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Le seuil de revente à perte

Etude

La réglementation sur la revente à perte a été établie par la loi du 2 juillet 1963 et a ensuite été modifiée à différentes reprises (l’interdiction a été maintenue mais la méthode de calcul du seuil de revente à perte a beaucoup évolué au fil des réformes).



SOMMAIRE
 
I/ LA REVENTE A PERTE
A. Fondement
B. Notion et conditions d'application de l'interdiction de la revente à perte
1) La qualité des parties
2) Une "revente de produit en l'état"
3) Une revente "en l'état"
4) A un "prix inférieur à son prix d'achat effectif"
5) L'affectation d'un coefficient de 0,9% pour les grossistes
6) La détermination du "prix de revente"
7) Le fait de "revendre ou d'annoncer la revente"
C. Les exceptions à l’interdiction de la revente à perte
D. Les sanctions de la revente à perte
E. Recherche et poursuite de l’infraction
F. Conformité de l’interdiction au regard du droit communautaire
II/ LA LOI EGALIM
A. Entrée en vigueur du dispositif et champ d’application
B. Caractère expérimental – Remise d’un rapport avant le 01/10/20 et possibilité de suspension
C. Relèvement du seuil
D. Pas d’autres modifications concernant la réglementation sur la revente à perte
E. Objectifs du dispositif
F. Un dispositif controversé
 
*****
 
I/ LA REVENTE A PERTE
 
La réglementation sur la revente à perte a été établie par la loi du 2 juillet 1963 et a ensuite été modifiée à différentes reprises 1 (l’interdiction a été maintenue mais la méthode de calcul du seuil de revente à perte a beaucoup évolué au fil des réformes).
 
A. Fondement
 
L’article L.442-5 du Code de commerce (rédaction issue de l’ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019 - art. 2) prévoit :

« I.- Le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en l'état à un prix inférieur à son prix d'achat effectif est puni de 75 000 € d'amende. Cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu'en soit le support, fait état d'un prix inférieur au prix d'achat effectif. La cessation de l'annonce publicitaire peut être ordonnée dans les conditions prévues à l'article L.121-3 du code de la consommation.

Le prix d'achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d'achat, minoré du montant de l'ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport.

Le prix d'achat effectif est affecté d'un coefficient de 0,9 pour le grossiste qui distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de services final. Est considérée comme indépendante toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de lien capitalistique ou d'affiliation avec le grossiste.

II.- Les dispositions du I ne sont pas applicables :

1° Aux ventes volontaires ou forcées motivées par la cessation ou le changement d'une activité commerciale ;
2° Aux produits dont la vente présente un caractère saisonnier marqué, pendant la période terminale de la saison des ventes et dans l'intervalle compris entre deux saisons de vente ;
3° Aux produits qui ne répondent plus à la demande générale en raison de l'évolution de la mode ou de l'apparition de perfectionnements techniques ;
4° Aux produits, aux caractéristiques identiques, dont le réapprovisionnement s'est effectué en baisse, le prix effectif d'achat étant alors remplacé par le prix résultant de la nouvelle facture d'achat ;
5° Aux produits alimentaires commercialisés dans un magasin d'une surface de vente de moins de 300 mètres carrés et aux produits non alimentaires commercialisés dans un magasin d'une surface de vente de moins de 1 000 mètres carrés, dont le prix de revente est aligné sur le prix légalement pratiqué pour les mêmes produits par un autre commerçant dans la même zone d'activité ;
6° A condition que l'offre de prix réduit ne fasse l'objet d'une quelconque publicité ou annonce à l'extérieur du point de vente, aux produits périssables à partir du moment où ils sont menacés d'altération rapide ;
7° Aux produits soldés mentionnés à l'article L.310-3 2.

Ces exceptions ne font pas obstacle à l'application du 2° de l'article L. 653-5 3 et du 1° de l'article L. 654-2 4.

III.- Les personnes morales déclarées pénalement responsables de l'infraction prévue au I encourent la peine mentionnée au 9° de l'article 131-39 du code pénal 5.
La cessation de l'annonce publicitaire peut être ordonnée dans les conditions prévues à l'article L. 121-3 du code de la consommation 6 . »
 
A noter : la revente à perte était, avant l’ordonnance du 24 avril 2019, prévue et sanctionnée par l’article L.442-2 du Code de commerce. L’article L.442-2 du Code de commerce (dans sa rédaction issue de la loi n°2008-3 du 3 janvier 2008) prévoyait :

« Le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en l'état à un prix inférieur à son prix d'achat effectif est puni de 75 000 euros d'amende. Cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu'en soit le support, fait état d'un prix inférieur au prix d'achat effectif. La cessation de l'annonce publicitaire peut être ordonnée dans les conditions prévues à l'article L.121-3 du code de la consommation.

Le prix d'achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d'achat, minoré du montant de l'ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport.

