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La faute séparable du dirigeant dans les réseaux de distribution

Etude et Prospective

Engage sa responsabilité personnelle vis-à-vis des tiers le dirigeant qui commet intentionnellement une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales.



1. – Introduction : Le plaideur envisage rarement la notion de « faute séparable » ou « faute détachable » – les deux termes sont synonymes –, notion qui semble pourtant revenir peu à peu sur le devant de la scène, en témoigne une jurisprudence grandissante ces dernières années dans la vie des affaires en général, et dans le domaine du droit de la distribution en particulier, ce que confirment certaines décisions récentes (v. par ex., Cass. com., 18 septembre 2019, n°16-26.962, Publié au Bulletin ; CA Paris, Pôle 5 - chambre 4, 13 novembre 2019, n°19/00499 ; CA Grenoble, 26 novembre 2019, n°15/04343) si besoin était.

L’analyse des critères qui caractérisent la notion de « faute séparable » au regard du droit positif (I) permet de mieux comprendre l’application qu’en fait actuellement la jurisprudence rendue dans le domaine du droit de la distribution, et de mieux anticiper ses évolutions probables dans les années à venir (II).

 

I/ Identification des critères caractéristiques de la faute séparable

2. – Enoncé des critères : Il est usuel de rappeler que la jurisprudence de la Cour de cassation a établi les contours de la notion de faute séparable dans son arrêt Sati (Cass. com., 20 mai 2003, n°99-17.092 : JurisData n°2003-019081 ; Bull. civ. 2003, IV, n° 84 ; D. 2003, p. 1502, obs. A. Lienhard ; ibid., p. 2623, note B. Dondero : « Définition de la faute séparable des fonctions du dirigeant social » ; Rev. sociétés 2003, p. 479, note J.-F. Barbièri ; BJS 2003, p. 786, note H. Le Nabasque ; JCP E 2003, 1203, n° 2, obs. J.-J. Caussain, F. Deboissy et G. Wicker ; ibid., 1398, note S. Hadji-Artinian ; Dr. sociétés 2003, comm. 148, note J. Monnet ; RTD civ. 2003, p. 509, obs. P. Jourdain ; RTD com. 2003, p. 523, obs. J.-P. Chazal et Y. Reinhard ; ibid., p. 741, obs. C. Champaud et D. Danet), qui fait office d’arrêt de référence, pour avoir défini le premier la notion de faute séparable.

La formule issue de cette décision fondatrice – selon laquelle la faute séparable est constituée « lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales » – est régulièrement reprise, selon une formulation identique ou similaire, dans un grand nombre d’arrêts récents de la Haute juridiction (v. par ex., Cass. com., 8 novembre 2017, n°16-10.626).

En réalité, la jurisprudence s’exprime dans un corpus de décisions relativement homogènes, dont l’arrêt Sati constitue le socle, et qui s’est même enrichi depuis lors, au gré des situations mises en évidence par différents contentieux. Ce faisant, les critères de la « faute séparable » sont aujourd’hui définis par la jurisprudence qui, dans son effort lent et patient de construction, distingue quatre conditions cumulatives ; en effet, la faute doit être :

  • personnelle,
  • intentionnelle,
  • grave,
  • incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales de son auteur (pour un dirigeant) ou des prérogatives attachées à la qualité d'associé (pour un associé).

L’intérêt des développements qui vont suivre ne tient pas tant au rappel de ces conditions – que chacun aura déjà identifié – mais dans la tentative de détermination de leur contenu, que seul l’examen attentif de la jurisprudence et le recul du temps permettent d’entreprendre de réaliser.

