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Le nouvel article 1231-5 du code civil relatif à la clause pénale

Réforme du droit des contrats

Parmi les nombreuses dispositions qu'elle contient, la réforme du droit des contrats introduit un nouvel article 1231-5 au code civil, relatif à la clause pénale. La loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations n’a pas modifié ce texte.

Parmi les nombreuses dispositions qu'elle contient, la réforme du droit des contrats, issue de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, introduit un nouvel article 1231-5 au code civil, relatif à la clause pénale. L'ampleur de cette réforme oblige les acteurs du monde de la distribution à une réflexion d'ensemble ; c'est pourquoi un événement exceptionnel concernant "les impacts de la réforme du droit des contrats sur les réseaux de distribution" a eu lieu le mardi 28 juin 2016 à la Maison de l'Amérique Latine, réunissant des spécialistes de ces questions : Cliquez ICI. La loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations n’a pas modifié ce texte.

 

Nouvel article 1231-5 du code civil :

 

Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Lorsque l'engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d'office, à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l'application de l'alinéa précédent.

Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.

Sauf inexécution définitive, la pénalité n'est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure.

 

 

I. Définitions 

 

Une clause forfaitaire d’indemnisation est une clause insérée dans un contrat qui détermine le montant des dommages-intérêts qui devront être versés au créancier d’une obligation en cas d’inexécution à son manquement. L’intérêt d’une telle clause est d’assurer non seulement la prévisibilité d’une telle situation mais également d’établir rapidement des solutions. Dans l’hypothèse d’une inexécution de la part du débiteur, ce dernier devra alors en principe accorder au créancier de l’obligation des dommages-intérêts à hauteur du montant établi dans la clause. La clause pénale est une  clause comminatoire en vertu de laquelle un contractant s’engage en cas d’inexécution de son obligation principale (ou en cas de retard dans l’exécution) à verser à l’autre à titre de dommages-intérêts une somme forfaitaire, en général très supérieure au montant du préjudice réel subi par le créancier. La clause pénale a pour objet d’alourdir sensiblement le montant prévisible de la réparation ; elle a une double fonction : évaluer par avance le préjudice et décourager l’inexécution. La clause de dédit est une clause par laquelle l’une des parties, ou toutes les parties, peuvent user d’un droit de sortie, moyennant une indemnité forfaitaire ou proportionnelle à l’objet du contrat. La clause de dédit crée un droit au bénéfice de l'une des parties contractantes, ou au bénéfice des deux, de répudier son obligation et d’anéantir ainsi le contrat. Toutefois, l'exercice de ce droit revêt un caractère onéreux et oblige celui qui l'exerce au paiement du dédit stipulé. En ces circonstances, la clause de dédit peut avoir un rôle dissuasif, puisque plus le montant stipulé dans la clause sera élevé, plus il freinera le contractant dans l’usage de la faculté de dédit. La clause de dédit aura ainsi pour effet d’inciter le contractant à exécuter ses obligations, qu’il avait pourtant, en vertu de cette même clause, le droit de ne pas exécuter. Le dédit étant un droit conventionnellement accordé à son bénéficiaire, celui qui l'exerce ne manque à aucune obligation et n'encourt aucune peine à ce titre. Il n’entre pas dans le champ d’application de l’article 1231-5 du code civil (anciennement l’article 1152 du code civil). Si certains auteurs considèrent qu’ « en l'absence de texte qui prévoirait un semblable pouvoir judiciaire de révision de l'indemnité de dédit, il ne reste plus qu'à appliquer la stipulation contractuelle, qui fait la loi des parties et que le juge doit respecter (C. civ., art. 1134) » (v. en ce sens, L. Leveneur, La clause de dédit moyennant indemnité n'entre pas dans le pouvoir judiciaire de révision des clauses pénales, note sous Cass. com., 18 janv. 2011, n°09-16863, Contrats Concurrence Consommation n° 4, Avril 2011, comm. 86), il ne peut être exclut, à notre avis, qu’un dédit dont le montant est manifestement insuffisant participe d’un déséquilibre significatif au sens de l'article L.442-6, I, 2° du Code de commerce.