Le prix d'achat effectif tel que défini au deuxième alinéa est affecté d'un coefficient de 0,9 pour le grossiste qui distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de services final. Est indépendante au sens de la phrase précédente toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de lien capitalistique ou d'affiliation avec le grossiste. »
 
 
B. Notion et conditions d'application de l'interdiction de la revente à perte
 
L’interdiction de la revente à perte est insérée dans le titre IV du livre IV du Code de commerce et est ainsi considérée comme une pratique restrictive de concurrence, c’est-à-dire qu’elle est prohibée et doit être sanctionnée indépendamment des impacts qu’elle entraîne sur le marché. Il s’agit d’une prohibition absolue ou infraction dite « per se ».
 
Dès lors que les conditions d’application de la réglementation posées par l’article L.442-5 du Code de commerce sont remplies, le commerçant, lors de la revente de ses produits, doit respecter un certain montant, le « seuil de revente à perte » ; à défaut il encourt des sanctions.
 
1) La qualité des parties

    • Le revendeur
L’article L.442-5 du Code de commerce s’applique uniquement lorsque l’opération consistant à offrir des produits à la revente émane d’un professionnel ayant la qualité de « commerçant ». Le respect de cette condition s’apprécie par référence à la définition économique donnée de la notion de commerçant, telle qu’énoncée à l’article L.121-1 du Code de commerce 7.
 
Par ailleurs, seules les personnes proposant la « revente » d’un produit ne doivent pas proposer celui-ci à un prix inférieur au seuil minimal autorisé ; il faut donc distinguer les fabricants (non soumis au principe de l’interdiction) et les distributeurs (qui achètent les produits en vue de les revendre et qui sont quant à eux soumis au respect de la réglementation car ils réalisent une revente qui succède à l’achat initial de la marchandise).

Toute personne qui vend elle-même directement ses produits 8 peut donc parfaitement les vendre à un prix aussi minime soit-il, sans crainte d’être sanctionnée par l’interdiction de la revente à perte 9.

    • L’acheteur

Le texte législatif prohibant la revente à perte ne pose aucune exigence particulière concernant la qualité de l’acheteur. L’interdiction s’applique donc aux ventes effectuées entre commerçant et consommateur final, ainsi qu’à celles effectuées entre professionnels.

Par ailleurs, dès lors qu’aucune distinction ne doit être faite entre les opérateurs, l’interdiction de la revente à perte s’applique, peu importe le fait que les deux opérateurs appartiennent à un même groupe. Il en va notamment ainsi lorsqu’une centrale d’achats revend les produits à ses filiales 10.

La société-mère et la filiale sont effectivement considérées comme des personnes morales distinctes et les relations susceptibles de se nouer entre elles doivent être qualifiées de contrat de vente ; le fait pour l’une d’elles de s’adresser ensuite au public en proposant les articles acquis auprès de son cocontractant constitue donc une seconde opération de vente.

2) Une « revente de produit en l’état »

    • Une opération de « revente »

Le texte impose une « revente », ce qui suppose une opération d’achat, puis une revente du produit ; cela nécessite donc une double opération juridique d’achat suivi d’une vente.

Du fait de l’exigence d’une opération de « revente », sont donc exclus du respect de la réglementation les industriels et les artisans, qui ne font pas d’opération d’achat préalable à la vente.

    • Un « produit »

Le texte vise expressément la revente de « produits » ; les prestations de services se trouvent donc de facto exclues du champ d’application de la disposition et peuvent ainsi être proposées à très bas prix sans risquer de tomber sous le coup de la réglementation portant sur la revente à perte 11 (sous réserve néanmoins de l’application d’autres dispositions légales, notamment celles issues du droit de la concurrence).

S’agissant des prestations de services entourant l’achat d’un produit, il est possible de s’interroger sur le fait de savoir si l’opérateur qui propose à la clientèle effectuant des achats à hauteur d’un montant minimum, l’accomplissement d’une prestation de service supplémentaire et accessoire à l’achat du produit principal pour un montant très intéressant, peut être condamné en raison des bas prix qu’il propose. La réponse est à nuancer et dépend de la qualification juridique donnée à l’opération. Il convient de déterminer si la prestation est fournie seule ou vendue de manière indivisible avec un produit :

  • si la prestation est fournie seule, l’interdiction de la revente à perte ne s’applique pas ;
  • si la prestation est vendue de manière indivisible avec un produit : la réglementation s’applique et il faut, pour apprécier le prix, prendre en considération l’économie globale de l’opération 12.

3) Une revente « en l’état »

L’article L.442-5 du Code de commerce possède également un champ d’application limité puisque seuls sont concernés les produits revendus « en l’état », c’est-à-dire les reventes portant sur des articles n’ayant subi aucune modification.

Aucun critère n’a été posé pour déterminer si le produit doit ou non être considéré comme ayant subi une transformation ; l’appréciation s’effectue au cas par cas, selon les données de l’espèce.

Dans la mesure où le produit n’est pas a priori revendu dans l’état similaire à celui dans lequel il a été précédemment acquis, et selon une stricte application des termes de la loi, la réglementation de la revente à perte ne devrait en principe pas s’appliquer.

Selon cette analyse, il est donc tentant pour les distributeurs de modifier, même de manière non substantielle, les biens achetés auprès des fabricants afin d’échapper au respect de cette réglementation.