3. – Faute personnelle précise : Il faut dire que la formulation « faute personnelle précise » n’est pas fréquemment visée par la Cour de cassation, tant il est vrai que le rappel de cette condition va le plus souvent de soi. La responsabilité personnelle du dirigeant ou de l’associé à l'égard des tiers ne peut être retenue que s'il a commis une faute séparable de ses fonctions, qui lui soit imputable personnellement ; cette exigence est ancienne (Cass. com., 28 avril 1998, n°96-10.253, Bull. civ. IV, n° 139 ; Bull. Joly 1998, p. 808, note P. Le Cannu ; D. 1998, IR p. 136 ; RTD com. 1998, p. 623, obs. B. Petit et Y. Reinhard ; JCP éd. E 1998, p. 1258, note Y. Guyon ; ibid. 1998, II, n° 10177, note D. Ohl ; ibid. 1999, I, n° 147, n° 18, obs. G. Viney : « Attendu que la responsabilité personnelle d'un dirigeant à l'égard des tiers ne peut être retenue que s'il a commis une faute séparable de ses fonctions et qui lui soit imputable personnellement »). Lorsque le contexte s’y prête, certaines décisions l’évoquent donc (Cass. com., 7 octobre 2004, 02-14.399, Publié au bulletin : « Mais attendu que la responsabilité personnelle des administrateurs d’une association n’est engagée que s’ils ont commis une faute détachable de leurs fonctions ; Et attendu que l’arrêt retient qu’aucune faute personnelle précise n’est démontrée à l’égard des administrateurs qui ont agi dans le cadre des statuts des associations ; Que de ces constatations et énonciations, la cour d’appel a déduit à bon droit que les dirigeants des associations n’étaient pas responsables personnellement envers la société » ; v. aussi, Cass. civ. 2ème, 1er juillet 2010, 09-66.404 (cf. troisième moyen) : « Que de ces constatations et énonciations, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de rentrer dans le détail de l’argumentation des demandeurs, a pu déduire qu’aucune faute personnelle, inspirée par une intention de nuire ou pour satisfaire un intérêt personnel étranger au service public ou présentant un caractère d’une extrême gravité, n’était imputable à Mme C… » ; v. aussi, Cass. com., 17 décembre 2002, n°00-13.484 : « Vu les articles 1165 et 1842 du Code civil ; (…) Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le contrat de franchise comportant l'obligation arguée de violation avait été conclu entre la société Holdini et la société Formaholt, et sans caractériser la faute personnelle de M. X..., la cour d'appel a violé les textes susvisés »).

Ce faisant, cette faute suppose donc une part d’implication personnelle (Cass. civ. 2ème, 19 février 1997, n°95-11.959, Publié au Bulletin : « Mais attendu que l’arrêt retient que M. Y… ne justifie pas des conditions dans lesquelles il a été sollicité pour la fourniture des billets litigieux et les a fournis, ni ne prouve que M. Z… ait personnellement joué un rôle ayant pu l’amener à contracter avec une association à laquelle, sans une telle intervention, il n’aurait accordé aucun crédit ; Que, de ces constatations et énonciations, la cour d’appel a pu déduire qu’aucune faute, détachable de ses fonctions, n’était établie à l’encontre de M. Z… et a décidé à bon droit que la responsabilité personnelle de M. Z… n’était pas engagée »). A l’inverse, la faute « générale » ou « diffuse » – consacrant une attitude d’ensemble – ne serait logiquement pas admise. Par l’exigence de son caractère de précision, l’examen de la faute peut-il alors porter sur les autres conditions requises.

4. – Faute intentionnelle : La faute doit être intentionnelle (Cass. com., 4 juillet 2006, n°05-13.930, Bull. 2006, IV, n° 166 ; Cass. com., 20 mai 2003, Bull. IV, n° 84).

Plusieurs situations peuvent permettre de démontrer le caractère intentionnel de la faute commise par le dirigeant, qui peut ainsi notamment résulter :