 

II. Distinction clause pénale / clause de dédit 

 

La clause pénale sanctionne l'inexécution d'une obligation, tandis que la clause de dédit est la contrepartie de l'exercice d'un droit. Bien qu’il soit arrivé à la jurisprudence de confondre les deux notions (CA Paris, 9 nov. 1981 : D. 1982, jurispr. p. 171, note J.-L. Aubert), le juge distingue désormais clairement les deux clauses : « alors que la clause pénale sanctionne l'inexécution fautive des obligations contractuelles, la clause de dédit qui permet à une partie de se soustraire à son engagement moyennant paiement d'une somme convenue ne sanctionne pas un manquement du débiteur, mais lui offre le choix entre l'exécution du contrat ou sa résolution » (CA Paris, 25e ch. B, 21 janv. 2005 : Juris-Data n° 2005-263152 ; CA Paris, 16e ch. B, 17 mars 2000 : Juris-Data n° 2000-119769 ; CA Montpellier, 2ème ch. A, 24 oct. 2000 : Juris-Data n° 2000-131796 ; CA Colmar, 2e ch. civ. A, 7 mars 2002 : Juris-Data n° 2002-183180). La Cour de cassation a mis en évidence la distinction à faire entre les deux notions par un arrêt publié au bulletin (Cass. com., 18 janv. 2011, n°09-16863) selon lequel elle retient : « Attendu que pour déclarer dissuasif le montant de l'indemnité de dédit stipulé en faveur de la société S…, ordonner sa réduction à la somme de 1 735.826 euros et, après compensation des créances et dettes réciproques, limiter à la somme de 346 598 euros hors TVA le montant de la créance de la société S… admise au passif du redressement judiciaire de la société U…, après avoir relevé qu'il résultait du jugement mixte du 18 avril 2002 contre lequel appel n'avait pas été interjeté, que les indemnités de dédit ne sont pas révisables judiciairement, sauf si, en raison de leur montant, elles dissuadent le débiteur d'exercer sa faculté de repentir, et des calculs effectués par l'expert désigné que la somme à verser à titre de dédit suffisait à démontrer le caractère dissuasif du montant de cette indemnité, la cour d'appel a décidé d'en réduire le montant ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la clause stipulant une indemnité de dédit ne s'analysait pas en une clause pénale ayant pour objet de faire assurer par l'une des parties l'exécution de son obligation mais en une faculté de dédit permettant à la société U… de se soustraire à cette exécution et excluant le pouvoir du juge de diminuer ou supprimer l'indemnité convenue, la cour d'appel a violé le texte susvisé » (v. aussi, Cass. com., 2 avr. 1996 : D. 1996, somm. p. 329, obs. D. Mazeaud). Cette distinction a été réaffirmée depuis lors par la haute juridiction (Cass. com., 22 janv. 2013, n°11-27293 : « Attendu, d'autre part, que la clause, dont l'objet est de permettre aux parties de se libérer unilatéralement de leurs engagements ne s'analyse pas en une clause pénale mais en une faculté de dédit ; qu'après avoir relevé que la clause litigieuse était destinée non pas à forcer l'autre partie à l'exécution du contrat ou encore à sanctionner l'inexécution d'une obligation découlant du contrat mais à sanctionner le non-respect des conditions devant présider à la rupture unilatérale du contrat et spécialement du délai de préavis contractuel, c'est par une interprétation souveraine des termes du contrat que leur ambiguïté rendait nécessaire, que la cour d'appel a estimé que les dispositions des articles 1152 et 1230 du code civil n'étaient pas applicables au litige dès lors que la clause énoncée à l'article 9, malgré son titre erroné de « clause pénale », ne constituait pas une clause pénale au sens des articles 1226 et 1229 du code civil ».

 

III. La requalification par le juge d’une clause pénale 

 

La distinction entre indemnisation forfaitaire et clause pénale peut parfois faire l’objet de controverses et donne lieu à un contentieux important ; en effet, alors que le juge n’a en principe pas le pouvoir de modifier le montant prévu par un contrat au titre d’une indemnisation forfaitaire, il peut requalifier une clause, qui n’est pas expressément nommée comme telle, de clause pénale. L’enjeu de la qualification d’une telle clause est important puisqu’elle va déterminer les pouvoirs modérateurs du juge.

