L’affectation des dépenses relevant du budget « communication » du franchiseur

La question de l’affectation des dépenses relevant du budget « communication » du franchiseur donne lieu en définitive à un nombre restreint de décisions. Un aperçu jurisprudentiel permet néanmoins de disposer d’une vision d’ensemble sur l’état actuel du droit positif.

Ce qu’il faut retenir : La question de l’affectation des dépenses relevant du budget « communication » du franchiseur donne lieu en définitive à un nombre restreint de décisions. Un aperçu jurisprudentiel permet néanmoins de disposer d’une vision d’ensemble sur l’état actuel du droit positif.
 

Pour approfondir : Pour financer la publicité du réseau, le contrat de franchise prévoit généralement que les franchisés doivent verser une « redevance de communication » ou « redevance publicitaire ». Il est parfois question de « participation », et non de « redevance », pour évoquer l’idée que ce budget n’est pas une rémunération du franchiseur, mais un budget que le franchiseur doit dépenser, dans les conditions prévues par le contrat de franchise.

L’affectation de cette redevance (ou participation) à la communication, ainsi que les obligations mises à la charge du franchiseur dans le cadre de la gestion du budget publicitaire, ne sont pas nécessairement définies dans le contrat de franchise. Deux hypothèses doivent donc être distinguées. Selon la première, le contrat de franchise laisse toute marge de manœuvre au franchiseur  (I) ; selon la seconde, le contrat de franchise pose certaines contraintes à l’action menée par le franchiseur au titre des dépenses de communication ou de publicité (II).

I. Hypothèses laissant toute marge de manœuvre au franchiseur

Dans une première série d’hypothèses, le contrat impose au franchiseur la charge de la publicité, sans plus de précision ; notamment, le contrat ne précise ni la proportion des redevances qui sera affectée à chacun des postes, ni l’importance de la publicité attendue.

Ce faisant, il est utile de rappeler les principes de droit applicables lorsque le contrat ne comporte pas de stipulations particulières permettant de déterminer si le franchiseur est en droit (ou non) d’imputer sur le budget marketing tout ou partie des dépenses salariales qu’il a réalisées lui-même au titre de la publicité du réseau. En pareil cas, en effet, il nous semble que le franchiseur peut imputer sur le budget marketing les dépenses salariales y afférentes.

Cette solution se justifie à deux titres.

D’une part, il convient d’évoquer tout d’abord les articles 1188 à 1192 du Code civil tels qu’issus de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, énonçant les règles propres à l’interprétation des conventions. En particulier, l’article 1188 dudit code, qui constitue le texte central de ce corpus de règles, dispose : « Le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes. Lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s’interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation ». Cet article reprend les dispositions de l’ancien article 1156 du Code civil qui disposait : « On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes ».

A ce titre, il convient d’indiquer que les dépenses de marketing et de publicité sont par nature profitables aux franchisés du réseau, dès lors que le montant venant s’imputer sur le budget dédié à cette activité a pour contrepartie la prestation effectivement réalisée.

Dans la continuité de ce rappel, il est totalement indifférent, pour les franchisés d’un réseau, que les dépenses de marketing et de publicité correspondent à des prestations réalisées par des prestataires extérieurs à la société du franchiseur (dépenses externalisées) ou à des prestations réalisées par le franchiseur lui-même (dépenses internalisées). Il en va même d’ailleurs de la liberté de gestion du franchiseur qui, appelé à gérer le budget, doit pouvoir opter entre l’internationalisation et l’externalisation des prestations à accomplir. Et, en pratique, force est de constater que les franchiseurs recourent souvent à des dépenses à la fois internes et externes. De plus, de jurisprudence constante, il est permis, pour déterminer quelle a été la commune intention des parties, de relever le comportement que les parties contractantes ont adopté postérieurement à la conclusion du contrat (Cass. civ. 1^ère, 13 déc. 1988, Bull. I, n°352).

D’autre part, il convient d’évoquer l’adage « ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus ». Ce principe peut parfaitement être appliqué à l’interprétation d’un contrat de franchise ; rien ne justifierait d’ailleurs qu’il ne le soit pas. On relèvera à ce titre un arrêt (CA Chambéry, 10 octobre 2006, Juris-Data n°2006-322011) qui, pour confirmer la décision des premiers juges (ayant rejeté les griefs du franchisé), retient que le franchiseur ne saurait être jugé fautif dans l’exécution de ses obligations en matière de publicité, en raison de l’absence d’engagement précis quant au nombre, à la périodicité et à la consistance des campagnes de publicité nationale.

Les juges du fond retiennent donc ici qu’il n’y a pas lieu de distinguer selon la consistance ou la quantité de publicité effectuée. Et, d’une manière plus générale, force est de constater que la jurisprudence rendue en la matière s’attache à ne pas faire peser sur le franchiseur des obligations ne découlant pas précisément du contrat lui-même (CA Reims, 26 juin 2006, Juris-Data n°2006-332141 : écartant le grief du franchisé au motif que les termes du contrat de franchise relatifs à la publicité – relativement souples – avaient été respectés ; v. aussi, CA Chambéry, 30 mai 2006, Juris-Data n°2006-312337).