  • de la conscience du caractère obligatoire de l’obligation violée (Cass. com., 28 septembre 2010, n°09-66.255, Bulletin 2010, IV, n° 146 : [à propos de l’obligation de souscrire une assurance obligatoire de dommages et de responsabilité] « Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que Mme Y ... avait sciemment accepté d'ouvrir le chantier litigieux sans que la société STS fût couverte par une assurance garantissant la responsabilité décennale des constructeurs, la cour d'appel a violé les textes susvisés ») ;
  • des actes positifs commis par l’auteur de la faute (Cass. com., 7 juillet 2004, n°02-17.729 : « Attendu que la cour d'appel a constaté (…) que celui-ci avait participé de façon active et personnelle aux actes dénoncés dont il a revendiqué la qualité d'initiateur ; qu'ayant ainsi fait ressortir qu'il avait intentionnellement commis des actes de contrefaçon, la cour d'appel (…) en a exactement déduit que M. X ... avait commis une faute séparable de ses fonctions engageant sa responsabilité personnelle ») ;
  • ou encore de la caractérisation d’une infraction pénale intentionnelle, la condition tenant au caractère intentionnel de la faute civile étant alors nécessairement remplie, ainsi que le rappelle la Cour de cassation (Cass. com., 18 septembre 2019, n° 16-26.962, Publié au Bulletin : approuvant une cour d’appel d’avoir énoncé que « la faute pénale intentionnelle du dirigeant est par essence détachable des fonctions » ; v. aussi, Cass. com., 27 mai 2015, n°13-23.772 : « Attendu que le gérant d’une société à responsabilité limitée qui commet une faute constitutive d’une infraction pénale intentionnelle, séparable comme telle de ses fonctions sociales, engage sa responsabilité civile à l’égard des tiers à qui cette faute a porté préjudice » ; Cass. com., 28 septembre 2010, n°09-66.255, Bull. 2010, IV, n° 146) ; dans ce cas, la responsabilité de son auteur est engagée pour autant que les autres conditions soient bien vérifiées (Cass. civ. 3ème, 4 janvier 2006, n°04-14.731, Bulletin 2006 III, n° 7, p. 6).

A l’inverse, la simple négligence ne saurait suffire à caractériser une telle faute.

5. – Faute d'une particulière gravité : La faute doit présenter un caractère de gravité ; depuis l’arrêt Sati (Cass. com., 20 mai 2003, Bull. IV, n° 84), la Cour de cassation évoque régulièrement la « faute d'une particulière gravité » (Cass. com., 4 juillet 2006, n°05-13.930, Bull. 2006, IV, n° 166). D’autres décisions, plus rares, évoquent la « faute d’une extrême gravité » (Cass. civ. 2ème, 1er juillet 2010, n°09-66.404), ce qui revient au même (v. aussi, Cass. civ. 1ère, 13 novembre 2003, n°00-22.564, Bulletin 2003, I, n° 231 : « La cour d’appel, qui n’a pas recherché si cette faute ne présentait pas une gravité telle que ce caractère puisse lui être reconnu, n’a pas donné de base légale à sa décision »).

La nature même de la faute est indifférente : elle peut consister en un manquement à une obligation de source légale ou contractuelle ; il peut s’agir encore d’un manquement à des obligations d'ordre professionnel et déontologique (Cass. crim., 18 juin 2013, n°12.-87.538, Bull. 2013, n° 142).

Se pose la question de savoir si le caractère de « gravité » concerne la nature même de la faute ou les conséquences qu’elle emporte. La Cour de cassation n’a pas répondu à cette question, qu’aucun pourvoi n’a formulé à ce jour.

Lorsque la faute civile est de nature à caractériser une faute pénale, il est difficile de nier toute corrélation entre cette qualification pénale et la gravité de la faute au plan civil ; ainsi, certains juges du fond semblent considérer que le comportement pouvant simplement être qualifié de contravention ne peut caractériser la faute séparable (v. par ex., Cass. civ. 3ème, 30 janvier 2013, n°11-27.792, Bulletin 2013, III, n°15 : « Mais attendu qu'ayant relevé que l'exploitant n'avait, en l'état de la réglementation, qu'une simple obligation d'information de l'administration lorsqu'il cessait son activité et que l'omission de cette déclaration n'était passible que de l'amende prévue pour les contraventions de cinquième classe, la cour d'appel a pu en déduire que M. A... n'avait commis aucune faute intentionnelle et d'une particulière gravité, incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions sociales »). Cette solution de principe nous paraît critiquable, la commission d’une contravention pouvant évidemment être volontaire.

En tout état de cause, l’appréciation de l’intensité de la faute relève du pouvoir souverain d’appréciation des juridictions du fond.

