Cass. com., 7 juin 2016, pourvoi n°14-26.950
L’action en concurrence déloyale, fondée sur des faits identiques à ceux sur lesquels se base une action en contrefaçon rejetée, peut être considérée néanmoins recevable, si cette action en contrefaçon est rejetée pour absence de droit privatif, et s’il est justifié d’un comportement fautif de la part de l’intimé.
Ce qu’il faut retenir : L’action en concurrence déloyale, fondée sur des faits identiques à ceux sur lesquels se base une action en contrefaçon rejetée, peut être considérée néanmoins recevable, si cette action en contrefaçon est rejetée pour absence de droit privatif, et s’il est justifié d’un comportement fautif de la part de l’intimé.
Pour approfondir : La solution n’est pas nouvelle, l’action en concurrence déloyale « est ouverte à celui qui ne peut se prévaloir d’aucun droit privatif ».
Pourtant, la jurisprudence retenait souvent que, lorsqu’elle se fondait sur les exacts mêmes faits que l’action en contrefaçon, et que celle-ci était rejetée, l’action en concurrence déloyale n’était pas recevable (Cass. com., 31 mars 2004, n°02-14.902 ; Cass. 1re civ., 25 mai 2004, n°01-17.805 ; Cass. com., 30 mai 2007, n°06-13.880 ; Cass. com., 24 mai 2011, n°10-20.620), sauf en présence de faits distincts (Cass. com., 10 févr. 2009, no 07-21.912 ; Cass. com., 19 janv. 2010, nos 08-15.338, 08-16.459, 08-16.469).
Dans l’arrêt du 7 juin 2016, le jugement semble différent. En l’espèce, une société en assigne deux autres en contrefaçon de ses droits d’auteur et en concurrence déloyale et parasitaire. Sa première demande est rejetée, au motif que la demanderesse ne prouve pas détenir les droits d’auteur qu’elle allègue ; la seconde l’est aussi car, fondée sur les exacts mêmes faits, la Cour juge que la concurrence déloyale ne pourrait constituer qu’une « aggravation ». Sur le principe, donc, la Cour d’appel semble donc s’inscrire dans la lignée de la jurisprudence ci-avant citée.
La Cour de cassation casse l’arrêt. Elle reconnait la recevabilité de l’action en concurrence déloyale, même si elle se fonde sur « des faits matériellement identiques à ceux allégués au soutien d’une action en contrefaçon rejetée pour défaut de constitution de droit privatif, dès lors qu’il est justifié un comportement fautif ».
Deux éléments dans cette décision doivent être essentiellement relevés.
En premier lieu, l’action en concurrence déloyale peut se substituer à l’action en contrefaçon lorsque celle-ci a été rejetée pour défaut de constitution de droit privatif, et non pour simple manque de similarité entre les produits,
En second lieu, l’action en concurrence déloyale est recevable dès lors qu’il est justifié un comportement fautif. Or, en l’espèce, bien que la demanderesse n’ait apparemment pas les droits d’auteur qu’elle allègue sur le produit, la Cour relève qu’une faute peut être caractérisée par la « création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, circonstance attentatoire à l’exercice paisible et loyal du commerce ». Il convient donc que la Cour d’appel de renvoi analyse l’existence ou non d’une telle faute, en l’espèce, pour pouvoir déclarer l’action en concurrence déloyale bien ou mal-fondée.
Ce sont ces deux conditions qui permettent la recevabilité de l’action en concurrence déloyale. Restera à la Cour de renvoi de décider de son bien-fondé.
Il convient donc de distinguer deux hypothèses dans l’articulation entre les actions en contrefaçon et/ou en concurrence déloyale : soit le rejet de l’action en contrefaçon est fondé sur l’absence de droit privatif et/ou une faute de concurrence est caractérisée, auquel cas l’action en concurrence déloyale devrait être recevable même à partir de faits identiques, soit le rejet de l’action en contrefaçon se fonde en dehors de toute intention fautive de l’intimé, et dans ce cas, l’action en concurrence déloyale ne sera considérée recevable qu’en présence de faits distincts. La solution de la Cour de cassation dans cet arrêt n’est d’ailleurs pas une nouveauté ; d’autres arrêts l’avaient déjà reconnue (Cass. com., 9 juin 2009, no 07-21.367 ; Cass. 1re civ., 20 mars 2007, nos 06-11.522 et 06-11.657 ; Cass. com., 15 févr. 1983, no 81-14.318).
A rapprocher : Cass. com., 4 février 2014, pourvoi n °13-12.204, et notre commentaire
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