4) A un « prix inférieur à son prix d'achat effectif »

L’article L.442-5 du Code de commerce définit le prix d’achat effectif comme : « le prix unitaire net figurant sur la facture d'achat, minoré du montant de l'ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport ».
 
L’Autorité de la concurrence parle de seuil de revente à perte « triple net » : c’est-à-dire que le prix d’achat effectif est net : (i) des réductions de prix figurant sur la facture d’achat, (ii) des ristournes hors factures, (iii) et de la rémunération de la coopération commerciale (mais n’intègre pas les « nouveaux instruments promotionnels » et « les avantages perçus au titre des alliances internationales ») (ADLC, 23 novembre 2018, avis n°18-A-14, point 23).

    • « le prix unitaire net figurant sur la facture d'achat »

Le « prix unitaire net figurant sur la facture d’achat » correspond au prix tarif, ou prix de base du vendeur initial (prix par référence de produit) auquel doivent s’ajouter et être retranchées différentes sommes.

Sont prises en compte les réductions de prix portées sur la facture.

L’article L.441-9 du Code de commerce précise en effet que doit figurer sur la facture « toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de service et directement liée à cette opération de vente ou de prestation de services, à l'exclusion des escomptes non prévus sur la facture ». La réduction de prix (remise, rabais ou ristourne) qui apparait sur la facture doit remplir deux conditions : elle doit être acquise au moment de la vente (c’est-à-dire soumise à aucune condition ou à une condition déjà réalisée au jour de la vente) et être directement liée à l’opération (c’est-à-dire que la remise doit s’expliquer par les conditions mêmes de la vente, telles que la nature, la quantité, la périodicité ou encore le conditionnement des achats) ; les remises calculées en fonction du chiffre d’affaires ou d’un volume d’achat déjà atteint peuvent ainsi être prises en compte.

    • « (…) minoré du montant de l'ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit »
Selon l’article L.442-5 du Code de commerce « l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit » peuvent minorer le prix unitaire d’un produit figurant sur la facture d’achat de celui-ci. Le revendeur peut ainsi se prévaloir de toutes les remises qui lui ont été accordées par son fournisseur et qui n’ont pas été portées sur la facture.
 
La notion d’« ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit », qui n’est pas précisément définie, permet de viser 3 types d’« avantages financiers » :

  • les réductions de prix qui ne sont pas encore acquises au jour de le vente car soumises à des conditions non encore réalisées (elles ne figurent donc pas sur la facture 13), il s’agit des remises conditionnelles 14 ; tel est le cas par exemple des ristournes de progression qui ne sont octroyées que si le chiffre d’affaires est supérieur à celui de l’année précédente ou les ristournes d’objectif dont le bénéfice suppose que le chiffre d’affaires excède un certain seuil. Il appartiendra au revendeur de justifier a posteriori de la légitimité de ce choix d’avoir tenu compte de ces réductions de prix ;
  • les avantages qui ne sont pas en rapport direct avec la vente facturée, c’est-à-dire les remises dues à des prestations détachables de la vente proprement dite ; par exemple les rémunérations versées en contrepartie de l’exécution de prestations de coopération commerciale ou encore les ristournes liées au maintien d’une certaine surface d’exposition des produits du fournisseur en magasin 15, ou des ristournes consenties au titre de sa participation au budget publicitaire du distributeur 16 ;
  • les escomptes pour paiement comptant.

A noter, la référence à « l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit » pose plusieurs difficultés :

  • ces avantages ne sont pas toujours exprimés en pourcentage du prix unitaire ;
  • le décalage dans le temps entre l’octroi de certaines remises conditionnelles et la revente des produits aux consommateurs : au moment de la revente le distributeur peut être dans l’incapacité effective de calculer le seuil de revente à perte ;
  • aucune définition claire de la notion.



    • « (…) majoré des taxes sur le chiffre d'affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport »
Le prix unitaire doit être majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente, et du montant du prix du transport dont s’est acquitté le distributeur.

Il convient en réalité davantage de parler de « prix d’achat » que de « prix de revient ». Cette seconde notion suppose en effet que soient pris en considération tous les frais généraux exposés pour la distribution et la commercialisation des différents produits, mais dont il n’est pas tenu compte lors de la détermination du seuil de revente à perte. Ainsi, le coût des services annexes, comme le crédit gratuit, les frais de commercialisation et de distribution exposés par le revendeur ne peuvent pas être incorporés au prix d’achat et restent donc étrangers à la détermination du seuil de revente à perte.

A noter : l’article L.442-5 du Code de commerce vise notamment le « prix du transport » : en faisant référence à la notion de « prix », cela sous-entend qu’une transaction doit être réalisée entre le distributeur qui acquiert les produits pour les revendre, et un prestataire de transport. Lorsque le distributeur recourt aux services d’une entreprise extérieure pour effectuer la prestation de transport, le prix qui lui est facturé peut donc venir en déduction du seuil de revente à perte ; en revanche, s’il choisit d’effectuer lui-même cette prestation, ce qui représente alors un coût, ce montant ne peut pas être pris en compte 17.