 

IV. Commentaire du nouvel article 1231-5 du Code civl, issu de la réforme du droit des contrats (loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016)

 

La réforme du droit des contrats n’innove pas en matière de clause pénale et reprend les dispositions existantes du Code Civil. L’article 1231-5 de l’ordonnance de février 2016 en effet reprend et combine les actuels articles 1152, 1231 et 1230 du Code civil. La loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations n’a pas modifié l’article 1231-5 du Code civil.

 

  • Alinéa 1er : Principe

 

"Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre".

 

Autrement dit, lorsqu’un contrat stipule des montants de dommages et intérêts, le juge, s’il décide de les allouer, ne peut en modifier le montant, à la hausse comme à la baisse.

 

  • Alinéa 2 : Limites au principe

 

"Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire".

 

Le juge peut déroger au principe énoncé à l’alinéa 1er dans l’hypothèse où le montant stipulé dans le contrat serait manifestement excessif ou dérisoire. C'est une exception au principe de la liberté contractuelle. Cette disposition est importante en pratique : elle permet un recours contre une clause mal calibrée. Le juge n’est pas tenu par la qualification donnée par les parties à une clause qui prévoirait à l’avance une indemnité en cas d’inexécution par l’une des parties de ses obligations. Il conserve en effet le pouvoir de requalifier une clause d’indemnisation forfaitaire en clause pénale, mais peut également a contrario déterminer qu’une clause énoncée comme étant une clause pénale n’en est pas une. C’est dans l’hypothèse où il s’agirait d’une clause pénale que le juge pourrait user de son pouvoir modérateur, contrairement à ce qui lui est interdit à l’alinéa 1er. Ces deux premiers alinéas reprennent les dispositions de l’actuel art. 1152 en rappelant que si en principe le juge doit prononcer la peine prévue dans le contrat, il conserve le pouvoir de la modérer ou l’augmenter si elle s’avère être excessive ou dérisoire.

Il appartient au débiteur de l'obligation dont l'inexécution donne lieu à l'application de la clause pénale de rapporter le preuve du caractère "manifestement excessif" de la sanction au regard du préjudice subi par le créancer afin d'obtenir la réduction de son montant ; inversement, il appartient au créancier de l'obligation dont l'inexécution donne lieu à l'application de la clause pénale de rapporter le preuve du caractère "manifestement dérisoire" de la sanction au regard de son préjudice afin d'obtenir l'augmentation de son montant.

Ce faisant, le préjudice subi par le créancier consitue la limite inférieure de la réduction possible (v. en ce sens, Cass. civ. 1ère, 24 juill. 1978, n° 77-11170, Bull. civ. n°180) en même temps que la limite supérieure de l'augmentation possible.

 

  • Alinéa 3 : L’exécution partielle des engagements

 

"Lorsque l'engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d'office, à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l'application de l'alinéa précédent".

 

L’ordonnance reprend dans cet alinéa les dispositions de l’actuel article 1231 qui permet au juge de moduler le montant de la peine à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier.

 

  • Alinéa 4 : Dispositions impératives

 

"Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite".


L’alinéa 4 établit que toute stipulation contraire aux alinéas 2 et 3 serait réputée non écrite. Il reprend ainsi les dispositions des articles 1152 et 1231 du Code civil et confirme que la liberté contractuelle ne saurait empêcher le juge de modifier le montant d’une indemnité prévue contractuellement si cette dernière s’avère être excessive ou dérisoire.

 

 

  • Alinéa 5 : Mise en demeure

 

"Sauf inexécution définitive, la pénalité n'est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure".

 

Le nouvel alinéa 5 précise donc que, sauf inexécution définitive, le jeu de la clause pénale est soumis à une mise en demeure préalable. Le Code civil prévoit désormais explicitement qu'une mise en demeure est nécessaire pour rendre les pénalités exigibles. Pourtant, l'inverse devrait pouvoir être valablement stipulé, l'alinéa en question n'étant expressément pas d'ordre public. En effet, seuls les alinéas 2 et 3 présentant un caractère impératif, les parties peuvent donc librement déroger au dernier (al. 5).

  

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