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La notion d’information privilégiée précise sur les marchés financiers - Cass. com., 26 novembre 2013, pourvoi n°12-21.361

L’investisseur doit porter à la connaissance du marché « les principales caractéristiques » de l’opération financière qu’il prépare (Règlement général de l’Autorité des Marchés Financiers, article 223-6).

La société Wendel et le Président de son directoire se sont vus infliger une sanction à hauteur de 1,5 millions d’euros pour défaut d’information du marché sur la préparation de la montée de Wendel au capital de Saint-Gobain.

En effet, la société Wendel a assuré son exposition au capital de la société Saint-Gobain via des dérivés sur actions émis par des établissements de crédit à la demande de la société Wendel dans le cadre de contrats dits de « Total return swap ».

Cela permettait à la société Wendel de prendre une participation significative et indirecte car détenue par les établissements de crédit dans le capital de Saint-Gobain sans que le marché en ait connaissance.

Le mécanisme du contrat de « Total return swap » offrait ainsi à Wendel une exposition économique aux actions de la société Saint-Gobain sans pour autant les détenir. Pendant la durée du contrat, Wendel s’acquittait envers les banques d’une rémunération et percevait d’elles l’équivalent des dividendes attachés aux actions Saint-Gobain. 

Il n’existe généralement qu’un flux monétaire entre les deux entités : aucun transfert d’actions n’est prévu. En réalité, pour remplir leurs obligations et assurer leur couverture, les banques contreparties sont obligées d’acquérir les actions. Aussi, lors du dénouement, est-il toujours possible de prévoir un avenant afin que la société cocontractante puisse acquérir les actions dont les banques n’ont plus besoin.

C’est précisément cette opération de montée au capital par l’intermédiaire d’instruments financiers qui a été reprochée à la société Wendel et à son dirigeant, l’investisseur devant porter à la connaissance du marché « les principales caractéristiques » de l’opération financière qu’il prépare (Règlement général de l’Autorité des Marchés Financiers, article 223-6).

Cette information doit être exacte, précise et sincère. Le débat s’est focalisé sur la notion d’information « précise » et la Cour de cassation refuse de trancher sur l’interprétation à donner à cette notion et a donc saisi la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle.

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