au paiement d’une somme de 100.000 €, montant prévu par la clause d’indemnité forfaitaire figurant dans un contrat de franchise de commerce de cigarettes électroniques (TC Caen, 1^ère chambre, 10 janvier 2018, n°2016004489 : « Attendu que la poursuite de l’activité dans son local sous l’enseigne SMOCKE’R par la société VAPORETTI caractérise une violation de l’article 12.1 du contrat de franchise sanctionnée par une réparation forfaitaire minimum de 100.000 euros, de ce chef il convient de condamner la société VAPORETTI au règlement cette somme ».). Dans le même secteur d’activité, une autre condamnation est prononcée pour un montant de 75.000 €, montant prévu par la clause d’indemnité forfaitaire (TC Paris, 19^ème chambre, 13 juin 2018, n°J2018000299). Dans l’activité de la restauration à thème, une autre condamnation est prononcée pour un montant de 50.000 €, par application de la clause d’indemnité forfaitaire (CA Bordeaux 10 mai 2017, n°15/05374).

Il est vrai que, pour une activité de commerce de détail, de tels montants demeurent très raisonnables (CA Lyon, 4 décembre 2014, n°14/00912, JurisData n°2014-03062 : condamnant l’auteur de la violation de la clause de non-concurrence post-contractuelle au paiement de la somme de 160.000 € visé par la clause d’indemnité forfaitaire figurant dans un contrat de franchise de commerce d’alimentation générale).

45. Moyen relevé d’office : Le juge du fond ne peut relever d’office le moyen tiré du caractère manifestement excessif de la clause pénale sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce point (Cass. com., 14 novembre 2018, n°17-19.851).

V.2. Hors la présence d’une clause d’indemnité forfaitaire
CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 mai 2017, n°12/23530 ; CA Paris, Pôle 5 chambre 4, 26 avril 2017, n°14/21183

46. Casuistique : Lorsque le contrat de franchise ne comporte pas de clause d’indemnité forfaitaire, il a par exemple été jugé que l’auteur de la violation de la clause de non-concurrence post-contractuelle peut être condamné à l’équivalent d’une année de redevances de franchise (CA Paris, Pôle 5 chambre 4, 26 avril 2017, n°14/21183) ou au montant de la marge brute réalisée par l’auteur de la violation au cours de l’année durant laquelle l’exercice de l’activité était interdite (CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 mai 2017, n°12/23530 : soit en l’espèce, 623.750 euros).

V.3. Cumul de manquements
TC Paris, 19^ème chambre, 13 juin 2018, n°J2018000299 ; CA Bordeaux, 10 mai 2017, n°15/05374 ; CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 Mai 2017, n°12/23530 ; CA Paris, Pôle 5 chambre 4, 26 avril 2017, n°14/21183

47. Cas de figure : L’indemnisation ainsi accordée, qu’elle découle ou non de l’application d’une clause pénale, peut évidemment se cumuler lorsqu’un ou plusieurs autres préjudices ont par ailleurs été causés au créancier de l’obligation. Il en va ainsi notamment lorsqu’à la violation de clause de non-concurrence post-contractuelle s’ajoute par exemple :

une rupture abusive du contrat de franchise imputable au franchisé (TC Paris, 19^ème chambre, 13 juin 2018, n°J2018000299 ; CA Bordeaux, 10 mai 2017, n°15/05374) ;
l’usage abusif par l’ex-franchisé de signes distinctifs similaires à ceux du franchiseur, créancier de l’obligation de non-concurrence post-contractuelle (TC Paris, 19^ème chambre, 13 juin 2018, n°J2018000299 ; CA Paris, Pôle 5 chambre 4, 26 avril 2017, n°14/21183) ;
une campagne de dénigrement initiée par le franchisé, débiteur de l’obligation de non-concurrence post-contractuelle (CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 3 mai 2017, n°12/23530).