6. – Incompatibilité avec l’exercice normal des fonctions sociales du dirigeant ou des prérogatives attachées à la qualité d'associé : Cette condition est systématiquement rappelée par la jurisprudence de la Cour de cassation, qu’il s’agisse :

  • de l’associé (Cass. com., 18 février 2014, n°12-29752, Bull. 2014, IV, n° 40 : « Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la décision de M. X... de réunir l'assemblée générale extraordinaire des associés afin que la règle de l'unanimité fût convertie en une règle de majorité simple, dont résultait la violation par la société de la convention dite Mag3, constituait de la part de celui-ci une faute intentionnelle d'une particulière gravité, incompatible avec l'exercice normal des prérogatives attachées à la qualité d'associé, de nature à engager sa responsabilité personnelle envers le tiers cocontractant de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ») ;
  • ou du dirigeant (Cass. com., 4 juillet 2006, n°05-13.930, Bull. 2006, IV, n° 166 : « Mais attendu qu'ayant relevé que M. Y... (…) s'était délibérément abstenu de payer la prime d'assurance, que malgré plusieurs relances de la compagnie d'assurance et la résiliation du contrat à compter du 17 mars 1997, il avait permis au salarié de la société d'utiliser, le 20 mars 1997, ce véhicule dépourvu d'assurance sans l'en informer, la cour d'appel a suffisamment caractérisé une faute intentionnelle du gérant d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice des fonctions sociales du dirigeant » ; Cass. com., 20 mai 2003, Bull. IV, n° 84 : « Mais attendu que la responsabilité personnelle d'un dirigeant à l'égard des tiers ne peut être retenue que s'il a commis une faute séparable de ses fonctions ; qu'il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales »).

7. – Eléments indifférents : En premier lieu, la faute peut résulter soit d’un acte positif, soit d’une simple abstention.

Dans cette seconde hypothèse, l’abstention constitue une faute détachable lorsqu’elle s’analyse en une faute pénale intentionnelle ; ainsi, par exemple, le fait de ne pas souscrire une assurance, abstention constitutive d’un délit pénal, peut caractériser une faute détachable (CA Grenoble, 26 novembre 2019, n°15/04343 (statuant sur renvoi après cassation de : Cass. com., 27 mai 2015, n°13-23.772) : « Si la responsabilité personnelle de M. X ne peut donc être recherché de ce chef, celui-ci a cependant effectivement commis une faute détachable de ses fonctions de gérant de la société M …  en ne souscrivant pas une assurance de responsabilité couvrant l’activité d’enseignement du parapente pour sa société, alors que cette assurance était obligatoire et que l’absence de souscription d’une telle assurance constitue une infraction pénale, faute détachable de ses fonctions et donc de nature à entraîner sa responsabilité personnelle ».).

En second lieu, la condition tenant à l’incompatibilité avec l’exercice normal des fonctions sociales du dirigeant (ou avec des prérogatives attachées à la qualité d'associé) peut être remplie, quand bien même l’auteur de la faute agit dans les limites de ses attributions ; cette solution va de soi.


8. – Charge de la preuve : Il appartient à la partie qui l’invoque d’en rapporter la preuve.

Cette solution pour le moins classique est évidemment consacrée par :

  • les différentes chambres de la Cour de cassation (Cass. civ. 3ème, 27 mars 2013, n°12-13.840, Publié au bulletin : « Attendu que la cour d’appel a relevé, par motifs adoptés, qu’il n’était pas démontré que M. Z… avait commis une faute détachable de ses fonctions » ; Cass. civ. 2ème, 7 octobre 2004, n°02-14.399, Publié au bulletin : « Et attendu que l’arrêt retient qu’aucune faute personnelle précise n’est démontrée à l’égard des administrateurs qui ont agi dans le cadre des statuts des associations » ; Cass. com., 1er juillet 2003, n° 02-11.687 : « (…) la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions invoquées, a pu, alors que la preuve d'une faute séparable de leurs fonctions de dirigeants n'était pas rapportée contre MM. Z ... et Y ..., statuer comme elle a fait ; que le moyen pris en ses deux branches, n'est pas fondé ») ;
  • et les juridictions du fond (CA Paris, Pôle 2 - chambre 2, 19 décembre 2019, n°18/05436 : « En tout état de cause, la société TAM ne démontre pas que M. Z ait commis une faute détachable de ses fonctions et qu’il ait agi à titre personnel » – CA Montpellier, 26 mars 2008, n° 07/06719 : « Attendu que la commune reconnaît implicitement par là qu’elle ne rapporte pas la preuve d’une faute détachable des fonctions qu’exerçaient les personnes concernées au sein de ces associations »).