Par ailleurs, dès lors qu’on parle de « prix du transport », cela sous-entend le transport jusqu’au site géré par le distributeur (et non le transport entre le distributeur et le consommateur qui s’analyse comme un coût de distribution).

5) L’affectation d’un coefficient de 0,9% pour les grossistes

L’article L.442-5 du Code de commerce prévoit que le prix d’achat effectif est affecté d’un coefficient de 0,9% pour le grossiste qui distribue ses produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de vente au détail, de transformateur ou de prestataire de services final. Est indépendante toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de tout lien capitalistique ou d’affiliation avec le grossiste. Cette disposition est destinée à permettre aux petits détaillants de résister à la concurrence de la grande distribution puisque les grossistes qui les approvisionnent bénéficient d’un seuil de revente à perte inférieur à celui qui prévaut d’ordinaire.

6) La détermination du « prix de revente »

La notion de « prix de revente » n’est pas définie. Il convient cependant d’appliquer les mêmes règles que celles qui s’appliquent lors de la fixation du prix d’achat.

Il convient en conséquence de considérer les différents rabais, remises ou avantages octroyés par le revendeur à l’acheteur.

7) Le fait de « revendre ou d'annoncer la revente »

L’interdiction vise la revente à perte ou l’annonce de la revente à perte. Il n’est pas nécessaire que la revente à perte ait effectivement été conclue.
 
Le simple fait de proposer la revente d’un produit à un prix inférieur au montant autorisé est par ailleurs susceptible d’être sanctionné sur différents fondements.

En effet, l’annonce d’un prix fixé à un faible montant vise, soit à revendre effectivement le produit à perte et dans ce cas l’article L.442-5 du Code de commerce a vocation à s’appliquer, soit à chercher à attirer la clientèle, sans préciser par exemple que ces tarifs supposent l’achat d’un montant minimal de marchandises, et le professionnel peut dans ce cas être poursuivi pour pratique commerciale trompeuse.

Le simple fait d’annoncer ou de proposer une revente de produits à perte suffit donc à condamner la pratique, sans qu’il soit nécessaire de constater une infraction « entièrement consommée ».

 

C. Les exceptions à l’interdiction de la revente à perte

L’article L.442-5 II du Code de commerce prévoit que l’interdiction de la revente à perte ne s’applique pas :

« 1° Aux ventes volontaires ou forcées motivées par la cessation ou le changement d'une activité commerciale ;
2° Aux produits dont la vente présente un caractère saisonnier marqué 18, pendant la période terminale de la saison des ventes et dans l'intervalle compris entre deux saisons de vente 19 ;
3° Aux produits qui ne répondent plus à la demande générale en raison de l'évolution de la mode ou de l'apparition de perfectionnements techniques 20 ;
4° Aux produits, aux caractéristiques identiques, dont le réapprovisionnement s'est effectué en baisse, le prix effectif d'achat étant alors remplacé par le prix résultant de la nouvelle facture d'achat 21 ;
5° Aux produits alimentaires commercialisés dans un magasin d'une surface de vente de moins de 300 mètres carrés et aux produits non alimentaires commercialisés dans un magasin d'une surface de vente de moins de 1 000 mètres carrés, dont le prix de revente est aligné sur le prix légalement pratiqué pour les mêmes produits par un autre commerçant dans la même zone d'activité 22 ;
6° A condition que l'offre de prix réduit ne fasse l'objet d'une quelconque publicité ou annonce à l'extérieur du point de vente, aux produits périssables à partir du moment où ils sont menacés d'altération rapide 23 ;
7° Aux produits soldés mentionnés à l'article L.310-3 24. »
 
Ces exceptions ne font pas obstacle à l'application du 2° de l'article L.653-5 et du 1° de l'article L.654-2.
 
 
D. Les sanctions de la revente à perte

Les personnes morales encourent une peine d’amende de 375.000 euros et les personnes physiques encourent une peine d’amende de 75.000 euros.

L’article L.442-5 du Code de commerce prévoit par ailleurs que les personnes morales déclarées pénalement responsables d’une revente à perte encourent la peine mentionnée au 9° de l'article 131-39 du code pénal (affichage de la décision prononcée ou diffusion de celle-ci par la presse écrite, ou par tout moyen de communication au public par voie électronique).

La peine peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu’en soit le support, fait état d’un prix constituant une revente à perte.

Le montant des peines d’amende peut être porté doublé en cas de récidive pour les personnes morales et pour les personnes physiques.

La cessation de l'annonce publicitaire peut être ordonnée dans les conditions prévues à l'article L. 121-3 du code de la consommation.

 

E. Recherche et poursuite de l’infraction

Pour la recherche, la poursuite et le jugement de la revente à perte : un régime dérogatoire est prévu par les articles L.450-1 et suivants du Code de commerce, incluant notamment une compétence particulière pour les fonctionnaires spécialement habilités par le Ministre chargé de l’Economie pour constater l’infraction dans les conditions qu’ils déterminent.