VI. Demandes de cessation d’activité

VI.1. Référés
Ord. Réf., TC Toulouse, 24 mai 2018, n°2018R00221 ; Ord. Réf., TC Mans, 29 mars 2018, n°2018000704 ; A. Bories, Contrôle d’une clause de non-affiliation, approche concurrentielle et économique, JCP E, n°7, 15 février 2018, 1087 ; Ord. Réf., TC Evry, 14 février 2018, n°2017R00258 ; CA Paris, Pôle 1 chambre 2, 16 novembre 2017, n°16/16213 ; Ord. Réf., TC Lille, 16 novembre 2017, n°2017014916 ; Ord. Réf., TC Châteauroux, 25 octobre 2017, n°2016004236 ; CA Paris, Pôle 1 chambre 2, 16 février 2017, n°16/18564

48. Compétence : Il n’appartient pas au juge des référés de se prononcer sur la validité de la clause de non-concurrence post-contractuelle, seuls les juges du fond étant compétents pour statuer sur la nullité de ladite clause (CA Paris, Pôle 1 chambre 2, 16 novembre 2017, n°16/16213).

49. Conditions usuelles : Le juge des référés est compétent pour faire respecter une clause de non-concurrence post-contractuelle d’un contrat de franchise dès lors que trois conditions sont réunies :

la clause de non-concurrence post-contractuelle ne lui apparait pas manifestement illicite (Ord. Réf., TC Evry, 14 février 2018, n° 2017R00258 ; CA Paris, Pôle 1 chambre 2, 16 novembre 2017, n°16/16213 : soulignant qu’« aucune disproportionnalité manifeste ne peut donc faire obstacle en référé au jeu de la clause ») ; ainsi pour échapper à la compétence du juge des référés, l’illicéité de la clause litigieuse doit être caractérisée avec l’évidence requise devant le juge des référés (Cass. civ. 2, 10 janv. 2008, n°07-13.558, JurisData n°042210), solution d’autant plus justifiée au regard du principe de présomption de validité des contrats, selon lequel le contrat doit être exécuté jusqu’à ce qu’il ait été considéré nul par le juge du fond (Cass. civ. 1, 15 juin 2004, Bull. civ. I, n°172, J. Mestre et B. Fages, RTD Civ. 2004, n°3, p. 508) ; ce rappel est important lorsque l’on sait que certains juges des référés retiennent – à tort –qu’il appartient au créancier de la clause de non-concurrence post-contractuelle de démontrer que la licéité de la clause litigieuse apparaît caractérisée avec l’évidence requise devant la juridiction des référés (Réf., TC Toulouse, 24 mai 2018, n°2018R00221 (à propos d’une clause de non-réaffiliation comprise dans un contrat d’adhésion à une coopérative) : « Attendu que si l’existence d’une contestation sérieuse n’interdit pas au juge des référés de prendre les mesures prévues par l’article 873, alinéa 1er du code de procédure civile, le juge doit apprécier le caractère manifestement illicite du trouble causé ; Attendu que la licéité de la clause de non-réaffiliation, fut-elle non ambigüe, est subordonnée tant à l’existence d’un savoir-faire transmis par la Société A… qu’au caractère proportionné de l’interdiction faite à l’affilié au regard des intérêts de celle-ci ; Attendu que l’avantage économique apporté à la Société A… en raison de l’originalité de son savoir-faire n’est pas établi avec certitude par le demandeur ; Attendu que le demandeur n’apporte pas la preuve que l’interdiction d’affiliation à un réseau concurrent est proportionnelle à la sauvegarde des intérêts légitimes de la Société A… et que le défendeur tente de démontrer les effets particulièrement néfastes de cette interdiction pour la société de l’ancien adhérent ; Attendu que la licéité de la clause litigieuse n’apparaît pas caractérisée avec l’évidence requise devant la juridiction des référés » ;
la violation de ladite clause a été constatée (Ord. Réf., TC Evry, 14 février 2018, n°2017R00258 ; CA Paris, Pôle 1 chambre 2, 16 novembre 2017, n°16/16213), à défaut de quoi la demande doit être rejetée (Ord. Réf., TC Châteauroux, 25 octobre 2017, n°2016004236) ;
des mesures conservatoires ou de remise en état s’imposent (Ord. Réf., TC Evry, 14 février 2018, n°2017R00258 ; CA Paris, Pôle 1 chambre 2, 16 novembre 2017, n°16/16213) ; ainsi, le juge des référés ne saurait prescrire des mesures conservatoires sur le fondement de l’article 873, alinéa 2 du code de commerce lorsque les effets d’une clause de non-concurrence post-contractuelle, d’une durée d’un an, ont expiré (Ord. Réf., TC Mans, 29 mars 2018, n°2018000704 : « En l’espèce, c’est en invoquant le trouble manifestement illicite causé par la violation de la clause de non- concurrence (post-)contractuelle que A… demande à Monsieur B… et à la société C… de cesser, sous astreinte, toute activité de sandwicherie. Nous observerons que cette obligation, pour autant qu’elle soit confirmée au fond, est forclose depuis le 20/03/2018 à 0H00. La Société A… ne démontre donc pas en quoi des mesures conservatoires s’imposeraient, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ».

