Appréciation critique
Par suite d’un amendement adopté à l’Assemblée Nationale sans la moindre consultation préalable, a été ajouté le très regrettable article 29 bis A au projet de loi dit « El Khomri », sans vote en première lecture par l’Assemblée Nationale le 12 mai dernier. Ce texte envisage d’imposer la création d’une « instance de dialogue » au sein des réseaux de franchise …
1. Par suite d’un amendement n°1721, adopté à l’Assemblée Nationale sans la moindre consultation préalable, a été ajouté le bien regrettable article 29 bis A au projet de loi dit « El Khomri« , sans vote en première lecture par l’Assemblée Nationale, conformément à l’article 49.3 de la Constitution. Ce texte envisage d’imposer la création d’une « instance de dialogue » au sein des réseaux de franchise.
La prétendue raison d’être de ce dispositif inédit suscite la critique (I) en même temps qu’elle éclaire sur les règles relatives à sa mise en place et sa composition (II), son fonctionnement (III) et ses attributions (IV).
I/ La prétendue raison d’être de ce dispositif suscite la critique
2. Ratio legis : Selon l’auteur de l’amendement, l’introduction de ce dispositif inédit dans le Code du Travail serait justifiée en ces termes :
« La France est présentée comme le « leader européen de la franchise ». Les derniers chiffres concordants mentionnent près de 350 000 salariés dans les réseaux de franchise, 70 000 points de vente et plus de 2800 réseaux différents. La forte augmentation de ces chiffres sur les dix dernières années confirme le développement de ce modèle économique.
Le chiffre d’affaires serait de plus de 53 milliards d’euros, et pourtant les salariés de ces réseaux connaissent les réalités sociales des salariés des TPE-PME, sans pouvoir bénéficier de la représentation du personnel, de la présence syndicale et des avantages sociaux que permet un comité d’entreprise.
Cet amendement a donc pour objet l’amélioration de la situation des 350 000 salariés de ces réseaux de franchise, notamment par la mise en place d’une représentation dont ils sont actuellement injustement privés.
Le choix s’est porté vers la création d’une instance de représentation du personnel commune à l’ensemble du réseau de franchise, préalablement reconnu, comportant des représentants des salariés élus au sein du réseau, un représentant des entreprises franchisées et de l’entreprise franchiseur, président de l’instance. Les représentants des salariés sont élus sur les mêmes modalités que l’élection du comité d’entreprise, mais un champ assez large est laissé pour la négociation de la mise en place, de la composition et du fonctionnement de cette nouvelle instance. Cette place de la négociation collective s’inscrit dans l’esprit qui imprègne le projet de loi, tout comme la nouvelle architecture du code du travail.
Cette instance permettra la mise en place d’un dialogue régulier et utile entre représentants des entreprises et des salariés. Les représentants des salariés doivent pouvoir être informés de la situation de leur réseau. Une possibilité d’activité sociale et culturelle dont sont souvent privés les salariés des entreprises franchisées est prévue.
Un recensement des offres d’emploi disponibles au sein du réseau par l’instance avec transmission de celles-ci aux salariés permet de constituer une première marche pour pallier le manque de perspective d’évolution ou de mobilité professionnelle que subissent les salariés des franchisés. Une obligation de recherche de poste au sein du réseau en cas de licenciement économique est également prévue pour l’entreprise qui licencie.
Enfin, la possibilité de négocier au niveau du réseau de franchise est aussi instituée, afin de permettre la conclusion d’accord et d’ouvrir ainsi la voie à des avantages pour l’ensemble des salariés des entreprises franchisées ».
3. Appréciation critique : On retiendra ici que ce nouveau texte aurait ainsi pour effet « l’amélioration de la situation de 350 000 salariés de ces réseaux de franchise, notamment par la mise en place d’une représentation dont ils sont actuellement injustement privés ».
Bien qu’il rappelle le succès de la franchise en France, le projet de loi s’attaque au principe d’indépendance des franchisés. Le projet de loi, qui tendait à simplifier les relations en entreprises, les complique à outrance, inutilement.
