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L'actualité juridique et économique des réseaux de distribution par Simon Associés
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Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 2 : LA FORMATION DU CONTRAT DE FRANCHISE >Section 3 : Les conditions de validité du contrat de franchise

§1. Le Consentement

I. La forme du consentement

A. Consensualisme du contrat de franchise

123. Principe – En dépit du doute qu’un arrêt a pu laisser planer374 Cass. com., 7 janv. 2004, pourvoi n°02-12.366, inédit: «il résulte des dispositions de l’article 1er de la loi du 31 déc. 1989, devenu l’article L. 330-3 du code de commerce, qu’un contrat par lequel une personne met à disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité doit faire l’objet d’un écrit»., il est certain que le contrat de franchise est un contrat consensuel, qui se forme donc par le seul échange des consentements, sans qu’aucune formalité – tel qu’un écrit – ne soit nécessaire à sa validité375 V. sur ce point F.-L. Simon, Droit de la franchise, Les Petites affiches, n° spécial, Av. propos, V. Lamanda, 15 nov. 2007, n°29, p. 16.. En droit français, en effet, les contrats sont en principe consensuels376 Ce principe est un corollaire de la liberté contractuelle. V. sur ce point F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Précis Dalloz, 9ème éd., 2005, n°24: «la liberté contractuelle postule le consensualisme. L’échange des consentements suffit à la conclusion du contrat. (…) La volonté ne serait plus souveraine si son efficacité était subordonnée au respect d’un certain formalisme».; par conséquent, à moins qu’une disposition particulière ne prévoie une formalité particulière à la formation d’un contrat, ce contrat est formé par le simple échange des consentements. Or, le contrat de franchise ne fait l’objet d’aucun régime juridique spécifique, et est donc soumis au droit commun.

C’est pourquoi le caractère consensuel du contrat de franchise est régulièrement réaffirmé par les juridictions377 CA Paris, 16 nov. 2006, Juris-Data n°322715: en l’espèce, le franchiseur avait résilié le contrat et demandé la restitution des produits, objets du contrat de franchise, ainsi que le règlement des arriérés. Pour s’opposer à la demande de paiement, le franchisé invoquait l’absence de tout contrat de franchise, faute d’écrit régularisé entre les parties; v. aussi, CA Paris, 11 déc. 1998, Juris-Data n°024235; CA Paris, 3 nov. 1994, Juris-Data n°025094; CA Nîmes, 23 oct. 1991, Juris-Data n°030414; CA Paris, 15 sept. 1989, Juris-Data n°024714., conformément aux dispositions de l’article L.110-3 du code de commerce378 «À l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu'il n'en soit autrement disposé par la loi.»..

B. Preuve du contrat de franchise

124. Preuve par tous moyens – Tout moyen de preuve légalement admissible suffira à établir la preuve du contrat de franchise dès lors que l’échange des consentements est parfait379 CA Paris, 3 nov. 1994, Juris-Data n°025094 : écartant l’existence d’un contrat de franchise au motif notamment que le défaut d’encaissement du chèque représentant le droit d’entrée apportait la preuve que le franchiseur était réticent à donner son accord. V. pour une hypothèse où l’existence du contrat de franchise est déduite par la cour du fait que les parties en demandent chacune la résiliation aux torts de l’autre, CA Bordeaux, 21 janv. 2008, RG n°07/03693, inédit. V. également, pour des poursuites pour faux – ayant abouti à un non-lieu – portant sur la signature apposée sur un contrat de franchise (Cass. crim., 17 déc. 1990, pourvoi n°89-84.555, inédit)..

Il en va ainsi notamment lorsque :

- le franchisé n’a élevé aucune protestation ni réserve sur les marchandises qui lui étaient livrées et ne les a jamais refusées380 CA Nîmes 23 oct. 1991, Juris-Data n°030414. ;

- le franchiseur a reconnu la conformité de la boutique au style des franchises, et n’a pas réagi à la publicité faisant apparaître la boutique comme franchisée381 CA Paris, 15 sept. 1989, Juris-Data n°024714. ;

- le franchisé a revendiqué cette qualitéet s’est comporté comme tel, en réglant les redevances mensuelles, tandis que, de son côté, le franchiseur lui a concédé l’usage de son enseigne et de sa marque382 CA Paris, 11 déc. 1998, Juris-Data no 024235. Pour une hypothèse proche, v. Cass. com., 29 avr. 1997, pourvoi n°94-19.238, inédit. V. cependant CA Nîmes, 17 avr. 2008, Juris-Data n°363533: le contrat en vertu duqeul le franchisé a commencé l’exploitation de son établissemnet sous l’enseigne du franchiseur, et lui a versé des sommes en contrepartie d’une licence de marque et de savoir-faire et de la fourniture de matériel, est analysé comme un «contrat d’essai du concept»..

