Le seuil de revente à perte

La réglementation sur la revente à perte a été établie par la loi du 2 juillet 1963 et a ensuite été modifiée à différentes reprises (l’interdiction a été maintenue mais la méthode de calcul du seuil de revente à perte a beaucoup évolué au fil des réformes).

« I.- Le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d’annoncer la revente d’un produit en l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif est puni de 75 000 € d’amende. Cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu’en soit le support, fait état d’un prix inférieur au prix d’achat effectif. La cessation de l’annonce publicitaire peut être ordonnée dans les conditions prévues à l’article L.121-3 du code de la consommation.

Le prix d’achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat, minoré du montant de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport.

Le prix d’achat effectif est affecté d’un coefficient de 0,9 pour le grossiste qui distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de services final. Est considérée comme indépendante toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de lien capitalistique ou d’affiliation avec le grossiste.

II.- Les dispositions du I ne sont pas applicables :

1° Aux ventes volontaires ou forcées motivées par la cessation ou le changement d’une activité commerciale ;
2° Aux produits dont la vente présente un caractère saisonnier marqué, pendant la période terminale de la saison des ventes et dans l’intervalle compris entre deux saisons de vente ;
3° Aux produits qui ne répondent plus à la demande générale en raison de l’évolution de la mode ou de l’apparition de perfectionnements techniques ;
4° Aux produits, aux caractéristiques identiques, dont le réapprovisionnement s’est effectué en baisse, le prix effectif d’achat étant alors remplacé par le prix résultant de la nouvelle facture d’achat ;
5° Aux produits alimentaires commercialisés dans un magasin d’une surface de vente de moins de 300 mètres carrés et aux produits non alimentaires commercialisés dans un magasin d’une surface de vente de moins de 1 000 mètres carrés, dont le prix de revente est aligné sur le prix légalement pratiqué pour les mêmes produits par un autre commerçant dans la même zone d’activité ;
6° A condition que l’offre de prix réduit ne fasse l’objet d’une quelconque publicité ou annonce à l’extérieur du point de vente, aux produits périssables à partir du moment où ils sont menacés d’altération rapide ;
7° Aux produits soldés mentionnés à l’article L.310-3 ².

Ces exceptions ne font pas obstacle à l’application du 2° de l’article L. 653-5 ³ et du 1° de l’article L. 654-2 ⁴.

« Le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d’annoncer la revente d’un produit en l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif est puni de 75 000 euros d’amende. Cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu’en soit le support, fait état d’un prix inférieur au prix d’achat effectif. La cessation de l’annonce publicitaire peut être ordonnée dans les conditions prévues à l’article L.121-3 du code de la consommation.

Le prix d’achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat, minoré du montant de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport.

Toute personne qui vend elle-même directement ses produits ⁸ peut donc parfaitement les vendre à un prix aussi minime soit-il, sans crainte d’être sanctionnée par l’interdiction de la revente à perte ⁹.

• L’acheteur

Le texte législatif prohibant la revente à perte ne pose aucune exigence particulière concernant la qualité de l’acheteur. L’interdiction s’applique donc aux ventes effectuées entre commerçant et consommateur final, ainsi qu’à celles effectuées entre professionnels.

Par ailleurs, dès lors qu’aucune distinction ne doit être faite entre les opérateurs, l’interdiction de la revente à perte s’applique, peu importe le fait que les deux opérateurs appartiennent à un même groupe. Il en va notamment ainsi lorsqu’une centrale d’achats revend les produits à ses filiales ¹⁰.

La société-mère et la filiale sont effectivement considérées comme des personnes morales distinctes et les relations susceptibles de se nouer entre elles doivent être qualifiées de contrat de vente ; le fait pour l’une d’elles de s’adresser ensuite au public en proposant les articles acquis auprès de son cocontractant constitue donc une seconde opération de vente.

2) Une « revente de produit en l’état »

• Une opération de « revente »

Le texte impose une « revente », ce qui suppose une opération d’achat, puis une revente du produit ; cela nécessite donc une double opération juridique d’achat suivi d’une vente.