 

II/ Casuistiques de la faute séparable dans les réseaux de distribution et de franchise

II.A.) Application au dirigeant de la société distributeur (ou franchisé)

II.A.1.) Cas d’application

9. – Exercice d’une activité concurrente à celle de l’activité franchisée : Commet une faute séparable le dirigeant de la société franchisée ayant créé une société concurrente de la société franchisée (CA Paris, Pôle 5 - chambre 4, 13 novembre 2019, n°19/00499 : « en créant une société concurrente de la société franchisée F G qu’il dirigeait, en utilisant le concept H I pour mieux le concurrencer, alors qu’il était tenu de protéger le réseau des concurrents, M X a commis une faute intentionnelle d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions sociales. Cette faute, séparable des fonctions de M X, a causé un préjudice né du trouble concurrentiel, notamment au regard du détournement de la clientèle, à la société H I, victime des actes de concurrence déloyale retenus contre la société Val Trappeur (…) »).

Cette décision appelle deux remarques au moins. Primo, la portée de cette décision est importante, tant les faits de l’espèce ne présentaient manifestement aucune singularité : la société franchisée était débitrice d’une obligation de non-concurrence pendant la durée du contrat, et le dirigeant de cette société avait réalisé un ensemble d’actes positifs (dépôts de marque, création d’une société nouvelle, exploitation d’éléments du concept) traduisant à eux seuls l’existence d’une faute personnelle et intentionnelle. Secundo, l’apport majeur de l’arrêt tient selon nous à la considération (de portée générale) selon laquelle la violation de l’obligation de non-concurrence constitue un exemple pertinent de faute « d'une particulière gravité » ou « d’une extrême gravité » au sens de la jurisprudence précitée (cf. supra, n°5). La portée de cette solution est d’autant plus générale que, dans l’espèce considérée, le contrat ne comportait en réalité aucune clause de non-concurrence.

La solution ne va pas de soi ; la jurisprudence a pu considérer par le passé que la violation d’un engagement de non-concurrence ne pouvait caractériser par lui-même une faute détachable (CA Limoges, 5 novembre 2015, n°13/01241 (à propos d’un engagement de non-concurrence visé par un contrat de réservation) : « Attendu qu'aux termes du contrat  de réservation conclu entre elles le 12 octobre 2011, la société Royal kids a consenti à la société Parc Limoges Nord une option sur un territoire défini pour l'implantation d'un parc de jeux pendant une durée d'un an à compter de la date précitée ; que l'article 7 de ce contrat stipule que dans l'hypothèse où l'option ne serait pas levée, la société Parc Limoges Nord s'interdit expressément et d'ores et déjà d'exploiter, à titre personnel ou non, et de quelque façon que ce soit, toute activité identique ou similaire sur l'ensemble du territoire français pendant une durée de deux ans à compter de la cessation du présent contrat ; que cette clause, dont la validité n'est pas contestée pas plus que celle du contrat dans lequel elle est insérée, doit recevoir application. Attendu que la société Royal kids reproche à la société Parc Limoges Nord d'avoir, en violation de l'interdiction précitée qui expirait, selon ses propres écritures, le 12 octobre 2013, ouvert dès octobre 2012 un parc de jeux au no 8 rue de Buxerolles à Limoges, ainsi que cela résulte du procès-verbal de constat dressé le 25 octobre 2012 par SCP Hyvernaud, huissier de justice. Attendu que, même si le défaut de levée de l'option prévue dans le contrat de réservation apparaît imputable aux carences de la société Royal kids dans l'exécution de ses obligations de franchiseur, la société Parc Limoges Nord ne pouvait, sans méconnaître l'interdiction précitée, ouvrir en octobre 2012 son parc de jeux sous l'enseigne " Toboggan et Cie " ; que, la violation de cette interdiction s'étant prolongée sur une période d'une année, le préjudice en résultant pour la société Royal Kids sera réparé par l'allocation de dommages-intérêts d'un montant de 5 000 euros à la charge de la seule société Parc Limoges Nord, en l'absence de toute démonstration d'une faute imputable à MM. X...et Y...qui soit détachable de leurs fonctions de gérants »).