125. Illustrations – Un arrêt383 CA Paris, 16 nov. 2006, Juris-Data n°322715. offre une bonne illustration de la preuve par tous moyens du contrat de franchise. Alors que le projet de contrat de franchise remis par le franchiseur n’avait jamais été retourné signé, la Cour d’appel a retenu que l’existence du contrat de franchise résultait en l’espèce d’un faisceau d’indices précis, graves et concordants, le franchisé ayant :

- participé à une réunion à laquelle était présent un représentant du franchiseur, et à l’issue de laquelle lui avait été adressé un document rappelant les principales conditions du contrat (montant du droit d’entrée, durée minimum du contrat, montant des rémunérations revenant au franchiseur) ;

- suivi un stage de formation ;

- utilisé l’enseigne et les supports publicitaires du franchiseur ;

- fait usage de la dénomination du franchiseur sur son propre K bis ;

- disposé des produits du franchiseur ;

- autorisé des prélèvements bancaires au bénéfice du franchiseur.

Selon la Cour d’appel, ces éléments suffisaient à démontrer l’existence du contrat, alors même que les obligations en découlant n’avaient pas été parfaitement exécutées.

En revanche, le fait que le franchisé retourne le document d’information précontractuelle annoté et paraphé et que la boutique change d’adresse peut ne pas suffire à établir l’existence d’un nouveau contrat de franchise384 Cass. com., 11 févr. 2003, pourvoi n°00-17.074, inédit.. De même, le fait qu’un commerçant, à la réception de factureset d’une mise en demeure émises par un franchiseur, ne nie pas être le franchisé de ce dernier ne prouve pas à lui seul l’existence d’un contrat de franchise entre ledit franchiseur et ledit commerçant385 Cass. com., 3 juin 2008, pourvoi n°06-18.007, Juris-Data n°044215: le franchiseur avait fait l’objet d’une fusion absorption; il s’agissait de déterminer si le contrat de franchise conclu entre ce franchiseur et l’un de ses franchisés avait été transmis; la Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel qui avait estimé que le contrat avait été transmis avec le patrimoine de la société absorbée; en effet, cette transmission nécessitait le consentement du franchisé qui ne pouvait découler du silence conservé à la réception des factures. V. également infra n°421 et suiv., sur la cession du contrat de franchise..

II. La protection du consentement

126. Particularité du consentement dans le contrat de franchise – Le consentement des parties, condition de validité de tout contrat, revêt un aspect particulier en matière de contrat de franchise. C’est en effet à ce stade, et à nul autre, que le législateur est intervenu pour règlementer ce type de contrats. Si les termes de «franchise» et de «franchisage» ne figurent pas dans l’article L. 330-3 du code de commerce, il ne fait aucun doute que ledit article trouve à s’appliquer dans la grande majorité des hypothèses où un contrat de franchise est conclu386 Les contrats de franchise et de concession sont en effet le «domaine d’élection de l’article 1er» de la loi du 31 déc. 1989, selon l’expression de J.-Cl. Grall, Le décret Doubin: un texte tant attendu et déjà si contesté, Gaz. Pal. 1991, II, p. 767; allant plus loin, P. Durand, L’information pré-contractuelle obligatoire du concessionnaire exclusif, Cah. dt. entr. 1990, n°5, p. 21 estime que «si l’on reprend le fil du raisonnement qui ressort des travaux préparatoires [de la loi du 31 déc. 1989], on constate, sans aucune ambiguïté possible, que le législateur a voulu viser essentiellement, sinon exclusivement, le contrat de franchise.»..

A. La protection du consentement par le droit spécial: l’obligation précontractuelle d’information imposée par l’article L. 330-3 du code de commerce

1. Présentation de la loi dite «Doubin»

a) Adoption de la loi «Doubin»

127. Origines de la loi «Doubin» – Si le législateur a renoncé à soumettre le contrat de franchise à un régime spécifique387 V. supra n°10 sur l’absence de cadre légal spécifique., certains évènements survenus dans les années 1980 ont eu pour conséquence la réglementation de l’information précontractuelle due par la tête de certains réseaux de distribution aux distributeurs.

D’une part, certains franchisés ont été victime d’infractions, telles que des escroqueries et abus de confiance montés par de faux franchiseurs388 V. Cass. crim., 3 oct. 1996, pourvoi n°95-85.675, inédit;Cass. crim., 14 mars 1996, pourvoi n°95-84.561, inédit; Cass. crim. 8 juin 1995, pourvoi n°94-83.486, inédit ; Cass. crim., 24 janv. 1994, Juris-Data n°92-83.832; CA Agen, ch. crim., 21 oct. 1993, Juris-Data n°047821; CA Nancy, 19 mai 1993, Juris-Data n°042455; Cass. crim., 10 févr. 1992, pourvoi n°90-86.716, inédit; Cass. crim., 19 avr. 1983 (publicité de nature à induire en erreur). J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°902 cite par ailleurs le cas de la chaîne «Letter Station» qui aurait fait en 1985 une soixantaine de victime dans une escroquerie (le Maine Libre 3 mai 1985; Ouest-France 6 mai 1985; Le Messager 2 août 1985; Libération –Champagne 1er août 1985). Ce problème n’est pas spécifique à la France. Ainsi, la récente affaire «Green Acre» soulève actuellement la question de la nécessité d’une législation spécifique à la franchise en Nouvelle Zélande (Boost for franchise group after fraud tales, The New Zealand Herald, 3 mars 2008)..