En conséquence, dans le silence du contrat de franchise, il nous semble qu’il n’y a pas lieu de distinguer là où la loi des parties (le contrat de franchise) ne distingue pas, et il convient donc d’imputer sur le budget publicitaire les dépenses de publicité, qu’elles soient internalisées ou externalisées. Sauf stipulation contraire, les dépenses salariales du franchiseur associées aux actions publicitaires du réseau peuvent donc assurément être imputées sur le budget publicitaire.

II. Hypothèses restreignant la marge de manœuvre du franchiseur

Dans une seconde série d’hypothèses, la marge de manœuvre du franchiseur est restreinte ; deux situations peuvent se rencontrer notamment.

Dans certains cas, la restriction porte sur le contenu des postes de dépenses : le contrat de franchise précise la politique publicitaire à laquelle le franchiseur s’engage, et notamment les parts qui sont affectées à tel ou tel poste de publicité. Le franchiseur ne saurait alors modifier la politique définie au contrat sans l’accord du franchisé (Cass. com., 3 janv. 1996, n°94-12.314), alors même que la majorité des franchisés se serait prononcée en faveur de ce changement (CA Bordeaux (trois arrêts), 24 janv. 2007, n°04/06592, 04/06593 et 04/06594, inédits : en l’espèce, le franchiseur, sur proposition de la commission de communication approuvée à la majorité des deux tiers par l’assemblée des franchisés, avait utilisé une partie du budget affecté à la publicité locale pour la publicité nationale).

Dans d’autres cas, la restriction porte sur l’exercice du pouvoir de décision : la jurisprudence considère en effet que le franchiseur ne peut décider seul de la politique publicitaire lorsque le contrat prévoit la consultation d’une commission de franchisés (CA Paris, 22 oct. 1992, Juris-Data n°023058 ; CA Bordeaux, 24 janvier 2007, n°04/06592, n°04/06593, n°04/06594).

III. Solutions communes aux deux hypothèses envisagées

La jurisprudence considère que l’inefficacité des opérations publicitaires et de communication ne peut être reprochée à la tête de réseau, dès lors que l’existence même de ces opérations n’est pas douteuse (CA Bordeaux, 11 décembre 2007, n°06/02396).

Il a été considéré qu’en l’absence d’engagement précis quant au nombre, à la périodicité et à la consistance des campagnes de publicité, la responsabilité du franchiseur ne peut être engagée (CA Chambéry, 10 oct. 2006, Juris-Data n°322011).

La jurisprudence considère qu’à défaut de clause organisant un système de report à nouveau, le franchiseur peut être tenu de rembourser la quote-part de budget non utilisée au cours d’une année (CA Lyon, 1^er décembre 2016, n°15/01660 ; CA Bordeaux, 10 octobre 2016, n°14/00009).

Quant à la charge de la preuve de l’inexécution par la tête de réseau de ses obligations relatives au budget communication, elle pèse sur le franchisé (CA Bordeaux, 11 décembre 2007, n°06/02400).

La jurisprudence retient une prescription quinquennale (CA Versailles, 29 septembre 2015, n°14/00467).

IV. Illustration : exemple de clause

« Le Franchiseur gérera au plan national la communication de l’Enseigne, ce qui englobe aussi bien la publicité stricto sensu que le marketing et, plus généralement, toute forme de communication concernant l’Enseigne.

Le budget dédié à la communication nationale comprendra donc notamment les domaines suivants :

• les frais d’agence de publicité et/ou de communication, d’agence de relation presse, d’agence de community management, d’agence nouveaux médias et autres études marketing ;
• les supports de publicité et/ou de communication (PLV, flyers, affiches) ;
• les achats d’espaces publicitaires, quel qu’en soit le support ;
• les campagnes publicitaires par e-mailing, et de manière générale toutes les campagnes publicitaires utilisant le fichier clients (notamment le ciblage publicitaire sur internet ou « retargeting », etc.) ;
• les frais inhérents aux sites internet du Franchiseur (développement, mise à jour, etc.) ;
• les dépenses relatives au développement du Réseau et à la sélection et au recrutement de nouveaux candidats (Salon de la Franchise ou assimilés).

Les frais visés au présent article entrent de plein droit dans le budget dédié à la communication nationale, peu important qu’il s’agisse de frais facturés par un tiers et/ou de frais de personnels (salaires et charges sociales) supportés par le Franchiseur ou par toute société du Groupe auquel il appartient, pour autant que ces frais se rattachent à la nature des frais visés au présent article.

Le budget dédié à la communication nationale sera financé par la participation à la communication nationale qui sera alors versée par chaque franchisé du Réseau en application de l’Article X.

Les sommes perçues mais non utilisées par le Franchiseur au titre du budget dédié à la communication nationale pour l’année N seront de plein droit reportées sur l’année N+1 et n’auront pas à être restituées par le Franchiseur au Franchisé. ».
 

A rapprocher : Cass. civ. 1^ère, 13 déc. 1988, Bull. I, n°352