Le texte vise expressément la revente de « produits » ; les prestations de services se trouvent donc de facto exclues du champ d’application de la disposition et peuvent ainsi être proposées à très bas prix sans risquer de tomber sous le coup de la réglementation portant sur la revente à perte ¹¹ (sous réserve néanmoins de l’application d’autres dispositions légales, notamment celles issues du droit de la concurrence).

S’agissant des prestations de services entourant l’achat d’un produit, il est possible de s’interroger sur le fait de savoir si l’opérateur qui propose à la clientèle effectuant des achats à hauteur d’un montant minimum, l’accomplissement d’une prestation de service supplémentaire et accessoire à l’achat du produit principal pour un montant très intéressant, peut être condamné en raison des bas prix qu’il propose. La réponse est à nuancer et dépend de la qualification juridique donnée à l’opération. Il convient de déterminer si la prestation est fournie seule ou vendue de manière indivisible avec un produit :

• si la prestation est fournie seule, l’interdiction de la revente à perte ne s’applique pas ;
• si la prestation est vendue de manière indivisible avec un produit : la réglementation s’applique et il faut, pour apprécier le prix, prendre en considération l’économie globale de l’opération ¹².

3) Une revente « en l’état »

L’article L.442-5 du Code de commerce possède également un champ d’application limité puisque seuls sont concernés les produits revendus « en l’état », c’est-à-dire les reventes portant sur des articles n’ayant subi aucune modification.

Aucun critère n’a été posé pour déterminer si le produit doit ou non être considéré comme ayant subi une transformation ; l’appréciation s’effectue au cas par cas, selon les données de l’espèce.

Dans la mesure où le produit n’est pas a priori revendu dans l’état similaire à celui dans lequel il a été précédemment acquis, et selon une stricte application des termes de la loi, la réglementation de la revente à perte ne devrait en principe pas s’appliquer.

Selon cette analyse, il est donc tentant pour les distributeurs de modifier, même de manière non substantielle, les biens achetés auprès des fabricants afin d’échapper au respect de cette réglementation.

4) A un « prix inférieur à son prix d’achat effectif »

• « le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat »

Le « prix unitaire net figurant sur la facture d’achat » correspond au prix tarif, ou prix de base du vendeur initial (prix par référence de produit) auquel doivent s’ajouter et être retranchées différentes sommes.

Sont prises en compte les réductions de prix portées sur la facture.

L’article L.441-9 du Code de commerce précise en effet que doit figurer sur la facture « toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de service et directement liée à cette opération de vente ou de prestation de services, à l’exclusion des escomptes non prévus sur la facture ». La réduction de prix (remise, rabais ou ristourne) qui apparait sur la facture doit remplir deux conditions : elle doit être acquise au moment de la vente (c’est-à-dire soumise à aucune condition ou à une condition déjà réalisée au jour de la vente) et être directement liée à l’opération (c’est-à-dire que la remise doit s’expliquer par les conditions mêmes de la vente, telles que la nature, la quantité, la périodicité ou encore le conditionnement des achats) ; les remises calculées en fonction du chiffre d’affaires ou d’un volume d’achat déjà atteint peuvent ainsi être prises en compte.

• « (…) minoré du montant de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit »

• les réductions de prix qui ne sont pas encore acquises au jour de le vente car soumises à des conditions non encore réalisées (elles ne figurent donc pas sur la facture ¹³), il s’agit des remises conditionnelles ¹⁴ ; tel est le cas par exemple des ristournes de progression qui ne sont octroyées que si le chiffre d’affaires est supérieur à celui de l’année précédente ou les ristournes d’objectif dont le bénéfice suppose que le chiffre d’affaires excède un certain seuil. Il appartiendra au revendeur de justifier a posteriori de la légitimité de ce choix d’avoir tenu compte de ces réductions de prix ;

• les avantages qui ne sont pas en rapport direct avec la vente facturée, c’est-à-dire les remises dues à des prestations détachables de la vente proprement dite ; par exemple les rémunérations versées en contrepartie de l’exécution de prestations de coopération commerciale ou encore les ristournes liées au maintien d’une certaine surface d’exposition des produits du fournisseur en magasin ¹⁵, ou des ristournes consenties au titre de sa participation au budget publicitaire du distributeur ¹⁶ ;

• les escomptes pour paiement comptant.

