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Absence d’entente malgré des comportements parallèles de refus de contracter dans le secteur du commerce électronique

Décision de l’Autorité de la concurrence n°19-D-18 du 31 juillet 2019

Des comportements parallèles de ruptures de contrat et de refus de contracter par la plupart des acteurs du marché ne constituent pas nécessairement une entente anticoncurrentielle.



En début d’année 2019, une entreprise active dans le téléchargement de fichiers en ligne – téléchargements que l’Autorité de la concurrence décrit comme étant réalisés dans des conditions illicites – a saisi l’ADLC de pratiques mises en œuvre par plusieurs prestataires de paiement en ligne.

La saisissante reprochait aux prestataires de paiement, d’avoir procédé à des ruptures unilatérales de contrat, ou d’avoir refusé de contracter avec elle (directement ou par le recours à des causes que la saisissante qualifiait de « léonines »), qui l’auraient privée d’une solution de paiement « vente à distance » (VAD) indispensable à son activité d’hébergement de fichiers.

Elle soutenait que ces refus constituaient des pratiques anticoncurrentielles au sens des articles L.420-1 et L.420-2 du Code de commerce. En effet, ces pratiques auraient été de nature à évincer certains acteurs, tels que la saisissante, du marché de l’hébergement de fichiers et des réseaux de diffusion de contenus. Elle soutenait par ailleurs que les prestataires VAD auraient collectivement abusé de son état de dépendance économique à leur égard.

1. L’activité illicite de l’entreprise saisissante

Depuis 2014, plusieurs rapports et études officiels ou indépendants avaient établi que le site de la saisissante servait à héberger des fichiers susceptibles d’enfreindre la législation sur le droit d’auteur, notamment de fichiers « contrefaisants » au sens des dispositions du Code de la propriété intellectuelle relatives au délit de contrefaçon d’œuvres de l’esprit ou de logiciels. Le site fournissait en effet des espaces de stockages aux membres, dans lesquels étaient principalement stockés des fichiers vidéo (ex : films) en vue du stockage ou du partage ultérieur de ces fichiers par l’utilisateur.

2. Les marchés pertinents

S’agissant des marchés pertinents sur lesquels les pratiques sont jugées, l’Autorité de la concurrence rappelle sa pratique décisionnelle (décision n°11-D-11 du 7 juillet 2011 relative à des pratiques mises en œuvre par le Groupement des Cartes Bancaires) qui a identifié 3 marchés distincts :

  • un marché amont, sur lequel les systèmes de paiement par carte se font concurrence pour affilier les établissements de crédit ou de paiement,
  • deux marchés aval :
    • le marché de l’émission relatif à la distribution de cartes auprès des consommateurs, et
    • le marché de l’acquisition concernant l’affiliation de commerçants.

L’Autorité de la concurrence considère qu’une délimitation plus précise de ces marchés, que ce soit le marché de l’acquisition dans sa dimension géographique ou le marché des services d’hébergement et de partage de fichiers numériques, dans ses dimensions matérielle et géographique, n’apparaît pas nécessaire dans cette affaire.


3. 
Le rejet de la qualification d’entente

Pour rappel, la reconnaissance d’une entente nécessite que soit établi l’objet ou l’effet anticoncurrentiel de la pratique concernée.

En l’espèce, le refus des opérateurs de poursuivre ou d’entamer une relation commerciale avec l’entreprise qui se prétendait victime d’une entente était fondé sur les règles mises en place par les différents acteurs du marché notamment pour lutter contre le caractère illicite de certaines pratiques, et en particulier la violation des droits de propriété intellectuelle des auteurs de films, musiques, etc.

L’Autorité de la concurrence indique que les opérateurs de cartes bancaires ont ainsi défini, à la charge des établissements adhérents (acquéreurs), des obligations de contrôle de l’activité des commerçants titulaires de contrats VAD. Elle constate que ces règles avaient pour double objet, d’une part, d’évaluer les risques liés à une relation d’affaires avec le bénéficiaire d’un contrat d’acquisition et, d’autre part, d’appliquer toute diligence nécessaire afin d’éviter l’utilisation d’une carte de paiement pour la rémunération d’activités illégales. Par ailleurs, ces règles laissaient, selon l’ADLC, une marge de manœuvre aux opérateurs quant au comportement à adopter.

Les règles mises en place par les opérateurs de carte bancaire et appliquées en aval à l’encontre de la saisissante avaient alors pour seul objectif d’éviter que les moyens de paiement ne soient utilisés à des fins illicites, et notamment pour financer une activité d’hébergement de fichiers illégale. Leur objet n’était donc pas de porter atteinte à la concurrence, mais d’appeler l’attention des établissements acquéreurs sur l’activité potentiellement contrefaisante des commerçants avec lesquels ils concluent des contrats VAD.

En conséquence, l’Autorité de la concurrence considère que les pratiques reprochées ne constituent pas des restrictions de concurrence par l’objet.

De même, l’Autorité de la concurrence rejette les arguments de la saisissante sur le prétendu effet anticoncurrentiel des pratiques.

En premier lieu, aucun lien de causalité direct ne peut être établi entre les règles des schémas quadripartites mis en place par les opérateurs de cartes bancaires et les décisions de rupture ou de refus de contracter reprochées par la saisissante. A fortiori, aucun impact sur le marché ne peut leur être imputé.

En deuxième lieu, les établissements de crédit, de paiement ou tout autre prestataire de services de paiement, étaient, pendant la période litigieuse, soumis à des contraintes et des incitations indépendantes des seules règles contractuelles, dues, notamment, à la réputation de la saisissante comme acteur majeur de téléchargements illicites de fichiers.

En troisième lieu, les pratiques mises en évidence dans la saisine ne concernent que l’entreprise saisissante, ce qui est insuffisant pour qu’un effet sensible sur la concurrence puisse en résulter sur le marché de l’acquisition, du fait de la présence d’autres clients pour les établissements concernés.

Enfin, l’Autorité de la concurrence refuse de considérer que le parallélisme de comportement des opérateurs (par la rupture des relations ou le refus de contracter à la même période) suffise à démontrer l’existence d’une entente entre eux. L’ADLC confirme ici sa pratique décisionnelle antérieure en affirmant qu’« un parallélisme de comportement de la part de concurrents prenant des décisions autonomes, sur le fondement d’informations accessibles à tous et selon une rationalité économique propre, ne suffit pas, à lui seul, à démontrer l’existence d’une entente ».

L’Autorité de la concurrence conclut donc à l’inexistence d’une entente anticoncurrentielle des opérateurs du marché.

A rapprocher : Décision de l’Autorité de la concurrence n°19-D-18 du 31 juillet 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des moyens de paiement par carte bancaire

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