10. – Octroi de garanties non autorisées : Cette situation est connue car relativement ancienne (Cass.

com., 20 octobre 1998, n°96-15.418, Bull. civ. IV, n°254 : considérant qu’une cour d'appel retient à bon droit que si le directeur général d'une société anonyme a commis une faute en ne vérifiant pas qu'il détenait toujours le pouvoir de consentir des cautionnements au nom de la société, cette faute n'était pas séparable de ses fonctions de directeur général et qu'il n'était ainsi pas établi que sa responsabilité personnelle était engagée).

11. – Présentation fausse de la solvabilité de l’entreprise : Commet une faute séparable le dirigeant ayant trompé un fournisseur sur la solvabilité de l’entreprise qu’il dirige à dessein de pouvoir s’approvisionner en marchandises auprès de ce dernier (Cass. com., 20 mai 2003, Bull. IV, n°84 : « Attendu qu'ayant constaté que Mme X ... avait volontairement trompé la société SATI sur la solvabilité de la société SBTR qu'elle dirigeait, ce qui lui a permis de bénéficier de livraisons que sans de telles manœuvres elle n'aurait pu obtenir, la cour d'appel en a exactement déduit que Mme X ... avait commis une faute séparable de ses fonctions engageant sa responsabilité personnelle »).

 

II.A.2.) Cas d’exclusion

12. – La jurisprudence comprend un grand nombre de décisions rendues en droit de la distribution ayant écarté la notion de faute séparable. L’analyse de ces décisions présente peu d’intérêt tant il est vrai qu’elles se fondent sur des circonstances purement factuelles.

 

II.B.) Application au dirigeant de la société tête de réseau (ou franchiseur)

II.B.1.) Cas d’application

13. – Dissimulation des pertes réalisées par la société contractante : La jurisprudence considère que la dissimulation de pertes comptables est susceptible de caractériser une faute séparable lorsque celle-ci est « volontaire » (Trib. com. Marseille, ch. 7, 1er septembre 2015 (a contrario) : « Attendu que dans le cadre de la mise en délibéré, à la demande du Tribunal, les bilans du franchiseur pour les exercices 2007, 2008 et 2009 ont été produits ; qu’aucun élément ne permet de démontrer que Monsieur Z Y était l’auteur volontaire des dissimulations des pertes comptables pour lesdits exercices »).

Cette décision appelle deux remarques. Primo, on retrouve ici l’exigence d’une faute intentionnelle. Secundo, la jurisprudence n’est pas particulièrement claire sur le ou les sous-critère(s) lié(s) au critère de l’intention. Qu’en serait-il par exemple s’il était reproché à une tête de réseau de n’avoir pas publié ses bilans ? Il ne s’agit pas d’une faute sanctionnée par une infraction pénale intentionnelle…, observation qui peut conduire à penser que le seul constat de l’absence de publication des comptes ne suffit pas à caractériser l’intention de son auteur.

14. – Dissimulation des pertes réalisées par les membres du réseau : La jurisprudence considère que la dissimulation par le dirigeant de la société franchiseur des pertes comptables réalisées par les franchisés d’un réseau peut caractériser une faute séparable (CA Douai, 28 mai 2015, n°13/07229). Il convient de reproduire la motivation de cette décision pour mieux en mesurer la portée : « Attendu qu’en l’espèce, premièrement, c’est bien M. X qui, agissant en sa qualité de gérant de la société FCF, a délibérément délivré à M. A et à Mme Z des données comptables dont il connaissait le caractère non sérieux dès lors que, se trouvant à la tête du réseau de franchisés, il connaissait les résultats réels de ces derniers ; Que, deuxièmement, cette attitude dolosive revêt une gravité certaine dans la mesure où elle visait à forcer le consentement de candidats totalement inexpérimentés, afin de les engager dans les liens contractuels litigieux, alors que M. X ne pouvait méconnaître les conséquences financières graves que génèrerait l’insuccès de l’entreprise commerciale dans laquelle investissaient Mme Z et M. A ; Que, troisièmement, une telle attitude n’est, à l’évidence, pas compatible avec l’exercice normal des fonctions de gérant, dès lors que ce mensonge, étayé par la production de pièces comptables dont M. A et Mme Z, non avertis, ne pouvaient douter de la fiabilité, est contraire à la loyauté et à la bonne foi qui doivent présider aux relations contractuelles, ainsi que le rappelle l’article 1134 du code civil ».