D’autre part, dans certains Etats, la loi mettait à la charge des franchiseurs un devoir d’information précontractuelle389 J.-P. Clément, La nouvelle donne juridique de la franchise, Gaz. Pal. 1991, Doctr. I p. 287 indique à ce propos que «dès 1973, le Japon et la province de l’Alberta au Canada se sont dotés de lois plus ou moins répressives et protectrices des candidats franchisés ou même des franchisés.».. C’était le cas notamment aux Etats-Unis du Full disclosure act de 1979390 De son titre intégral Disclosure requirements and prohibitions concerning franchising and business opportunities ventures, réformée en 2007., loi fédérale qui mettait à la charge du franchiseur la fourniture au franchisé d’éléments concernant notamment son identité, son expérience, les condamnations l’ayant frappé, les termes du contrat de franchise.

En France, les codes de déontologie de la franchise établis en 1972 et 1984 par la Fédération française de la franchise et le code de déontologie européen de la franchise mettaient à la charge du franchiseur une obligation d’information précontractuelle du franchisé. C’était également le cas de la norme AFNOR NFZ 20 000, publiée le 16 juillet 1987 mais dépourvue de force obligatoire faute d’homologation391 D. Baschet, La franchise, Guide juridique, Conseils pratiques, Gualino éditeur, 2005, n°562..

Enfin, les juridictions, saisies par des distributeurs qui estimaient que leurs cocontractants n’avaient pas rempli leur obligation précontractuelle d’information à leur égard, refusant de combler la lacune du droit français, rejetaient leurs demandes. En effet, l’obligation d’information, créée au profit des consommateurs, était déniée aux professionnels indépendants qu’étaient les distributeurs, à qui incombait par conséquent, selon lesdites juridictions le devoir de s’informer392 En ce sens, V. en matière de contrat de concession Cass. com., «Turco», 25 févr. 1986, Bull. civ. IV, n°33, p. 28 ; RTD civ., 1987, p. 85, obs. J. Mestre; RTD com., 1987, p. 246, obs. J. Hemard et B. Bouloc; JCP G 1988 II, 20995, éd. E, II15272, note G. Virassamy.V. CA Colmar, 9 mars 1990, D. 1990, p. 232, note J.-J. Burst..

128. Promulgation de la loi «Doubin» – C’est dans ce contexte qu’a été promulguée la loi n°89-1008 du 31 décembre 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et à l’amélioration de leur environnement économique, juridique et social, dite «loi Doubin», dont l’article 1 a été inséré à l’article L. 330-3 du code de commerce et est ainsi rédigé:

«Toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause.

Ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités.

Lorsque le versement d'une somme est exigé préalablement à la signature du contrat mentionné ci-dessus, notamment pour obtenir la réservation d'une zone, les prestations assurées en contrepartie de cette somme sont précisées par écrit, ainsi que les obligations réciproques des parties en cas de dédit.

Le document prévu au premier alinéa ainsi que le projet de contrat sont communiqués vingt jours minimum avant la signature du contrat, ou, le cas échéant, avant le versement de la somme mentionnée à l'alinéa précédent».

Le décret d’application de la loi précise le contenu du document d’information précontractuelle393 Décret n°91-337 du 4 avr. 1991 dont les termes sont repris au sein de l’article R. 330-1 du code de commerce..

b)  Champ d’application de la loi Doubin

129. Loi Doubin et franchise – Bien que la loi du 31 décembre 1989 ait été motivée en grande partie par les scandales intervenus dans les années 1980, elle ne s’applique pas qu’au contrat de franchise.

La doctrine a ainsi unanimement souligné la généralité de l’expression «toute personne»394 J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°911; D. Baschet, La franchise, Guide juridique, Conseils pratiques, Gualino éditeur, 2005, n°565 ; H. Bensoussan, Le droit de la franchise, Editions Apogée, 2ème éd., 1999, p. 46; M. Behar-Touchais, G. Virassamy, Les Contrats de distribution, LGDJ, 1999, n°40: estimant néanmoins que doivent être exclues les personnes physiques non-commerçantes car F. Doubin a déclaré que l’obligation d’information visait «les contrats qui lient des entreprises afin de constituer des réseaux de vente» (JO débats AN, 20 déce. 1989, p. 6823); au contraire, J. Threard, Le domaine de l’article 1er, Cah. dr. entr. 1990, n°4, p. 11: estimant que les personnes non commerçantes sont concernées.. Toutefois, le contrat de franchise remplit plus souvent les différentes conditions d’application posées par cette loi.

L’alinéa 1 de l’article L. 330-3 du code de commerce fixe au moins deux conditions cumulatives à l’exigence de la fourniture au distributeur d’un document d’information précontractuelle: la mise à disposition d’un nom commercial, d’une marque ou d’une enseigne, et un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité. La portée de certains autres éléments, comme l’intérêt commun ou l’exigence d’un écrit, est discutée.