En pareil cas, il appartient au juge des référés de faire respecter le contrat de franchise jusqu’à ce que le juge du fond, éventuellement saisi, ait tranché la question de la validité de la clause (Ord. Réf., TC Evry, 14 février 2018, n°2017R00258 ; v. aussi, Ord. Réf., TC Quimper, 23 août 2012, inédit).

La solution est connue (Cass. civ.1^ère, 15 juin 2004, Bull. civ. I, n°172).

50. Cas particulier : Lorsque, devant la juridiction des référés, le franchisé excipe de la nullité du contrat de franchise pour échapper à l’application de la clause de non-concurrence post-contractuelle, le juge des référés ne saurait y faire droit, sauf nullité manifeste du contrat de franchise. Selon nous, la solution doit donc être identique à celle retenue en cas d’invocation de la nullité de la clause. Une solution inverse – critiquable selon nous – a pourtant été récemment retenue (Ord. Réf., TC Lille, 16 novembre 2017, n°2017014916 : « Attendu qu’il ressort qu’il ressort des explications et pièces versées aux débats qu’il existe des contestations sérieuses notamment sur l’existence du contrat de franchise, sur le compte entre les parties ; Attendu que le Juge des Référés est le Juge de l’évidence et de l’incontestable ; Qu’il ne lui appartient de trancher ce litige qui est de la compétence des Juges du fond ; Nous renverrons les parties à mieux se pourvoir »). La question peut évidemment être éradiquée par l’insertion d’une clause de sauvetage dans le contrat de franchise ou de distribution (supra, n°25).

51. Prospective : Une décision récente et un commentaire dont elle fait l’objet invitent à s’interroger sur le point de savoir si, devant le juge des référés, la portée économique de l’exécution demandée constitue un critère autonome, distinct des limitations classiquement imposées – dans le temps, dans l’espace et relativement à l’objet – de licéité des clauses de non-réaffiliation. Selon cette décision en effet, « l’appréciation de la proportionnalité s’apprécie tant au regard des limitées de la clause de non-réaffiliation tant dans le temps que dans l’espace qu’au regard du mode d’exercice habituel de la profession concernée dès lors qu’il ne serait pas possible, sous peine de générer un trouble manifestement illicite, d’assurer l’efficacité d’une clause qui interdirait de fait à l’ex-franchisé de poursuivre son activité dans des conditions suffisamment rentables. (…) Ainsi qu’il a été dit, la clause litigieuse n’interdit pas à la (société franchisée) d’exercer une activité à titre individuel. Il ne résulte aucunement des éléments de la cause que ce mode d’exercice aurait ipso facto comme conséquence de ne pas permettre à l’appelante d’exercer son activité économique dans des conditions viables » (CA Paris, Pôle 1 chambre 2, 16 novembre 2017, n°16/16213).