L’action civile peut être exercée :

  • par les victimes de l’infraction : toute personne lésée par le délit, si elle se prévaut d’un dommage direct et personnel (par ex. : concurrents du distributeur ou du détaillant qui revend à perte 25), peut agir ;
  • par les personnes défendant un intérêt collectif.
En cas d’infraction commise par une personne morale, c’est le responsable légal qui est présumé responsable des faits ; il peut s’exonérer de sa responsabilité en prouvant qu’il a délégué ses pouvoirs à une personne pourvue de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires.
 
 
F. Conformité de l’interdiction au regard du droit communautaire

La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 sur les pratiques déloyales à l’égard des consommateurs a posé une définition générale de la pratique déloyale : il s’agit d’une pratique qui est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen (art. 5).

L’annexe I de la Directive énonce la liste des pratiques commerciales réputées déloyales en toute circonstances. Cette liste d’applique dans tous les Etats et ne peut être révisée qu’au travers d’une révision de cette directive. La Cour de justice a précisé que les pratiques qui ne figuraient pas dans l’annexe I n’étaient pas interdites en soi mais devaient faire l’objet d’une interprétation au cas par cas 26.

Une ordonnance rendue par la CJUE le 7 mars 2013 a remis en cause le régime de la revente à perte en jugeant que la Directive du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales s’opposait à une disposition nationale prévoyant une interdiction générale d’offrir à la vente ou de vendre des biens à perte, pour autant que cette disposition poursuive des finalités tenant à la protection des consommateurs 27.

La CJUE a ainsi déclaré incompatibles la législation belge 28 et la législation espagnole 29 interdisant la revente à perte.

La question de la conventionnalité de l’article L.442-2 (devenu L.442-5) du Code de commerce a été posée à la Cour de cassation. La Cour de cassation a déclaré que les pratiques commerciales en cause dans l’affaire ne relevaient pas du champ d’application de la Directive : elle a considéré que les transactions entre professionnels ne relevaient pas du champ d’application de la Directive de 2005 car elles ne portaient pas directement atteinte aux intérêts économiques des consommateurs 30. La Cour de cassation s’est encore prononcée expressément en faveur de la conformité de l’article L.442-2 (nouv. art. L.442-5) du Code de commerce à la Directive, au motif qu’il n’aurait pas pour finalité de protéger les consommateurs 31
 
 
II/ LA LOI EGALIM
 
La réforme de la revente à perte prévue par la loi EGALIM (loi n°2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous) a été complétée par l’ordonnance n°2018-1128 du 12 décembre 2018 32 relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l'encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires.

Ces dispositions ont encore été complétées par le décret no2018-1304 du 28 décembre 2018.

La loi EGALIM a habilité le pouvoir exécutif à adopter une ordonnance destinée notamment à relever le seuil de revente à perte en affectant le prix d’achat effectif d’un coefficient.

L’ordonnance du 12 décembre 2018 (modifiée par l’ordonnance n°2019-698 du 3 juillet 2019) a ainsi été prise en application de la loi EGALIM.

 

A. Entrée en vigueur du dispositif et champ d’application

L’article 7 de l’ordonnance du 12 décembre 2018 prévoit que pour le relèvement du seuil de revente à perte, l’entrée en vigueur sera fixée par décret et interviendra au plus tard le 1er juin 2019.

Le dispositif est entré en vigueur le 1er février 2019 (décret n°2018-1304 du 28 décembre 2018).

L’article 6 de l’ordonnance exclut les départements, régions et collectivités d’Outre-Mer du dispositif de relèvement du seuil de revente à perte.

Ces mesures sont également inapplicables aux grossistes.

 

B. Caractère expérimental – Remise d’un rapport avant le 01/10/20 et possibilité de suspension

L’article 1er de l’ordonnance du 12 décembre 2018 prévoit que les mesures prévues par l’ordonnance sont applicables pendant une période de test de 2 ans à compter de leur entrée en vigueur. Le dispositif est donc expérimental et s’inscrit dans un nouveau système de gouvernance. Les entreprises comme l’Etat sont incités à ne plus planifier à l’avance les objectifs souhaités.

L’article 4 de l’ordonnance prévoit l’établissement d’un rapport par le Gouvernement, qui sera remis au Parlement avant le 1er octobre 2020, sur la base notamment des éléments d’analyse que devront fournir les acteurs de la filière alimentaire.

En outre, l’article 5 de l’ordonnance prévoit la possibilité de suspendre par décret en Conseil d’Etat, pris après avis de l’Autorité de la Concurrence, l’application du relèvement du seuil de revente à perte, pour tout ou partie des produits concernés et pour une période pouvant aller jusqu’au terme de la période de deux ans prévue par l’ordonnance, lorsque le comportement d’un nombre significatif d’acheteurs de denrées et produits alimentaires, lors de la négociation ou de l’exécution des contrats d’achat, est de nature à compromettre sensiblement l’atteinte de l’un des objectifs tenant notamment au rétablissement de conditions de négociation plus favorables pour les fournisseurs.
 
 
C. Relèvement du seuil

L’article 2 de l’ordonnance prévoit un relèvement de 10% du seuil de revente à perte pour les denrées alimentaires et les produits destinés à l'alimentation des animaux de compagnie, revendus en l'état au consommateur, en affectant un coefficient de 1,10 au prix d'achat effectif.