α) Les critères d’application de la loi Doubin

130. Mise à disposition d’un nom commercial, d’une marque ou d’une enseigne – La première condition n’entraîne que peu de difficultés. La généralité de l’expression «qui met à disposition»er V. au sujet de cette notion N. Decoopman, La notion de mise à disposition, RTD civ., 1981, p. 300, et spécialement n°77: l’auteur indique que la mise à disposition «traduit toujours le transfert d’une certaine mainmise – juridique ou matérielle – sur une chose» mais qu’il «semble difficile de préciser davantage sa signification sous peine de ne pas rendre compte de l’ensemble des hypothèses». permet d’envisager tous les contrats par lesquels le distributeur obtient le droit d’user395 J.-J. Burst, Le domaine de l’article 1er, précité, précise que ce droit d’usage doit être fait à titre personnel, ce qui exclut les mandataires, tels que les agents commerciaux, qui n’usent de la marque qu’en tant que représentants du mandant. du nom commercial, de la marque ou de l’enseigne396V. N. Decoopman, op.cit., sur l’imprécision de la notion: «Elle traduit toujours le transfert d’une certaine mainmise – juridique ou matérielle – sur une chose, mais il semble difficile de préciser davantage sa signification sous peine de ne pas rendre compte de l’ensemble des hypothèses.»; G. Blanc, Les contrats de distribution concernés par la loi Doubin, D. 1993, p. 218, n°3 souligne que la loi ne précise pas que la mise à disposition doive représenter l’objet principal du contrat, et que les contrats ayant pour effet accessoire cette mise à disposition sont également concernés. : location, contrat d’affiliation397V. CA Bordeaux, 30 avr. 2002, Juris-Data n°223056., prêt, licence de marque398 Trib. com. Paris, 28 avr. 2006, Juris-Data n°309047; CA Aix-en-Provence, 18 nov. 2004, Juris-Data n°258404., location gérance399 V. Cass. com, 10 févr. 1998, Bull. civ. IV, n°71; D. Aff. 1998, p. 375 : «Mais attendu que c'est à bon droit que l'arrêt retient, justifiant par là même sa décision, que les contrats en cause entrent dans le champ d'application de la loi du 31 décembre 1989, dès lors que, pour l'application de ce texte, il suffit que les parties soient liées par des stipulations contractuelles prévoyant d'un côté la mise à disposition de l'enseigne, du nom commercial ou de la marque et d'un autre, un engagement d'exclusivité pour l'exercice de l'activité concernée, l'obligation d'information s'imposant avant la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des parties»; CA Paris, 21 mai 2004, Juris Data n°2004-247648; 13 févr. 2004, Juris-Data n°238880; Cass. com., 4 févr. 2004, pourvoi n°00-21.319, inédit., usufruit.

La cession parait en revanche exclue: l’alinéa 2 de l’article L. 330-3 du code de commerce fait référence à un «réseau d'exploitants» et le dirigeant d’un réseau, afin de pouvoir mettre à disposition des autres distributeurs le nom commercial, la marque ou l’enseigne, doit en conserver la propriété ou au moins le droit d’usage400 V. dans le sens de l’exclusion de la cession J.-M. Leloup, op. cit., n°909; M. Behar-Touchais, G. Virassamy, op. cit., n°41; contra D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 3ème éd., 2002, n°564 qui considère que la mise à disposition fait référence aussi bien à l’attribution d’un droit de propriété qu’à celle d’un droit d’usage..

131. Exclusivité – La condition d’exclusivité ou de quasi-exclusivité, qui doit être, comme la précédente, indispensablement remplie401 Cass. com., 24 sept. 2003, pourvoi n°01-11.595, inédit; Cass. com., 19 oct. 1999 (deux arrêts), pourvois n°97-14.366 et 97-14.367, inédits., suscite plus d’interrogations402 V. sur ce point, F.-L. Simon, Le contrat de franchise: un an d’actualité, Les Petites Affiches, n° spécial, Av. propos, G. Canivet, 9 nov. 2006, n°22, p. 14..

En premier lieu, l’objet même de cette exclusivité n’est pas précisé.

Compte tenu de cette lacune, la doctrine reste divisée sur l’étendue du champ d’application de la notion même d’exclusivité (engagement de non-concurrence, d’approvisionnement exclusif, d’exclusivité territoriale)403 J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°913 et D. Baschet, La franchise, Guide juridique, Conseils pratiques, Gualino éditeur, 2005, n°568 estiment que seule l’exclusivité d’activité est concernée..

La jurisprudence confirme que l’exclusivité dite d’«activité» est bien visée par la loi404 CA Paris, 1er févr. 2006, Juris-Data n°296357; CA Poitiers 13 sept. 2005, Juris-Data n°287162; CA Poitiers, 18 janv. 2000, RG n°98/01262, inédit: «il s’agit en effet d’un engagement du partenaire associé d’exercer exclusivement ou quasi exclusivement son activité au profit du développement commun de la marque»; Cass. com., 19 oct. 1999, pourvoi n°97-14.366, inédit. , ainsi que celle d’approvisionnement405 Cass. com., 11 mars 2003 (deux arrêts), pourvois n°97-14.366 et 97-14.367, inédits; Cass. com., 19 oct. 1999, pourvoi n°97-14.367, inédit..