A noter, la référence à « l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit » pose plusieurs difficultés :

• ces avantages ne sont pas toujours exprimés en pourcentage du prix unitaire ;

• le décalage dans le temps entre l’octroi de certaines remises conditionnelles et la revente des produits aux consommateurs : au moment de la revente le distributeur peut être dans l’incapacité effective de calculer le seuil de revente à perte ;

• aucune définition claire de la notion.
• « (…) majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport »

A noter : l’article L.442-5 du Code de commerce vise notamment le « prix du transport » : en faisant référence à la notion de « prix », cela sous-entend qu’une transaction doit être réalisée entre le distributeur qui acquiert les produits pour les revendre, et un prestataire de transport. Lorsque le distributeur recourt aux services d’une entreprise extérieure pour effectuer la prestation de transport, le prix qui lui est facturé peut donc venir en déduction du seuil de revente à perte ; en revanche, s’il choisit d’effectuer lui-même cette prestation, ce qui représente alors un coût, ce montant ne peut pas être pris en compte ¹⁷.

Par ailleurs, dès lors qu’on parle de « prix du transport », cela sous-entend le transport jusqu’au site géré par le distributeur (et non le transport entre le distributeur et le consommateur qui s’analyse comme un coût de distribution).

5) L’affectation d’un coefficient de 0,9% pour les grossistes

L’article L.442-5 du Code de commerce prévoit que le prix d’achat effectif est affecté d’un coefficient de 0,9% pour le grossiste qui distribue ses produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de vente au détail, de transformateur ou de prestataire de services final. Est indépendante toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de tout lien capitalistique ou d’affiliation avec le grossiste. Cette disposition est destinée à permettre aux petits détaillants de résister à la concurrence de la grande distribution puisque les grossistes qui les approvisionnent bénéficient d’un seuil de revente à perte inférieur à celui qui prévaut d’ordinaire.

6) La détermination du « prix de revente »

La notion de « prix de revente » n’est pas définie. Il convient cependant d’appliquer les mêmes règles que celles qui s’appliquent lors de la fixation du prix d’achat.

Il convient en conséquence de considérer les différents rabais, remises ou avantages octroyés par le revendeur à l’acheteur.

7) Le fait de « revendre ou d’annoncer la revente »

En effet, l’annonce d’un prix fixé à un faible montant vise, soit à revendre effectivement le produit à perte et dans ce cas l’article L.442-5 du Code de commerce a vocation à s’appliquer, soit à chercher à attirer la clientèle, sans préciser par exemple que ces tarifs supposent l’achat d’un montant minimal de marchandises, et le professionnel peut dans ce cas être poursuivi pour pratique commerciale trompeuse.

Le simple fait d’annoncer ou de proposer une revente de produits à perte suffit donc à condamner la pratique, sans qu’il soit nécessaire de constater une infraction « entièrement consommée ».

C. Les exceptions à l’interdiction de la revente à perte

L’article L.442-5 II du Code de commerce prévoit que l’interdiction de la revente à perte ne s’applique pas :

Les personnes morales encourent une peine d’amende de 375.000 euros et les personnes physiques encourent une peine d’amende de 75.000 euros.

L’article L.442-5 du Code de commerce prévoit par ailleurs que les personnes morales déclarées pénalement responsables d’une revente à perte encourent la peine mentionnée au 9° de l’article 131-39 du code pénal (affichage de la décision prononcée ou diffusion de celle-ci par la presse écrite, ou par tout moyen de communication au public par voie électronique).

La peine peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu’en soit le support, fait état d’un prix constituant une revente à perte.

