Publicité comparative et comportement économique du consommateur

Le professionnel qui recourt à la publicité comparative doit notamment s’assurer que :

• la publicité ne tire pas indûment profit de la notoriété attachée à une marque de produit ou de service, à un nom commercial, à d’autres signes distinctifs d’un concurrent ou à l’appellation d’origine ainsi qu’à l’indication géographique protégée d’un produit concurrent ;
• la publicité n’entraîne pas le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, ou autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d’un concurrent ;
• la publicité n’engendre pas de confusion entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l’annonceur et ceux d’un concurrent ;
• la publicité ne présente pas les biens ou les services comme une imitation ou une reproduction d’un bien ou d’un service bénéficiant d’une marque ou d’un nom commercial protégé ;
• la publicité ne figure pas sur des emballages, factures, titres de transport, moyens de paiement, billets d’accès à des spectacles ou à des lieux ouverts au public.

Par ailleurs, l’annonceur pour le compte duquel la publicité est diffusée doit être en mesure de prouver, dans un bref délai, l’exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans la publicité.

Rappel sur la notion de publicité comparative

La publicité comparative est définie à l’article L. 122-1 du Code de la consommation comme « toute publicité qui met en comparaison des biens ou services ou identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrents ».

L’article précise, en outre, que la publicité comparative n’est licite que si elle respecte trois conditions :

• tout d’abord, la publicité ne doit pas être trompeuse, ni de nature à induire en erreur,
• ensuite, elle doit porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif,
• enfin, elle doit comparer, de manière objective, une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des biens ou services, dont le prix peut faire partie.

L’incidence de la publicité sur le comportement économique des personnes cibles

Dans un arrêt en date du 22 mars 2023 (Cass. Com., 22 mars 2023, n°21-22.925), la Cour de cassation a affirmé que la publicité comparative n’était trompeuse, et donc illicite, que si elle était susceptible d’avoir une incidence sur le comportement économique des personnes auxquelles elle s’adressait.

En d’autres termes, la Haute juridiction a souligné que pour apprécier la licéité d’une publicité comparative, les juges du fond devaient analyser factuellement ses incidences sur le comportement des personnes cibles.

En l’espèce, la société C. exploitant un hypermarché a fait réaliser un relevé de prix au sein d’un hypermarché exploité par la société L. sous une enseigne concurrente, aux fins d’établir une publicité comparative, laquelle a été publiée.

Or, la société L. estimant que les prix visés par la société C. dans la publicité comparative étaient inexacts, a assigné cette dernière aux fins d’obtenir des dommages et intérêts.

La Haute Cour a relevé qu’une partie des prix visés dans la publicité était erronée (45 prix erronés sur 227 cotés par la publicité), ce dont il résultait que l’hypermarché exploité par la société L. était en réalité plus cher de 13% (et non de 15.9% comme annoncé par la société C.), que celui exploité par la société C.

Pour autant, la Cour relève « qu’il n’était pas établi que le consommateur, informé que le prix du panier du concurrent était de 13% plus cher et non de 15.9% plus cher comme indiqué dans la publicité aurait pour autant modifier son comportement ».

Cela semble signifier, selon la Cour qu’une publicité comparative, même non conforme aux dispositions de l’article L. 122-1 du Code de la consommation ne serait pas susceptible d’être sanctionnée dès lors que l’erreur commise dans la publicité n’a pas influé sur le comportement du consommateur (en l’espèce, le niveau de l’« erreur » est relativement modeste). L’analyse de la Cour rejoint l’esprit de l’article L. 121-1 du Code de la consommation qui considère qu’« une pratique commerciale déloyale doit être sanctionnée lorsqu’elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ».

Article extrait de la Lettre de la Consommation, rédigée par Justine Grandmaire, avocate Counsel et Claire Sicard, avocate