En revanche, l’engagement d’exclusivité territoriale ne saurait justifier, à lui seul, l’application de l’article L. 330-3 du code de commerce406 CA Poitiers, 13 sept.2005 précité..Cette solution est logique, puisque, loin d’être exigée par la partie qui met sa marque à la disposition de son cocontractant, l’exclusivité territoriale est consentie à ce dernier.

132. Quasi-exclusivité – La notion de «quasi-exclusivité» d’approvisionnement divise la doctrine, en raison de son manque de précision.

Selon certains auteurs, le seuil de la quasi-exclusivité correspond à 75 à 80 % des marchandises vendues407 V. en ce sens G. Blanc, Les contrats de distribution concernés par la loi Doubin, D. 1993, chron., p. 218, n°4; v. également, pour une proposition d’une analyse très extensive de la notion de quasi-exclusivité, ibid, n°11.. Cette estimation repose notamment sur les débats relatifs au projet de loi ayant eu lieu à l’Assemblée nationale408 V. en ce sens H. Bensoussan, Le droit de la franchise, Editions Apogée, 2ème éd., 1999, p. 48., au cours desquels l’auteur et le rapporteur du projet se sont référés à la loi du 21 mars 1941409 JO débats parlementaires AN, déc. 1989, 3ème séance du 8 déc. 1989, p. 6347; pour une critique de la référence faite à ce texte dans l’élaboration de la loi du 31 déc. 1989, v. P. Durand, L’information précontractuelle obligatoire du concessionnaire exclusif, Cah. dr. entr. 1990, n°5, p. 21. (insérée depuis à l’article L. 781-1 du code du travail, devenu l’article L. 7321-2), contenant la même expression; or la jurisprudence rendue au visa de cet article a dégagé le seuil précité.

Une autre partie de la doctrine, quant à elle, estime que la quasi-exclusivité doit excéder les deux tiers du chiffre d’affaires410 D. Ferrier, op. cit., n°564..

Enfin, une troisième interprétation repose sur l’examen de la situation de dépendance économique du distributeur vis-à-vis de son cocontractant411 M. Behar-Touchais, G. Virassamy, Les Contrats de distribution, LGDJ, 1999,, n°43 ; v., dans le même sens, G. Blanc, Les contrats de distribution concernés par la loi Doubin, D. 1993, chron., p. 218, n°4; M.-J. Grollemund-Loustalot-Forest, L’obligation d’information entre contractants dans les contrats de distribution, RJ com. 1993, pp. 58 et suiv., n°14.; de nombreux arrêts rendus sur le fondement de l’ancien article L. 781-1 du code du travail sont cités au soutien de cette position412 V. par ex. Cass. soc., 19 déc. 1978, Bull. civ. V, n°896 ; JCP 1979, IV, p. 257: «Mais attendu que la cour d'appel observe exactement que pour bénéficier des dispositions de l'article L. 781-1 du code du travail, l'intéressé doit établir notamment qu'il vend (…) des marchandises ou denrées qui lui sont fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise (...) ;qu'ayant relevé que, dès avril 1929, Gomez avait exploite (…) un commerce personnel de "vente de produits d'Espagne, agrumes, boissons gazeuses et bière" , qualité en laquelle il s'était inscrit au registre du commerce et qu'il n'avait jamais cesse l'exercice de ce commerce personnel de vente d'agrumes, la cour d'appel en a, à juste titre, déduit que ce commerçant ne pouvait être considéré comme ayant géré en tant que salarié ou assimilé, pendant la période en cause, un dépôt des établissements Laubenheimer puisqu'il avait été un commerçant vendant divers produits parmi lesquels se trouvaient les bières Laubenheimer pour lesquelles il bénéficiait seulement de conditions particulières comme concessionnaire» ; Cass. soc., 7 juill. 1977, Bull. civ. V, n°480, p. 382 ; Cass. soc., 16 févr. 1983, Bull. civ. V, n°89, p. 61 ; Cass. soc., 18 nov. 1981, D. 1983, p. 242, note Saint-Jours; Bull. civ. V, n°295 p. 665 ; Cass. soc. 6 juill. 1982, JCP 1982, IV p. 331; Bull. civ. V, n°458, p. 340 ; Cass. soc., 12 janv. 1983, Bull. civ. V, n°14, p. 9 ; Cass. soc., 13 mars 1985, JCP 1985, IV, p. 190..

La notion de «quasi-exclusivité» d’activité correspond essentiellement, quant à elle, à l’exclusivité d’activité limitée aux activités concurrenctes à celles du réseau413 Cass. com., 24 sept. 2003, pourvoi n°01-11.595, inédit.. En conséquence, le fait de prévoir une exclusivité d’activité ainsi limitée n’est pas de nature à faire sortir le contrat du champ d’application de l’article L. 330-3 du code de commerce414 V. cependant en sens contraire CA Paris, 27 sept. 2007, Juris-Data n°357494 (d'un contrat de groupement de consultants), comm. in M. Le Pechon, La loi Doubin en question?,Franchise Magazine, 18 mars 2008..