Pire, en adoptant des règles aussi proches que celles applicables aux comités d’entreprise, le projet de loi dénature le système de franchise et le prive inutilement de ses atouts, qui lui ont permis d’obtenir le succès qu’on lui reconnaît.
II/ Mise en place et composition de l’instance de dialogue
4. Texte : Pour ce qui concerne la mise en place et la composition de cette instance de dialogue, le texte adopté par l’Assemblée Nationale est rédigé comme suit :
« Chapitre I
« Mise en place et composition
« Section 1
« Ordre public
« Art. L. 23‑121‑1. – Les dispositions du présent titre sont applicables aux réseaux de franchise.
« Art. L. 23‑121‑2. – Dès lors qu’un réseau de franchise compte au moins cinquante salariés dans les franchisés et qu’il est reconnu, soit dans le cadre du protocole d’accord prévu à l’article L. 23‑121‑5, soit par décision du tribunal d’instance, le franchiseur a la charge de la mise en place d’une instance de dialogue dans les conditions prévues au présent titre.
« Art. L. 23‑121‑3. – Sur demande d’au moins une entreprise du réseau ou d’une organisation syndicale représentative au sein de la branche ou ayant constitué une section syndicale au sein d’une entreprise du réseau, le franchiseur doit procéder au plus tard dans les quinze jours à la convocation de la négociation du protocole d’accord prévu à l’article L. 23‑121‑6.
« En l’absence d’ouverture de négociation dans le délai de quinze jours, ou en l’absence d’un tel accord conclu dans un délai de trois mois, l’organisation syndicale mentionnée à l’alinéa précédent ou l’entreprise la plus diligente saisit le tribunal d’instance qui statue sur la reconnaissance et le périmètre des entreprises du réseau. Il fixe également les modalités d’organisation des élections des représentants des salariés élus à l’instance de dialogue.
Le tribunal d’instance compétent est celui du siège du franchiseur.
« Art. L. 23‑121‑4. – L’instance de dialogue comprend des représentants des salariés élus, un représentant des franchisés, assisté éventuellement d’un collaborateur ayant voix consultative, et est présidée par un représentant du franchiseur, assisté éventuellement d’un collaborateur qui a voix consultative.
« Jusqu’à 999 salariés, au moins un siège est réservé aux salariés élus au sein du franchiseur. Au-delà de 999 salariés, ce nombre est porté à deux sièges.
« Art. L. 23‑121‑5. – L’invitation à la négociation du protocole préélectoral a lieu en application de l’article L. 2324‑4 du code du travail adaptée au niveau de l’ensemble des entreprises du réseau de franchise.
« Art. L. 23‑121‑6. – La validité du protocole est subordonnée à sa signature d’une part par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation et à la signature par les organisations syndicales représentant plus de 50 % des suffrages au niveau de la branche, et, d’autre part, par le franchiseur, enfin par des franchisés qui comptent au moins 50 % des salariés du réseau ou constituent plus de la moitié des franchisés du réseau.
« Les modalités d’élections des membres représentants les salariés sont identiques à celles applicables au comité d’entreprise prévues à la section 2 du chapitre IV du titre II du livre III de la deuxième partie du code du travail et appréciées au niveau de l’ensemble des entreprises du réseau.
« Section 2
« Champ de la négociation collective
« Art. L. 23‑121‑7. – Le protocole d’accord mentionné à l’article L. 23‑121‑6 reconnaît le réseau de franchise et identifie franchiseur et franchisés. Il fixe les modalités d’organisation des élections.
« Il peut également prévoir la composition de l’instance qui ne peut être inférieure à cinq membres pour les représentants des salariés, la durée des mandats comprise entre deux et quatre ans, le nombre de réunions annuelles qui ne peut être inférieur à quatre ainsi que des missions supplémentaires pour l’instance.