Cette décision appelle deux remarques. Primo, la décision commentée vise l’hypothèse où des actes positifs – la transmission de données comptables « dont il connaissait le caractère non sérieux » – ont été réalisés à dessein de tromper le candidat franchisé. Secundo, la décision commentée ne répond pas à la question de savoir si une solution comparable eût été retenue en l’absence d’actes positifs.

 

II.B.2.) Cas d’exclusion

15. – Insuffisances du document d’information précontractuel DIP : Pour ce qui concerne la question de savoir si les insuffisances d’un DIP sont de nature à caractériser une faute séparable, deux solutions ont été envisagées.

En premier lieu, la jurisprudence semble parfois considérer que la transmission par le franchiseur d’un DIP ne respectant pas les dispositions des articles R. 330-3 du Code de commerce n’est pas susceptible de caractériser une faute séparable (Trib. com. Marseille, ch. 7, 1er septembre 2015 : « Attendu que le DIP transmis par Monsieur Z Y pour le bénéfice de la société MACH ELECTRONIC SARL, ayant conduit à la condamnation susdite de cette dernière, n’est du fait de son caractère pas séparable des fonctions sociales du gérant »).

Cette décision appelle trois remarques. Primo, la motivation de la décision citée n’apparaît pas. Secundo, cette solution est sans doute liée à la nature contraventionnelle de l’infraction prévue à l’article R.330-2 du Code de commerce (« est puni des peines d’amende prévues par le 5° de l’article 131-13 du code pénal pour les contraventions de la cinquième classe le fait de mettre à la disposition d’une personne un nom commercial, une marque ou une enseigne en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité sans lui avoir communiqué, vingt jours au moins avant la signature du contrat, le document d’information et le projet de contrat mentionnés à l’article L. 330-3. »). Tertio, pour autant, nous considérons que certaines carences du DIP devraient caractériser une faute séparable : par exemple, si le DIP comporte des renseignements faux, portant sur des points de nature à emporter la conviction du candidat, il nous semble qu’une faute séparable devrait être caractérisée.

En second lieu, à l’inverse de la solution que nous venons d’examiner, la jurisprudence semble parfois considérer que la transmission par un franchiseur d’un DIP ne respectant pas les dispositions de l’article R. 330-3 du Code de commerce peut, sous certaines conditions, caractériser une faute séparable (CA Lyon, 3ème ch., 14 février 2019, n°16/02636 : « Les manœuvres dolosives caractérisées en première instance, tenant à l'absence d'une réelle étude de marché local et d'information de la liquidation judiciaire du précédent adhérent sur le même secteur, mais également à l'inexistence d'un concept susceptible d'être franchisé, ne concrétisent pas nécessairement une intention de nuire imputable personnellement au dirigeant de droit. En l'état de la direction de fait retenue par les premiers juges comme exercée par M. R. dont les appelantes se prévalent, il leur appartient de rapporter la preuve des agissements personnels et intentionnels de M. B., dirigeant de droit. Aucune des pièces versées aux débats par les appelantes n'établit que M. B. avait connaissance du parcours professionnel antérieur de M. R., comme de l'interdiction de gérer qu'il a subie, et que ce dirigeant de droit a participé personnellement aux négociations ayant conduit à la signature des contrats d'adhésion, le document d'information précontractuelle ayant par exemple été envoyé par Mme C., pour la société CIO, à M. C. le 8 avril 2011, seul M. R. en étant un autre destinataire copie carbone. L'absence de mention dans ce document d'information précontractuelle de la liquidation judiciaire de la société Cardinal jardin dirigée par M. R. dans le cadre du précédent réseau de franchise Cardinal jardin alors fournie par la société Gardeo, ne caractérise pas plus une intention personnelle de M. B. de tromper les potentiels adhérents. Les sociétés JB C. et Stéphane R. ne démontrent ainsi pas que M. B. est personnellement à l'origine d'agissements séparables de ses fonctions et d'une particulière gravité qui les ont conduites à adhérer au réseau Cardinal jardin. Le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'elles ont été déboutées de leurs demandes contre M. B. ».

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