La motivation retenue par cette décision a été approuvée en ces termes par un auteur : « Aux exigences classiques auxquelles doit se soumettre la clause de non-affiliation, les juges de la cour d’appel de Paris, dans l’affaire tranchée, ajoutent un contrôle de proportionnalité (…). La condamnation du franchisé, en référé, à exécuter l’obligation à effet post contractuel – laquelle n’est pas manifestement illicite, nous venons de le voir – est subordonnée au maintien de circonstances économiques propres à lui permettre de poursuivre son activité de façon rentable. Plus précisément, il s’agit de déterminer si la poursuite de son activité à titre individuel est économiquement non seulement viable, mais encore rentable, la clause lui interdisant seulement de se réaffilier immédiatement à un réseau concurrent. Or, s’agissant du marché de l’optique, les juges relèvent, d’une part, que le franchisé ayant exercé son activité depuis de nombreuses années, il a dû normalement fidéliser une partie de sa clientèle et, d’autre part, que, sur un tel marché, les magasins indépendants et les enseignes locales sont presque majoritaires, ce qui atteste de la possibilité de poursuivre une telle activité dans des conditions viables. (…) La solution ne peut qu’être approuvée. Certes, le juge des référés peut prendre toutes mesures, quand bien même elles seraient de nature à produire des conséquences irréversibles, voire préjudiciables pour l’une des parties. Il est toutefois incontestable que, en différentes matières, le juge des référés se préoccupe des conséquences excessives, voire irréversibles de sa décision » (A. Bories, Contrôle d’une clause de non-affiliation, approche concurrentielle et économique, JCP E, n°7, 15 Février 2018, 1087). Si, en l’espèce, la rentabilité présumée de l’ex-franchisé devait conduire au rejet de ses demandes, il n’en demeure pas moins que nous ne pouvons pas approuver la motivation de cette solution qui, comme le souligne l’auteur, revient à « admettre, a contrario, que, devant le juge des référés, la portée économique de l’exécution demandée constitue un critère autonome, distinct des limitations classiquement imposées – dans le temps, dans l’espace et relativement à l’objet – de licéité des clauses de non-réaffiliation » (nous soulignons).

Cette motivation appelle trois séries de remarques de notre part.

En premier lieu, entendons-nous bien, cette décision n’a aucune portée possible au fond : la clause de non-concurrence post-contractuelle et la clause de non-réaffiliation obéissent en toutes circonstances aux mêmes conditions de validité (supra, n°5 à 24).

En deuxième lieu, sous le seul angle du référé, il est vrai que l’office du juge consiste, dans une certaine mesure, à ne pas favoriser les situations à caractère irréversible. C’est bien normal. Mais le domaine de l’« irréversible » que le juge de référés doit prévenir implique qu’il se rattache à la notion de « dommage imminent » prévue à l’article 873 du CPC. Or, doctrine et jurisprudence s’accordent à relever que le dommage imminent que le juge des référés doit prévenir – ici, l’application ou non d’une clause de non-réaffiliation – doit résulter de la violation manifeste d’un droit. La doctrine enseigne en effet qu’ « un dommage n’est subi que par la méconnaissance d’un droit » (X. Vuitton, J-Cl. Proc. civile, Fasc. 1200-95, spéc. §.68) et n’est donc « pas susceptible d’être prévenu en référé s’il est légitime » (Lindon : D. 1975, p. 312, note sous CA Paris, 20 déc. 1974 ; Blaisse, note sous CA Aix-en-Provence, 21 mai 1985 : JCP G 1987, II, 20722, cités par X. Vuitton).

La jurisprudence retient aussi cette solution, notamment en cas de rupture du contrat (CA Paris, Pôle 1 chambre 2, 16 février 2017, n°16/18564 : « [La rupture du contrat] ne constitue donc pas un trouble manifestement illicite ce dont il se déduit que la rupture des contrats n’est pas non plus manifestement dommageable pour les sociétés X.., qui n’établissent pas que cette rupture, en ce qu’elle les prive de l’usage de la marque et des services Y…, résulte de la violation manifeste d’un droit » ; CA Versailles, 28 juin 2006, n°06/03212 : « Que cependant ce dommage prétendu est la conséquence directe de la résiliation dont le caractère manifestement illicite n’est pas démontré (…) ; Que dès lors, la preuve du dommage imminent causé par cette résiliation n’est pas rapportée avec l’évidence requise en référé » ; Cass. com., 28 nov. 2006, n°04-20.734 : « Attendu qu’en ordonnant à la société X… la poursuite de ses relations contractuelles avec la société Y…, alors qu’elle relevait, que le contrat de distribution avait été régulièrement résilié (…) la cour d’appel a violé le texte susvisé »). Ainsi, dès lors que la clause de non-réaffiliation n’est pas manifestement illicite, il y a lieu de tirer toutes les conséquences de cette clause, y compris au stade du référé.