« Section 3
« Dispositions supplétives
« Art. L. 23‑121‑8. – À défaut de protocole d’accord tel que prévu à l’article L. 23‑121‑6, le nombre de représentants des salariés à l’instance de dialogue est fixé comme suit :
« 1° De 50 à 299 salariés : 5 titulaires et 5 suppléants ;
« 2° De 300 à 999 salariés : 7 titulaires et 7 suppléants ;
« 3° De 1 000 à 2 999 salariés : 9 titulaires et 9 suppléants ;
« 4° 1 titulaire et 1 suppléant supplémentaires par tranche de 2 000 salariés.
« Art. L 23‑121‑9. – À défaut de protocole d’accord tel que prévu à l’article L. 23‑121‑6, la durée des mandats des membres de l’instance est fixée à quatre ans ».
5. Appréciation critique : Plusieurs remarques s’imposent, en particulier pour ce qui concerne le champ d’application de la loi et la composition même de cette instance de dialogue.
6. Champ d’application : En premier lieu, ce texte vise les seuls réseaux de franchise. Sont donc exclus de son champ d’application toutes les autres formes de réseaux, pourtant nombreuses, telles que notamment : les réseaux de concession, la distribution sélective, les réseaux de licence de marque, les réseaux d’affiliation, les réseaux de commission-affiliation, les réseaux de mandataires, et, d’une manière plus générale, les réseaux organisés au moyen de contrats de partenariat. Il en va de même des réseaux fonctionnant en coopérative, exclus du champ d’application du projet de loi. Le motif de ces exclusions n’est pas explicité, fût-ce implicitement, donnant ainsi au projet de loi l’allure d’un dispositif hostile à la franchise.
Un seuil de 50 salariés est par ailleurs requis pour l’application de ce texte ; contrairement à ce qui a pu être écrit ici ou là, le nombre de salariés travaillant au sein de l’entreprise du franchiseur ne doit pas entrer en ligne de compte. En revanche, dès l’instant que ce seuil est franchi, le franchiseur a l’obligation de mettre en place une instance de dialogue.
7. Composition : L’instance de dialogue comprend nécessairement (les dispositions de la loi étant d’ordre public) :
– des représentants des salariés élus,
– un représentant des franchisés, assisté éventuellement d’un collaborateur ayant voix consultative,
– un représentant du franchiseur, lequel préside, assisté éventuellement d’un collaborateur ayant voix consultative.
Jusqu’à 999 salariés, au moins un siège est réservé aux salariés élus au sein du franchiseur. Au-delà de 999 salariés, ce nombre est porté à deux sièges.
Outre ces dispositions d’ordre public, sont par ailleurs prévues des dispositions supplétives, applicables à défaut de protocole d’accord tel que prévu à l’article L. 23‑121‑6, selon lesquelles le nombre de représentants des salariés à l’instance de dialogue est fixé comme suit :
- de 50 à 299 salariés : 5 titulaires et 5 suppléants ;
- de 300 à 999 salariés : 7 titulaires et 7 suppléants ;
- de 1 000 à 2 999 salariés : 9 titulaires et 9 suppléants ;
La durée des mandats des membres de l’instance est fixée à 4 ans.
III/ Fonctionnement de l’instance de dialogue
8. Texte : Pour ce qui concerne le fonctionnement de cette instance de dialogue, le texte adopté par l’Assemblée Nationale est rédigé comme suit :
« Chapitre 2
« Fonctionnement
« Art. L. 23‑122‑1. – Les salariés élus membres de l’instance mentionnée à l’article L. 23‑121‑2 bénéficient du temps nécessaire à l’exercice de leurs fonctions. Ce temps ne peut être inférieur à vingt heures par mois.
« Le temps de trajet pour se rendre aux réunions de l’instance et les temps de réunion ne sont pas imputés sur le crédit d’heures prévu à l’alinéa précédent.