Le texte prévoit ainsi :

« Le prix d'achat effectif défini au deuxième alinéa du I de l'article L. 442-5 du code de commerce est affecté d'un coefficient de 1,10 pour les denrées alimentaires et les produits destinés à l'alimentation des animaux de compagnie revendus en l'état au consommateur. » 

Il convient de souligner que :

  • sont visés uniquement les « denrées alimentaires et les produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie revendus en l’état au consommateur » : les relations entre professionnels ne sont donc pas concernées (aucune définition n’est cependant donnée par le texte sur les denrées et les produits concernés) ;
  • l’interdiction ne porte que sur les produits « revendus en l’état », c’est-à-dire qui n’ont pas fait l’objet d’une modification par rapport à leur état initial. Seules les opérations de revente sont visées, les produits qui ne sont pas achetés par le distributeur mais qui sont fabriqués à sa demande (MDD) sont donc exclus.

 

D. Pas d’autres modifications concernant la réglementation sur la revente à perte

En dehors de la majoration de 10% du seuil, l’ordonnance ne modifie pas le dispositif de l’article L.442-5 du Code de commerce.

 

E. Objectifs du dispositif

Le relèvement du seuil de revente à perte a pour objectif d’aboutir à une modification du comportement des distributeurs :

  • qu’ils achètent des produits à un prix qui permette aux agriculteurs de tirer une rémunération de leur activité (« ruissellement ») ;
  • qu’après avoir augmenté les prix des produits actuellement vendus à perte, ils acceptent de diminuer ceux des produits à forte valeur ajoutée sur lesquels les marges sont plus importantes.
Le relèvement du seuil de revente à perte permet d’intégrer dans le calcul du seuil de revente à perte une partie des frais d’acheminement des produits de l’entrepôt de stockage au magasin, de mise en rayon et de commercialisation, qui sont supportés par le distributeur.
 
Selon le Gouvernement, les producteurs de produits alimentaires devraient profiter de la réforme, car les « marges ainsi retrouvées » dans la grande distribution grâce au relèvement du seuil de revente à perte devraient « ruisseler » vers les agriculteurs et les industriels de l’agroalimentaire (théorie du ruissellement). Néanmoins, le relèvement du seuil de revente à perte suscite de vifs débats.

L’ordonnance ne prévoit en effet pas de mécanisme garantissant aux agriculteurs une remontée de la marge dégagée par les distributeurs. Le risque est donc que les distributeurs conservent ces marges sans en faire profiter les agriculteurs ou, pour éviter que les prix aux consommateurs augmentent de 10%, qu’une pression soit exercée sur les agriculteurs pour baisser leurs prix de vente.

 

F. Un dispositif controversé

La réforme est approuvée par l’Association Nationale des Industries Alimentaires (ANIA), la FNSEA et Coop de France.

La Fédération du Commerce et de la Distribution (FCD) qui rassemble Auchan, Carrefour, Géant Casino et U est plus prudente et demande à ce que les nouvelles mesures liées aux promotions soient mises en place de manière progressive.

L’UFC Que Choisir et Leclerc critiquent en revanche violemment la réforme. Selon Leclerc, cette réforme augmentera le prix des grandes marques mais n’améliorera ni le revenu des agriculteurs ni le pouvoir d’achat des consommateurs, profiterait uniquement aux industries de l’agroalimentaire étrangères, et nuirait aux consommateurs.

L’Autorité de la Concurrence, saisie pour avis avant la publication de l’ordonnance, est également critique envers cette réforme (ADLC, avis n°18-A-14, 23 novembre 2018 relatif au relèvement du seuil de revente à perte et à l’encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires). L’Autorité souligne que même si ces mesures « n’impactent directement que les produits revendus en l’état avec une marge triple nette inférieure à 10% et les produits faisant l’objet de fortes promotions, les hausses de prix aux consommateurs engendrées par les deux dispositifs peuvent être d’ampleur importante et avoir potentiellement des effets anti-redistributifs, alors que l’effet positif attendu vis-à-vis des producteurs les moins armés face à la grande distribution ne sera qu’indirect et donc très incertain ». L’Autorité souligne donc le risque lié à l’effet inflationniste résultant de la hausse des prix de vente aux consommateurs des produits directement concernés par cette mesure et note que le relèvement du seuil de revente à perte pourrait en réalité dégrader la situation économique des fournisseurs directement concernés par le dispositif, sans qu’aucun mécanisme contraignant n’assure que les distributeurs transfèrent un éventuel gain de profit résultant du dispositif. Elle attire par ailleurs l’attention sur les possibles effets indirects négatifs sur la concurrence entre fournisseurs et distributeurs.

L’avenir du texte est donc incertain mais dépendra de la bonne volonté des acteurs de la distribution. Il appartient à chaque distributeur (ou centrale) d’accepter que les hausses de prix (par le relèvement du seuil de revente à perte et la limitation des promotions) bénéficient aux agriculteurs. L’avenir du texte dépendra aussi de la réaction des industriels, qui devront répercuter l’augmentation des prix consentie par les distributeurs sur leurs propres fournisseurs (agriculteurs et éleveurs) ou absorber la hausse.
 
