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Pourquoi la franchise ne doit pas être visée par le nouveau règlement d’exemption à venir ?

Réflexions

Dans la perspective de l’adoption d’un nouveau règlement d’exemption, il est important de garder à l’idée que la franchise n’a pas besoin d’exemption…



1. L’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) prohibe les accords entre entreprises qui restreignent la concurrence (§1), à moins qu’ils ne contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte (§3).

Le Règlement (UE) nº 330/2010 concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées a déclaré « inapplicable aux accords verticaux » (art. 2) l’interdiction énoncée à l’article 101§1 car il est probable que les gains d'efficience procurés par de tels accords l'emportent sur les éventuels effets anticoncurrentiels qui s’en évincent. Des Lignes directrices sur les restrictions verticales explicitent l’interprétation de ce règlement par la Commission.

Le Règlement 330/2010 arrivant à expiration le 31 mai 2022, la Commission a lancé une consultation à la fin de l’année 2018 en vue de son évaluation et de celles des Lignes directrices qui l’accompagnent.

2. Il est question de viser la franchise dans le nouveau Règlement d’exemption. Or, à ce jour, quoique les Lignes directrices y fassent parfois référence, la franchise n’est pas visée par le Règlement 330/2010. Ce silence ne signifie pas que la franchise ne « mérite pas » le bénéfice d’une exemption par catégorie. Si la franchise n’est pas visée par le règlement d’exemption, c’est au contraire, car elle n’est pas en elle-même restrictive de concurrence : point n’est besoin de se demander si les conditions prévues à l’article 101§3 TFUE sont remplies, si l’opération ne relève pas même de l’article 101§1 TFUE.

C’est ce qu’avait considéré avec raison la Cour de justice dans la célèbre affaire Pronuptia[1] : la franchise, « qui permet au franchiseur de tirer parti de sa réussite, ne porte pas atteinte en soi à la concurrence » proclamait alors la Cour (pt 15). Selon elle, d’ailleurs, la franchise, « plutôt qu’un mode de distribution », est « une manière d’exploiter financièrement, sans engager de capitaux propres, un ensemble de connaissances » (pt 15).

3. Il reste que la distribution en franchise est souvent couplée à des restrictions de concurrence : exclusivité d’approvisionnement, exclusivité d’activité, exclusivité territoriale, obligation de non-concurrence post-contractuelle. Ce qu’avait au demeurant parfaitement relevé l’arrêt Pronuptia.

Ces restrictions spéciales de concurrence pourraient certes bénéficier de l’exemption par catégorie. Mais cela suppose qu’elles en respectent les conditions. Pour ne prendre qu’un exemple, une obligation d’approvisionnement exclusif (que le Règlement 330/2010 nomme « obligation de non-concurrence ») ne bénéficiera de l’exemption que si elle n’est pas d’une durée supérieure à 5 ans (art. 5).

C’est pourquoi les restrictions de concurrence conclues dans les contrats de franchise sont et doivent être examinées avant tout à l’aune de l’article 101§1 TFUE, en tant que restrictions accessoires[2] à l’opération de franchise. Si elles reçoivent une telle qualification, elles seront donc valables, en vertu du principe général suivant lequel « l’accessoire suit le principal ». C’est bien à cet examen que l’arrêt Pronuptia invitait déjà en 1986. La Cour y relevait que pour fonctionner, la franchise suppose que le franchiseur transmette aux franchisés savoir-faire et assistance sans risquer qu’ils profitent aux concurrents[3] (telles les clauses de non-concurrence) et prenne des mesures propres à préserver l’identité et la réputation du réseau qui est symbolisé par l’enseigne[4] (telles les clauses d’application du savoir-faire, d’aménagement des locaux, d’approvisionnement). Dès lors, les clauses « indispensables » à la protection du savoir-faire et de l’assistance, de même que les clauses qui organisent le contrôle « indispensable » à la préservation de l’identité et de la réputation du réseau ne constituent pas des restrictions de concurrence[5]. Et si l’on reprend l’exemple mentionné plus haut de la clause d’approvisionnement exclusif, on observera que celle-ci pourra être d’une durée supérieure à cinq ans (plafond fixé par le Règlement d’exemption) dès lors qu’elle est considérée comme une restriction accessoire à l’opération de franchise[6].

4. Si demain la franchise était visée par le futur Règlement d’exemption, il y aurait un risque important à ce que l’on voit là, à tort, la reconnaissance de ce qu’elle est désormais considérée comme une opération restrictive de concurrence et que les différentes et réelles restrictions de concurrence qu’elle pourrait comporter (clause d’approvisionnement exclusif, clause de non-concurrence, etc.) ne peuvent plus être appréciées en tant que restrictions accessoires. Il conviendrait alors de respecter les conditions rigides posées par le règlement d’exemption, sauf à parier sur une hypothétique exemption individuelle …

De tout cela il ressort que toutes les forces de vives de la franchise doivent se mobiliser pour ne pas laisser à penser que la franchise soit devenue une opération restrictive de concurrence !

A rapprocher : Pronuptia, trente ans après … Cass. com., 20 décembre 2017, n°16-20.500 et 16-20.501 (deux arrêts), LDR janvier-février 2018



[1] CJCE, 17 déc. 1986, Pronuptia, aff. 161/84. En droit français de la concurrence, le Conseil de la concurrence, dans sa décision Zannier (Cons. conc., 28 mai 1996, déc. n° 96-D-36), reprendra la substance de l’arrêt Pronuptia.

[2] Sur celles-ci, v. Lignes directrices concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité, n° 2004/C 101/08, 27 avr. 2004, pt. 28 et s. L’idée générale est la suivante : chaque fois qu’une opération principale n’est pas restrictive de concurrence, mais qu’accessoirement, elle comporte des clauses restrictives, ces dernières ne relèvent pas de l’article 101, § 1, du TFUE dès lors que « la restriction est objectivement nécessaire à la mise en œuvre de ladite opération ou de ladite activité et proportionnée aux objectifs de l’une ou de l’autre » (CJUE, 23 janv. 2018, n° C‑179/16, Roche et Novartis, pt. 68 ; CJUE, 11 sept. 2014, n° C‑382/12 P, MasterCard, pt. 89).

[3] pt. 16.

[4] pt. 17.

[5] pt. 16 et s.

[6] Cass. com., 20 déc. 2017, no 16-20500 et Cass. com., 20 déc. 2017, no 16-20501.

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