β) Les critères exclus

133. Intérêt commun – Lorsque les deux conditions précédentes sont remplies, l’article L. 330-3 du code de commerce impose la remise du document d’information précontractuelle «préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties».

La doctrine415 J.-M. Leloup, op. cit., n°916 considère que l’intérêt commun «relève davantage de l’incantation que du critère de qualification juridique» ; J.-P. Clément, La nouvelle donne juridique de la franchise, Gaz. Pal. 1991, Doctr. p. 287, précité, considère également qu’il ne s’agit pas d’une condition. D. Baschet, op. cit., n°565 considère au contraire qu’il s’agit d’une vraie condition. s’interroge sur la portée de cette mention dans la mise en œuvre de l’article L. 330-3 du code de commerce et se demande s’il s’agit d’une véritable condition d’application du texte416 L’intérêt commun est, selon T. Hassler (L’intérêt commun, RTD com., 1984 p. 581 et s.), «la rencontre heureuse de deux égoïsmes»..

L’intérêt pratique de la question est toutefois inexistant en matière de franchise, qu’une grande partie de la doctrine s’accorde à qualifier de contrat d’intérêt commun417 V. cependant une étude de la notion de contrat d’intérêt commun et de son utilité, D. Ferrier, L’intérêt commun dans le contrat de concession, Cah. dr. entr., Distribution 1979 n°6, p. 12 et suiv., et ce, d’autant plus que les débats parlementaires relatifs au projet de loi Doubin montrent que la notion d’intérêt commun a été ajoutée en référence à la collaboration inhérente aux contrats de concession et de franchise418 V. G. Virassamy, La moralisation des contrats de distribution par la loi Doubin du 31 décembre 1989 (art. 1er), JCP E 1990, n°15809, p. 413, n°13. M. Bassinet a en effet indiqué lors des débats que l’expression d’ «intérêt commun» a été ajoutée pour souligner que «les contrats de concession de franchise établissent entre les deux cocontractants une véritable collaboration économique devant permettre la satisfaction de l’intérêt commun des deux parties et non un simple rapport de subordination, comme c’est souvent le cas» (JOAN CR, p. 6247).: le développement de la clientèle du franchisé et l’augmentation de son chiffre d’affaires profitent en effet à la fois au franchisé et au franchiseur419 M. Behar-Touchais, G. Virassamy, op. cit., n°47 ; T. Hassler, L’intérêt commun, précité, considère que les contrats et distribution, et particulièrement la concession et le franchisage «sont des conventions d’intérêt commun lorsqu’il est prévu une rémunération proportionnelle au chiffre d’affaires et que les relations entre les parties sont suffisamment suivies pour «fidéliser» une clientèle.»; D. Baschet, op. cit., n°567; H. Bensoussan, op. cit., p. 48qui souligne également que la transmission du savoir-faire au franchisé profite aussi au franchiseur à la fois pécuniairement et intellectuellementet que le sort du franchisé dépend de celui du franchiseur qui dépend de celui du réseau..

La condition, si elle est exigée, est donc remplie.

Le rapport du groupe de travail sur l’analyse des problèmes juridiques relatifs à la franchise à la demande du secrétariat d’Etat aux petites et moyennes entreprises, au commerce et l’artisanat en date du 1 juillet 1998, bien qu’ayant relevé les difficultés issues des notions d’exclusivité, de quasi-exclusivité et d’intérêt commun n’a pas estimé nécessaire de modifier l’article L. 330-3 du code de commerce.

134. Exigence d’un écrit – Une partie de la doctrine a considéré qu’une autre condition à l’application de l’article L. 330-3 du code de commerce ressortait de la rédaction de l’alinéa 4 dudit article : l’exigence d’un contrat écriter V. en ce sens J.-M. Leloup, op. cit., n°915.. Selon cet alinéa en effet, l’information précontractuelle doit être fournie au distributeur 20 jours avant la signature du contrat; or, pour qu’un contrat soit signé, il faut logiquement qu’il soit écrit.

Il résulte cependant de la jurisprudence que l’article L. 330-3 du code de commerce est applicable au contrat de franchise même en dehors de tout contrat écrit420 V. CA Paris 16 nov. 2006, Juris-Data n°322715: le fait que la cour d’appel examine si le consentement du franchisé a été vicié par la violation de l’article L. 330-3 du code de commerce implique qu’elle considère que cet article trouve application en l’espèce, malgré l’absence de contrat écrit.. La Cour de cassation a ainsi exigé du franchiseur qu’il s’acquitte de son obligation d’information avant la reconduction tacite du contrat, sur le fondement dudit article421 Cass. com., 14 janv. 2003, pourvoi n°00-11.781, cité in J.-M. Leloup, op. cit., n°915: «Attendu que la société Hygiène diffusion fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré nul le contrat conclu avec Mme X..., alors, selon le moyen : que les dispositions de l'article 1er de la loi n°89-1008 du 31 décembre 1989, qui mettent à la charge de toute personne mettant à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, une obligation d'information préalablement à la signature de tout contrat commun conclu dans l'intérêt commun des deux parties, ne sont pas applicable en cas de reconduction tacite du contrat, en l'absence de signature d'un nouvel acte; que la cour d'appel qui, pour déclarer nul le contrat de concession exclusive conclu entre Mme X... et la société Y…, a retenu que cette dernière devait se conformer aux dispositions de la loi pour les contrats conclus à partir du 1er novembre 1989, et sans constater la signature d'un acte postérieur, a violé l'article 1er de la loi du 31 décembre 1989, ensemble l'article 2 du code civil ; Mais attendu qu'ayant constaté l'existence d'un nouveau contrat postérieur au 1er janvier 1991, fût-il la reproduction du contrat initial par tacite reconduction, la cour d'appel a justement retenu que la société Y… devait se conformer à l'obligation d'information résultant de l'article 1er de la loi n°89-1008 du 31 décembre 1989 pour ce contrat»..