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1 Notamment par l’ordonnance du 1er décembre 1986, par la loi n° 96-588 du 1er juillet 1996 relative à la loyauté et à l’équilibre des relations commerciales, dite loi Galland, par la loi n°2005-882, en faveur des petites et des moyennes entreprises, du 2 août 2005, par la loi n°2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au soutien des consommateurs, dite loi « Chatel », et récemment par l’ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictive de concurrence et aux autres pratiques prohibées.

2 L’article L.310-3 du Code de commerce prévoit : « I.-Sont considérées comme soldes les ventes qui sont accompagnées ou précédées de publicité et sont annoncées comme tendant, par une réduction de prix, à l'écoulement accéléré de marchandises en stock.
Les soldes ont lieu, pour l'année civile, durant deux périodes d'une durée minimale de trois semaines et d'une durée maximale de six semaines chacune, dont les dates et les heures de début et de fin sont fixées par un arrêté du ministre chargé de l'économie. Cet arrêté peut prévoir, pour ces deux périodes, et pour les ventes autres que celles mentionnées à l'article L.221-1 du code de la consommation, des dates différentes dans certains départements pour tenir compte d'une forte saisonnalité des ventes ou d'opérations commerciales menées dans des régions frontalières.
Les produits annoncés comme soldés doivent avoir été proposés à la vente et payés depuis au moins un mois à la date de début de la période de soldes considérée.
II.-Dans toute publicité, enseigne, dénomination sociale ou nom commercial, l'emploi du mot : solde (s) ou de ses dérivés est interdit pour désigner toute activité, dénomination sociale ou nom commercial, enseigne ou qualité qui ne se rapporte pas à une opération de soldes telle que définie au I ci-dessus. ».

3 L’article L.653-5, 2° du Code de commerce prévoit : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L.653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : (…) 2° Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds (…) ».

4 L'article L.654-2, 1° du Code de commerce prévoit : « En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l'article L.654-1 contre lesquelles a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, soit fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ; (…) ».

5 L’article 131-39, 9° du Code pénal prévoit : « Lorsque la loi le prévoit à l'encontre d'une personne morale, un crime ou un délit peut être sanctionné d'une ou de plusieurs des peines suivantes : (…) 9° L'affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique ; (…) ».

6 L’article L.121-3 du Code de la consommation prévoit : « Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.
Lorsque le moyen de communication utilisé impose des limites d'espace ou de temps, il y a lieu, pour apprécier si des informations substantielles ont été omises, de tenir compte de ces limites ainsi que de toute mesure prise par le professionnel pour mettre ces informations à la disposition du consommateur par d'autres moyens.
Dans toute communication commerciale constituant une invitation à l'achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes : 1° Les caractéristiques principales du bien ou du service ;
2° L'adresse et l'identité du professionnel ;
3° Le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s'ils ne peuvent être établis à l'avance ;
4° Les modalités de paiement, de livraison, d'exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu'elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d'activité professionnelle concerné ;
5° L'existence d'un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi. »

7 Selon l’article L.121-1 du Code de commerce « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». La qualité de commerçant est également reconnue aux associés membres d’une société commerciale par la forme. L’article L.210-1 alinéa 2 du Code de commerce reconnaît la commercialité par la forme des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite simple, des sociétés à responsabilités limitées et des sociétés par actions.

8 Les industriels, les fabricants, les producteurs, les agriculteurs, et les artisans sont donc exclus du champ d’application de l’article L.442-2 du Code de commerce (Rép. Min., n°29136, 19 mai 1976, JOAN CR, 24 juillet 1976, p. 5378, confirmée par : Rép. Min., n°387, 13 juillet 1981, JOAN Q, 14 septembre 1981, p. 2662 et Rép. Min., n°29340, 21 mars 1983, JOAN Q, 31 octobre 1983, p. 4715). De même, les dépositaires, les représentants, les agents, les mandataires, ou encore les consignataires ne sont pas visés par ce texte.

9 Un producteur qui vend à bas prix peut cependant être sanctionné par référence au droit de la concurrence (CA Paris, 19 octobre 1999, BOCCRF, 20 novembre 1999, n°19, p. 655). La vente à prix bas peut par exemple constituer une concurrence déloyale.

10 Cass. crim., 21 juin 1993, n°92-80.538. - Cass. crim., 22 novembre 2006, n°06-83.008.

11 A noter toutefois que certaines d’entre elles fait l’objet d’une réglementation spécifique, le gouvernement étant effectivement habilité, dans certaines situations particulières, à intervenir afin de les réglementer.

12 Cass. crim., 7 mai 2002, n°01-83.412, Juris-Data n°2002-014476.

13 L’article L.441-9, I du Code de commerce précise que : « Sous réserve du c du II de l'article 242 nonies A de l'annexe II au code général des impôts, dans sa version en vigueur au 26 avril 2013, la facture mentionne le nom des parties ainsi que leur adresse et leur adresse de facturation si elle est différente, la date de la vente ou de la prestation de service, la quantité, la dénomination précise, et le prix unitaire hors TVA des produits vendus et des services rendus ainsi que toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de services et directement liée à cette opération de vente ou de prestation de services, à l'exclusion des escomptes non prévus sur la facture. » (nous surlignons).