« Les membres de l’instance sont dotés de moyens matériels ou financiers nécessaires à l’accomplissement de leurs missions. Les dépenses de fonctionnement de l’instance, d’organisation des réunions ainsi que les frais de séjour et de déplacement sont supportés par le franchiseur.
« Art. L. 23‑122‑2. – Lors de la première réunion de l’instance, il est procédé à la fixation des modalités de fonctionnement de l’instance, dans le cadre d’un règlement intérieur prévoyant notamment les modalités de convocation des membres et de fixation de l’ordre du jour et la désignation d’un secrétaire.
« Art. L. 23‑122‑3. – L’instance se réunit au minimum quatre fois par an.
« Elle doit également se réunir de façon exceptionnelle à la demande de la majorité des membres représentants les salariés.
9. Appréciation critique : Ces règles de fonctionnement sont inutilement compliquées. Le minimum de 4 réunions par an paraît inutilement lourd.
Les dépenses de fonctionnement de l’instance, d’organisation des réunions ainsi que les frais de séjour et de déplacement sont supportés par le franchiseur, alors que rien ne le justifie vraiment.
IV/ Attributions de l’instance de dialogue
10. Texte : Pour ce qui concerne les attributions de cette instance de dialogue, le texte adopté par l’Assemblée Nationale est rédigé comme suit :
« Chapitre 3
« Attributions
« Art. L. 23‑123‑1. – L’instance de dialogue est informée trimestriellement sur l’activité, la situation économique et financière, l’évolution et les prévisions d’emploi annuelles ou pluriannuelles et les actions éventuelles de prévention envisagées compte tenu de ces prévisions, la politique sociale et les conditions de travail de l’ensemble du réseau.
« Art. L. 23‑123‑2. – L’instance est informée des décisions concernant l’organisation, la gestion et la marche générale du réseau de franchise, notamment sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle.
« Elle est aussi informée des entreprises entrant dans le réseau et sortant du réseau.
« L’instance formule, à son initiative, et examine, à la demande du franchiseur ou de représentants des franchisés, toute proposition de nature à améliorer les conditions de travail, d’emploi et de formation professionnelle des salariés, leurs conditions de vie dans l’ensemble du réseau ainsi que les conditions dans lesquelles ils bénéficient de garanties collectives complémentaires mentionnées à l’article L. 911‑2 du code de la sécurité sociale.
« Art. L. 23‑123‑3. – L’instance de dialogue peut mettre en place des activités sociales et culturelles pour l’ensemble des salariés du réseau de franchise, dont elle assure la gestion. À ce titre, les entreprises du réseau peuvent attribuer à l’instance un budget pour ces activités sociales et culturelles.
« Art. L. 23‑123‑4. – Les entreprises du réseau informent régulièrement l’instance de dialogue des emplois disponibles en leur sein. L’instance met en place une information pour les salariés du réseau.
« Art. L. 23‑123‑5. – Lorsque le franchiseur ou un franchisé du réseau envisage de licencier pour motif économique, son obligation de reclassement s’exécute également dans le cadre du réseau. »
II. – Le chapitre II du titre II du livre Ier de la deuxième partie du même code est complété par une section 6 ainsi rédigée :
« Section 6
« Mesure de l’audience des organisations syndicales dans les réseaux de franchise
« Art. L. 2122‑14. – Dans les réseaux de franchise, sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l’article L. 2121‑1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections de l’instance de dialogue prévue à l’article L. 23‑121‑2 quel que soit le nombre de votants. »
III. – Le chapitre III du titre IV du livre Ier de la deuxième partie du code du travail est complété par une section 6 ainsi rédigée :
« Section 6
« Délégué syndical au sein d’un réseau de franchise
« Art. L. 2143‑24. – Chaque organisation syndicale représentative dans le réseau de franchise d’au moins cinquante salariés, peut désigner un délégué syndical pour la représenter auprès des employeurs du réseau. Un deuxième délégué syndical peut être désigné dans les réseaux de plus de mille salariés.