Le montant des peines d’amende peut être porté doublé en cas de récidive pour les personnes morales et pour les personnes physiques.

La cessation de l’annonce publicitaire peut être ordonnée dans les conditions prévues à l’article L. 121-3 du code de la consommation.

E. Recherche et poursuite de l’infraction

Pour la recherche, la poursuite et le jugement de la revente à perte : un régime dérogatoire est prévu par les articles L.450-1 et suivants du Code de commerce, incluant notamment une compétence particulière pour les fonctionnaires spécialement habilités par le Ministre chargé de l’Economie pour constater l’infraction dans les conditions qu’ils déterminent.

L’action civile peut être exercée :

• par les victimes de l’infraction : toute personne lésée par le délit, si elle se prévaut d’un dommage direct et personnel (par ex. : concurrents du distributeur ou du détaillant qui revend à perte ²⁵), peut agir ;

• par les personnes défendant un intérêt collectif.

La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 sur les pratiques déloyales à l’égard des consommateurs a posé une définition générale de la pratique déloyale : il s’agit d’une pratique qui est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen (art. 5).

L’annexe I de la Directive énonce la liste des pratiques commerciales réputées déloyales en toute circonstances. Cette liste d’applique dans tous les Etats et ne peut être révisée qu’au travers d’une révision de cette directive. La Cour de justice a précisé que les pratiques qui ne figuraient pas dans l’annexe I n’étaient pas interdites en soi mais devaient faire l’objet d’une interprétation au cas par cas ²⁶.

Une ordonnance rendue par la CJUE le 7 mars 2013 a remis en cause le régime de la revente à perte en jugeant que la Directive du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales s’opposait à une disposition nationale prévoyant une interdiction générale d’offrir à la vente ou de vendre des biens à perte, pour autant que cette disposition poursuive des finalités tenant à la protection des consommateurs ²⁷.

La CJUE a ainsi déclaré incompatibles la législation belge ²⁸ et la législation espagnole ²⁹ interdisant la revente à perte.

Ces dispositions ont encore été complétées par le décret no2018-1304 du 28 décembre 2018.

La loi EGALIM a habilité le pouvoir exécutif à adopter une ordonnance destinée notamment à relever le seuil de revente à perte en affectant le prix d’achat effectif d’un coefficient.

L’ordonnance du 12 décembre 2018 (modifiée par l’ordonnance n°2019-698 du 3 juillet 2019) a ainsi été prise en application de la loi EGALIM.

A. Entrée en vigueur du dispositif et champ d’application

L’article 7 de l’ordonnance du 12 décembre 2018 prévoit que pour le relèvement du seuil de revente à perte, l’entrée en vigueur sera fixée par décret et interviendra au plus tard le 1^er juin 2019.

Le dispositif est entré en vigueur le 1^er février 2019 (décret n°2018-1304 du 28 décembre 2018).

L’article 6 de l’ordonnance exclut les départements, régions et collectivités d’Outre-Mer du dispositif de relèvement du seuil de revente à perte.

Ces mesures sont également inapplicables aux grossistes.

B. Caractère expérimental – Remise d’un rapport avant le 01/10/20 et possibilité de suspension

L’article 1^er de l’ordonnance du 12 décembre 2018 prévoit que les mesures prévues par l’ordonnance sont applicables pendant une période de test de 2 ans à compter de leur entrée en vigueur. Le dispositif est donc expérimental et s’inscrit dans un nouveau système de gouvernance. Les entreprises comme l’Etat sont incités à ne plus planifier à l’avance les objectifs souhaités.

L’article 4 de l’ordonnance prévoit l’établissement d’un rapport par le Gouvernement, qui sera remis au Parlement avant le 1^er octobre 2020, sur la base notamment des éléments d’analyse que devront fournir les acteurs de la filière alimentaire.

L’article 2 de l’ordonnance prévoit un relèvement de 10% du seuil de revente à perte pour les denrées alimentaires et les produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie, revendus en l’état au consommateur, en affectant un coefficient de 1,10 au prix d’achat effectif.