135. Conclusion sur le champ d’application de la loi «Doubin» – La grande majorité des contrats de franchise entrent dans le champ d’application de la loi «Doubin». En effet, la mise à disposition de signes distinctifs est l’un des éléments essentiels du contrat de franchise. La loi Doubin est donc applicable dès lors que le franchiseur exige du franchisé une exclusivité ou une quasi-exclusivité dans l’exercice de son activité, ce qui est le cas dans de très nombreux cas. Ainsi, une obligation d’information particulière pèse sur le franchiseur à l’égard du franchisé et le manquement à cette obligation d’information est susceptible de sanction.

c) Portée de la loi «Doubin»: caractère d’ordre public

α) Portée de la loi «Doubin» dans l’ordre interne

136. Ordre public interne – La loi Doubin et son décret d’application sont des règles protectrices du consentement et de la concurrence. Par ailleurs, l’article 2 du décret du 4 avril 1991, devenu l’article R. 330-2 du code de commerce422Décret n°2007-431 du 25 mars 2007., prévoit une sanction pénale en cas de manquement à l’obligation d’information précontractuelle423 V. infra n°171 et suiv., sur la sanction pénale de la violation de la loi Doubin.. Jurisprudence424 V. CA Caen, 4 mai 2005, Juris-Data n°282521; CA Toulouse, 3 déc. 2002, Juris-Data n°202888; CA Montpellier, 3 oct. 2000, Juris-Data n°128551; CA Paris, 17 mai 1995, Juris-Data n°022611. et doctrine425 V. notamment Ph. Neau-Leduc, La théorie générale des obligations à l’épreuve de la loi Doubin, Cah. dr. entr. 1998, p. 27, n°14 s.; Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec 2007, 2ème éd., n°306; M. Behar-Touchais et G. Virassamy, Les contrats de la distribution, LGDJ,, 1999, n°67. V. néanmoins, pour une critique, D. Mainguy et J.-L. Respaud, Comment renforcer l’efficacité de la «loi Doubin» (C. com. art. L. 330-3)?, Cont. conc. consom. mars 2003, chron., p. 5, n°3 qui soulignent: «le caractère d’ordre public de la loi devrait être (…) déduit de celle-ci et non d’un décret qui lui est postérieur». considèrent donc que l’article L. 330-3 du code de commerce a un caractère d’ordre public.

β) Portée de la loi «Doubin» dans l’odre international

137. Ordre public international – Si la loi Doubin est une loi d’ordre public interne, se pose la question de son domaine d’application sur le plan international, dans la mesure où le contrat de franchise est souvent un contrat international.

La loi du contrat, en vertu du principe d’autonomie de la volonté en matière contractuelle, est en principe la loi désignée par les parties426 Cass. civ., 5 déc. 1910, American Trading Co: S. 1911, 1, 129, note Lyon-Caen; RDIP 1911, 395; JDI 1912, 1156 : «La loi applicable aux contrats, soit en ce qui concerne leur formation, soit quant à leurs effets et conditions, est celle que les parties ont édoptée».. Par conséquent, les questions de droit relatives à la formation et aux effets du contrat, sont régies par ladite loi. Toutefois, dans certains cas, la teneur des règles en cause impose leur application contre la volonté des parties; il s’agit des lois pénales et des lois de police427 C. civ., art. 3, alinéa 1: «Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire»..

138. Loi pénale. Compétence territoriale – Le non-respect de la loi «Doubin» est sanctionné par une peine contraventionnelle. En cas de contrat international, les parties ne pourront écarter l’application du droit pénal français, qui s’appliquera dès lors que l’un des éléments constitutifs de l’infraction (par exemple, remise d’un document lacunaire ou grossièrement erroné) se produit en France en vertu de l’article L. 113-2 du code pénal428 C. pén., art. 113-2. S’agissant d’une contravention, les compétences personnelles actives et passives ne trouvent pas à s’appliquer..

139. Loi pénale. Compétence personnelle – L’application de la loi pénale française n’étant pas prévue pour les contraventions commises à l’étranger, même si l’auteur ou la victime est française, l’article R. 330-2 ne sera jamais applicable lorsqu’aucun des éléments constitutifs de l’infraction n’a été commis sur le territoire français.