« Art. 2143‑25. – Le délégué syndical du réseau prévu à l’article L. 2143‑24 relève de l’ensemble des dispositions applicables aux délégués syndicaux telles que prévues au présent chapitre, appréciées au niveau de l’ensemble du réseau. La liberté de circulation prévue à l’article L. 2143‑20 s’exerce dans l’ensemble des entreprises du réseau. »
IV. – Le chapitre II du titre III du livre II de la deuxième partie du même code est complété par une section 5 ainsi rédigée :
« Section 5
« Conventions et accords au sein du réseau de franchise
« Art. L. 2232‑36. – La convention ou l’accord de réseau de franchise est négocié entre le franchiseur, les franchisés, individuellement ou regroupés, qui comptent au moins 10 % des salariés du réseau, et les organisations syndicales de salariés reconnues représentatives dans le réseau en application de l’article L. 2122‑14.
« Art. L. 2232‑37. – Pour être valable, un accord doit être conclu par le franchiseur, des représentants des franchisés, individuellement ou regroupés, qui comptent au moins 50 % des salariés du réseau ou plus de la moitié des franchisés du réseau et selon les dispositions prévues à l’article L. 2232‑12 par des organisations syndicales représentatives appréciées selon l’audience recueillie au niveau de l’ensemble du réseau.
« Art. L. 2232‑38. – La convention ou l’accord du réseau ne peut comporter des dispositions dérogatoires à celles applicables en vertu de conventions de branche ou d’accords professionnels dont relèvent les entreprises ou établissements appartenant à ce réseau, sauf disposition expresse de ces conventions de branche ou accords professionnels. »
V – Le chapitre Ier du titre Ier du livre IV de la deuxième partie du même code est ainsi modifié :
1° L’article L. 2411‑1 est complété par un 21° ainsi rédigé :
« 21° Membre de l’instance de dialogue mentionné à l’article L. 23‑121‑2. » ;
2° Il est complété par une section 16 ainsi rédigée :
« Section 16
« Licenciement d’un salarié membre de l’instance de dialogue
« Art. L. 2411‑26. – Le licenciement du salarié membre de l’instance de dialogue mentionnée à l’article L. 23‑121‑2 ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail.
« Cette autorisation est également requise pour le licenciement du salarié ayant siégé dans cette instance de dialogue, pendant une durée de six mois à compter de l’expiration de son mandat. Cette autorisation est également requise dès que l’employeur a connaissance de l’imminence de la candidature. »
VI. – Le chapitre II du même titre Ier est ainsi modifié :
1° L’article L. 2412‑1 est complété par un 17° ainsi rédigé :
« 17° Membre de l’instance de dialogue mentionnée à l’article L. 23‑121‑2. » ;
2° Il est complété par une section 17 au même chapitre, ainsi rédigée :
« Section 17
« Membre de l’instance de dialogue
« Art. L. 2412‑17. – La rupture du contrat de travail à durée déterminée d’un salarié membre de l’instance de dialogue mentionnée à l’article L. 23‑121‑2 avant son terme en raison d’une faute grave ou de l’inaptitude constatée par le médecin du travail, ou à l’arrivée du terme lorsque l’employeur n’envisage pas de renouveler un contrat comportant une clause de renouvellement, ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail.
« Cette procédure s’applique également pendant une durée de six mois à compter de l’expiration du mandat du salarié ayant siégé dans cette instance. »
VII. – Le titre II du livre IV de la deuxième partie du même code est ainsi modifiée :
« 1° L’article L. 2421‑2 est complété par un 8° ainsi rédigé :
« 8° Membre de l’instance de dialogue mentionnée à l’article L. 23‑121‑2. ».
« 2° – L’article L. 2422‑1 est complété par un 9° ainsi rédigé :
« 9° Membre de l’instance de dialogue mentionnée à l’article L. 23‑121‑2, ou ancien membre. ».