En troisième lieu, au surplus, l’affirmation selon laquelle l’activité serait ultérieurement rentable (ou non) est doublement incertaine. Incertaine car, sauf hypothèse manifeste, nul ne peut anticiper avec certitude que l’activité déployée de telle ou telle manière sera rentable (ou non) à l’avenir. Incertaine aussi, car la rentabilité résulte dans une large mesure de paramètres sans rapport avec le contenu du contrat (supra, n°24) et ne devant donc pas entrer – selon nous – en ligne de compte.

52. Office du juge : Le juge des référés peut alors ordonner, le plus souvent sous astreinte, la cessation du trouble manifestement illicite que constitue la violation de la clause de non-concurrence ou de non-réaffiliation post-contractuelle (CA Paris, Pôle 1 chambre 2, 16 novembre 2017, n°16/16213 (à propos d’une clause de non-réaffiliation post-contractuelle) : « C’est à bon droit que le premier juge a conclu que cette violation flagrante d’une obligation contractuelle constituait un trouble manifestement illicite et décidé qu’il convenait de prendre les mesures propres à faire cesser ce trouble à savoir d’ordonner à la société A… sous astreinte de 250 euros par jour et par magasin de retirer l’enseigne O… de la façade de ses trois magasins et tout signe de rattachement à l’enseigne O… au sein de ses trois magasins ainsi que de faire cesser toute relation d’affaires avec la société O… dans un délai de 15 jours à compter de la signification de la décision, l’astreinte courant pendant un délai de 30 jours. Il convient de confirmer l’ordonnance entreprise de ce chef »).

VI.2. Juge du fond

CA Paris, Pôle 1, chambre 5, 17 avril 2019, n° 19/03841 ; TC Paris, 19^ème chambre, 6 février 2019, n°2018046038

53. Office du juge : Le juge du fond est parfaitement compétent pour faire interdiction au débiteur de l’obligation de non-concurrence post-contractuelle de cesser l’activité objet du contrat pendant toute la durée de la clause ; cette interdiction peut être assortie d’une astreinte. En pratique, de telles décisions sont assorties de l’exécution provisoire (TC Paris, 19^ème chambre, 6 février 2019, n°2018046038).

54. Efficience : Lorsque la décision faisant interdiction au débiteur de l’obligation de non-concurrence post-contractuelle de cesser l’activité objet du contrat est assortie de l’exécution provisoire, il paraît difficile d’obtenir l’arrêt de l’exécution provisoire sur le fondement de l’article 524 du code de procédure civile (CA Paris, Pôle 1, chambre 5, 17 avril 2019, n° 19/03841: soulignant que « le risque de conséquences manifestement excessives qu’entraînerait l’exécution provisoire doit s’apprécier par référence à l’injonction de cesser l’activité qui est faite et non par référence au montant de la liquidation éventuelle de l’astreinte qui l’assortit et qui n’en est que l’accessoire ».

*****

Liste des décisions et articles cités :

CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 17 avril 2019, n°17/10292

CA Paris, Pôle 1, chambre 5, 17 avril 2019, n° 19/03841

CA Aix-en-Provence 7 mars 2019, n°15/15982

TC Paris, 19^ème chambre, 6 février 2019, n°2018046038

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Cass. com., 26 avril 2017, n°15-27865
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CA Rouen, 10 mars 2017, n°15/04721
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CA Versailles, 12^ème chambre, 21 février 2017, n°15/00070, n°15/00794, n°15/00954
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C. Noblot, La clause de sauvetage de la clause de non-concurrence post-contractuelle en cas d’anéantissement d’un contrat de distribution, Contrats Concurrence Consommation n°2, Février 2017, form. 2

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