Le texte prévoit ainsi :

« Le prix d’achat effectif défini au deuxième alinéa du I de l’article L. 442-5 du code de commerce est affecté d’un coefficient de 1,10 pour les denrées alimentaires et les produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie revendus en l’état au consommateur. » 

Il convient de souligner que :

• sont visés uniquement les « denrées alimentaires et les produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie revendus en l’état au consommateur » : les relations entre professionnels ne sont donc pas concernées (aucune définition n’est cependant donnée par le texte sur les denrées et les produits concernés) ;

• l’interdiction ne porte que sur les produits « revendus en l’état », c’est-à-dire qui n’ont pas fait l’objet d’une modification par rapport à leur état initial. Seules les opérations de revente sont visées, les produits qui ne sont pas achetés par le distributeur mais qui sont fabriqués à sa demande (MDD) sont donc exclus.

D. Pas d’autres modifications concernant la réglementation sur la revente à perte

En dehors de la majoration de 10% du seuil, l’ordonnance ne modifie pas le dispositif de l’article L.442-5 du Code de commerce.

E. Objectifs du dispositif

Le relèvement du seuil de revente à perte a pour objectif d’aboutir à une modification du comportement des distributeurs :

• qu’ils achètent des produits à un prix qui permette aux agriculteurs de tirer une rémunération de leur activité (« ruissellement ») ;

• qu’après avoir augmenté les prix des produits actuellement vendus à perte, ils acceptent de diminuer ceux des produits à forte valeur ajoutée sur lesquels les marges sont plus importantes.

L’ordonnance ne prévoit en effet pas de mécanisme garantissant aux agriculteurs une remontée de la marge dégagée par les distributeurs. Le risque est donc que les distributeurs conservent ces marges sans en faire profiter les agriculteurs ou, pour éviter que les prix aux consommateurs augmentent de 10%, qu’une pression soit exercée sur les agriculteurs pour baisser leurs prix de vente.

F. Un dispositif controversé

La réforme est approuvée par l’Association Nationale des Industries Alimentaires (ANIA), la FNSEA et Coop de France.

La Fédération du Commerce et de la Distribution (FCD) qui rassemble Auchan, Carrefour, Géant Casino et U est plus prudente et demande à ce que les nouvelles mesures liées aux promotions soient mises en place de manière progressive.

L’UFC Que Choisir et Leclerc critiquent en revanche violemment la réforme. Selon Leclerc, cette réforme augmentera le prix des grandes marques mais n’améliorera ni le revenu des agriculteurs ni le pouvoir d’achat des consommateurs, profiterait uniquement aux industries de l’agroalimentaire étrangères, et nuirait aux consommateurs.

L’Autorité de la Concurrence, saisie pour avis avant la publication de l’ordonnance, est également critique envers cette réforme (ADLC, avis n°18-A-14, 23 novembre 2018 relatif au relèvement du seuil de revente à perte et à l’encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires). L’Autorité souligne que même si ces mesures « n’impactent directement que les produits revendus en l’état avec une marge triple nette inférieure à 10% et les produits faisant l’objet de fortes promotions, les hausses de prix aux consommateurs engendrées par les deux dispositifs peuvent être d’ampleur importante et avoir potentiellement des effets anti-redistributifs, alors que l’effet positif attendu vis-à-vis des producteurs les moins armés face à la grande distribution ne sera qu’indirect et donc très incertain ». L’Autorité souligne donc le risque lié à l’effet inflationniste résultant de la hausse des prix de vente aux consommateurs des produits directement concernés par cette mesure et note que le relèvement du seuil de revente à perte pourrait en réalité dégrader la situation économique des fournisseurs directement concernés par le dispositif, sans qu’aucun mécanisme contraignant n’assure que les distributeurs transfèrent un éventuel gain de profit résultant du dispositif. Elle attire par ailleurs l’attention sur les possibles effets indirects négatifs sur la concurrence entre fournisseurs et distributeurs.