VIII. – Le titre III du livre IV de la deuxième partie du même code est complété par un chapitre XI ainsi rédigé :
« Chapitre XI
« Membre d’une instance de dialogue
« Art. L. 243‑11‑1. – Le fait de rompre le contrat de travail d’un salarié membre de l’instance de dialogue mentionnée à l’article L. 23‑121‑2, ou d’un ancien membre, en méconnaissance des dispositions relatives à la procédure d’autorisation administrative prévue au présent livre est puni de la peine prévue à l’article L. 2432‑1. »
11. Appréciation critique : Lorsqu’il en existe les instances de dialogue en place dans les réseaux de franchise ont des attributions diverses ; on le sait bien, il peut s’agir selon les cas d’instances de « formation », d’« information », et/ou de « concertation » (F.-L. Simon, Le rôle des instances de dialogue dans les réseaux de franchise – Etude : Janvier 2012).
Le dispositif commenté a suscité la critique à juste titre, y compris du côté des franchisés. Il prévoit que chaque organisation syndicale représentative dans le réseau de franchise d’au moins cinquante salariés peut désigner un délégué syndical pour la représenter auprès des employeurs du réseau ; il prévoit également un droit d’information permanent, un droit de proposition et un droit d’action au profit de l’instance de dialogue.
12. Droit d’information permanent : Le dispositif commenté prévoit tout d’abord un droit d’information au profit de l’instance, laquelle est informée sur :
– l’activité,
– la situation économique et financière,
– l’évolution et les prévisions d’emploi annuelles ou pluriannuelles et les actions éventuelles de prévention envisagées compte tenu de ces prévisions,
– la politique sociale et les conditions de travail de l’ensemble du réseau,
– les décisions concernant l’organisation,
– la gestion et la marche générale du réseau de franchise, notamment sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle
– les entreprises entrant dans le réseau et sortant du réseau.
13. Droit de proposition : Le dispositif commenté prévoit ensuite un droit de proposition au profit de l’instance, laquelle peut formuler toute proposition de nature à améliorer :
– les conditions de travail, d’emploi et de formation professionnelle des salariés,
– leurs conditions de vie dans l’ensemble du réseau
– ainsi que les conditions dans lesquelles ils bénéficient de garanties collectives complémentaires mentionnées à l’article L. 911‑2 du code de la sécurité sociale.
14. Droit d’action : Le dispositif commenté prévoit en outre un droit d’action au profit de l’instance, laquelle peut mettre en place des activités sociales et culturelles pour l’ensemble des salariés du réseau de franchise, dont elle assure la gestion. À ce titre, les entreprises du réseau peuvent attribuer à l’instance un budget pour ces activités sociales et culturelles. Tout cela est-il bien raisonnable ?
15. Obligation de reclassement : En complément de l’obligation de reclassement que la jurisprudence fait peser sur les réseaux de franchise (v. par ex. CA AIx-en-Provence, 6 Juin 2014, RG n°12/04674 ; CA Riom, 13 décembre 2011, RG n°10/02369 ; Cass. soc., 7 juillet 2009, pour n°08-689), le dispositif commenté prévoit que les entreprises du réseau doivent régulièrement informer l’instance de dialogue des emplois disponibles en leur sein afin que cette instance mette en place une information pour les salariés du réseau. Dont acte.
***
Avertissement : depuis la rédaction de cet article, le 24 mai 2016, la loi a été adoptée et un décret d’application a été publié au Journal Officiel le 6 mai 2017. François-Luc SIMON (Associé-gérant, SIMON Associés) est l’auteur d’un analyse consacrée à « l’instance de dialogue social dans les réseaux de franchise », qui sera publiée la semaine du 17 juillet 2017 par le Groupe d’édition LEXTENSO, à travers sa revue « Les Petites Affiches » (numéros à paraître 140, 141, 142, 143,144, 145). Le texte intégral de cette analyse sera mis en ligne sur le site de la Lettre des réseaux, autour du 15 septembre 2017. Vous trouverez ici un aperçu de cette analyse à travers son sommaire détaillé : CLIQUEZ ICI POUR UN APERCU
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