14 D. Ferrier et D. Ferré, La réforme des pratiques commerciales : loi n° 2005-882 du 2 août 2005, JCP éd.E, 2005, n°1530, p. 1812. Par opposition, les avantages soumis à la condition de l’exécution d’un engagement par le distributeur ne peuvent quant à eux être pris en compte dans la détermination du seuil de revente à perte, qu’au moment de réalisation de la condition, en application de l’article 1182 alinéa 2 du Code civil. Il ne s’agit pas d’un avantage financier mais d’une simple réduction de prix acquise.

15 CA Paris, 5 novembre 1996, D. aff., 1997, p. 111.

16 Cass. crim., 4 février 1991, n°90-81.467.

17 J.-J. Mousseron et V. Sélinsky, Le droit français nouveau de la concurrence, Litec, 1987, n°109, p. 93 ; C. Pecnard-Azria, Facturation et revente à perte (un an de pratique des articles 31 et 32 de l’ordonnance du 1er décembre 1986), Gaz. Pal., 1987, 2, doctr. p. 810 ; F. Delbarre, La coopération commerciale après la décision « appareils électroménagers » du Conseil de la concurrence, RJDA, 1992, chron. p. 91. L’auteur relève « le léger avantage qui résulte pour un producteur à disposer d’une flotte de moyens de transports qui lui appartienne ». - CA Douai, 28 septembre 1993, RJDA, 1994, n°1043 ; Lettre distrib., 1994, n°7-8.

18 La jurisprudence est peu précise quant à l’admission du caractère saisonnier.

19 Il faut que la revente ait lieu à un moment où le produit est potentiellement déprécié.

20 Cette exception vise les produits obsolètes, les produits ne répondant plus à la demande générale en raison de l’évolution de la mode ou de l’apparition de perfectionnements techniques.

21 Cette exception vise à permettre au commerçant d’adapter son prix de vente à l’évolution du prix du marché. Cette exception suppose d’une part, que le réapprovisionnent se soit effectué à la baisse, à un tarif plus avantageux et, d’autre part, que les différentes marchandises possèdent les mêmes caractéristiques.

22 Cette exception d’alignement vise à permettre à un commerçant de revendre les produits à perte lorsqu’il s’agit de faire jouer de manière loyale la concurrence (permettre de s’aligner sur un prix légalement pratiqué, pour les mêmes produits, par un autre commerçant situé dans la même zone d’activité). Seuls les petits commerçants peuvent se prévaloir de cette exception. Il doit par ailleurs s’agir d’un concurrent « direct », vendant les produits dans la même zone d’activité. L’alignement doit intervenir postérieurement à l’affichage de son prix par le concurrent. Il n’est pas nécessaire que l’alignement soit égal au prix de référence.

23 Il faut d’une part, que l’offre de prix réduit ne fasse l’objet d’aucune publicité ou annonce à l’extérieur du point de vente et, d’autre part, que la revente intervienne à partir du moment où ils sont menacés d’altération rapide.

24 Il s’agit des ventes en soldes.

25 A noter : le plus souvent le concurrent n’agit pas sur un fondement pénal mais devant les juridictions civiles, en concurrence déloyale.

26 CJUE, 23 avril 2009, aff. C-261/07 et C-299/07.

27 CJUE, 7 mars 2013, aff. C-343/12, § 29 : la CJUE indique que la revente à perte ayant pour finalité la protection des consommateurs entre dans le champ de la directive n°2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs et affirme que cette pratique « ne saurait être interdite « en toutes circonstances », mais seulement à l’issue d’une analyse spécifique permettant d’en établir le caractère déloyal ».

28 CJUE, 10 juillet 2014, aff. C-421/12.

29 CJUE, 19 octobre 2017, aff. C-295/16 § 43 : « la directive CE n°2005/29 (…) doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une disposition nationale, telle que celle en cause au principal, qui contient une interdiction générale de proposer à la vente ou de vendre des biens à perte et qui prévoit des motifs de dérogation à cette interdiction fondés sur des critères ne figurant pas dans cette directive ».

30 Cass. com., 22 novembre 2017, n°16-18.028 et 16.18.124, Juris-data n°2017-023575 : « aux termes de l’article 3 de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, celle-ci s’applique aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis à-vis des consommateurs ; qu’il résulte des constatations de l’arrêt et des écritures des parties que le litige porte sur des pratiques commerciales entre une centrale d’achat et des détaillants, soit des transactions entre professionnels ; qu’elles ne relèvent donc pas du champ d’application de la directive ; que le moyen, en ce qu’il invoque l’incompatibilité de la législation française avec une directive inapplicable en l’espèce, est inopérant. »

31 Cass. crim., 16 janvier 2018, n°16-83.457, Juris-data n°2018-000266.

32 JO du 13 décembre 2018.

33 Article 2 de l'ordonnance n°2018-1128 du 12 décembre 2018 relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l'encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires : JO 13 décembre 2018.
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