140. Loi de police – Loi «d’application immédiate et nécessaire»429 P. Franseskakis, Quelques précisions sur les lois d’application immédiate et leurs rapports avec les règles de conflit de lois, RCDIP 1966, p. 1., la loi de police est applicable et s’impose aux parties même si l’ordre juridique auquel elle appartient n’est pas celui qu’elles ont désigné, «dès lors que l’Etat qui l’a édictée estime nécessaire de la voir appliquée aux situations présentant avec lui un certain rattachement»430 P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, Domat, n°120..

La qualification d’une loi en loi de police ne se fonde pas sur l’application de critères précis; plusieurs définitions ont en effet été proposées qui soulignent l’incertitude des critères. Définie par Franseskakis comme «la loi dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale, ou économique du pays»431 P. Franseskakis, Rép. Dalloz, Droit international, V°Conflit de lois n°137., son domaine a pu être élargi par d’autres auteurs conformément à une perspective finaliste dans la mesure où «il existe des lois qui ne concourent pas plus intensément que les autres à l’organisation sociale, politique ou économique du pays mais n’en ont pas moins un caractère d’application nécessaire rationnellement déduit de leur but»432 P. Mayer, Vincent Heuzé, Droit international privé, op. cit., n°123..

Les doutes quant à la qualification de la loi Doubin reflète ces interrogations. Si l’existence d’une sanction pénale rend certaine son application dans le cas où l’infraction est commise sur le territoire français, en application de l’article L. 113-2 du code pénal433 C pén., art. L. 113-2 : «La loi pénale française est applicable aux infractions commises sur le territoire de la République. L’infraction est réputée commise sur le territoire français dès lors que l’un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire»., la qualification de loi de police est plus discutée. Or, elle permet de bloquer ab initio l’application des règles de conflit de lois; si une juridiction française était saisie, elle appliquerait donc automatiquement la loi Doubin en cas d’infraction, sans même rechercher la loi choisie par les parties434 P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, op. cit., n°124..

La doctrine est favorable à l’attribution de la qualité de loi de police internationale à la loi Doubin, même si la qualification n’est pas expresse435 V. notamment Ph. Neau-Leduc, La théorie générale des obligations à l’épreuve de la loi Doubin, Cah. dr. entr. 1998, p. 27, n°17 s.; J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°906., du fait qu’elle intéresse au premier chef la concurrence436 P. Néau-Leduc, La théorie générale des obligations à l’épreuve de la loi Doubin,Cah. dr. entr. 1998,n°19, p. 30.. Toutefois, une telle qualification relève de l’appréciation prétorienne, qui l’a condamnée. La Cour d’appel de Paris a ainsi estimé que l’article L. 330-3 du code de commerce, «loi protectrice d’ordre public interne, n’est pas une loi de police applicable dans l’ordre international»437 CA Paris, 30 nov. 2001, Cah. dr. entr. 2002, n°3.. Néanmoins, même si ledit article n’est applicable à un contrat de franchise international que si la loi du contrat est la loi française, le fait qu’il s’agisse d’une loi pénalement sanctionnée élargit son champ d’application sur le plan international.

2. L’objet de l’obligation instituée par l’article L. 330-3 du code de commerce

141. Aperçu général – L’article L. 330-3 du code de commerce énonce que le débiteur de l’information est tenu de fournir à son créancier «un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause» et dont le contenu «précise notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités». La liste ainsi établie par la loi elle-même a rendu possible son application immédiate, avant même l’adoption du décret d’application auquel elle renvoie438 CA Toulouse, 6 déc. 1995, Juris-Data n°049535..

La loi, en faisant précéder ladite liste de l’adverbe «notamment», indiquait que celle-ci n’était pas exhaustive, et laissait au pouvoir règlementaire le soin de la compléter, ce qu’il a fait par un décret daté du 4 avril 1991, codifié à droit constant à l’article R. 330-1 du code de commerce439 Décret n°2007-431 du 25 mars 2007.. Ces éléments, énumérés par le décret, doivent également répondre à une exigence légale de sincérité.

a) Les informations requises

142. Article R. 330-1 du code de commerce – L’article R. 330-1 du code de commerce distingue sept catégories d’informationsrelatives, respectivement, à l’entreprise du franchiseur, à son immatriculation et à la marque, aux domiciliations bancaires du franchiseur, à l’historique de l’entreprise et du réseau et au marché, à la présentation du réseau, au contrat projeté et, enfin, dans un alinéa distinct, aux investissements devant être prévus par le franchisé.

Aucune hiérarchie n’est faite par le décret entre ces informations; elles ont donc, en théorie, la même importance. Néanmoins, elles présentent un intérêt variable pour le franchisé et sont plus ou moins difficiles d’accès; par conséquent, le contentieux se concentre essentiellement sur certaines d’entre elles. Quelques exemples de décisions seront donc donnés dès ce stade des développements pour chaque catégorie d’informations (dans la mesure du possible), afin de faire apparaître l’importance relative de chacune; la sanction du manquement à ces obligations fera ultérieurement l’objet d’un exposé plus détaillé440 V. infra n°157 et suiv., sur la sanction de la violation de la loi Doubin..

La définition de ces catégories d’informations peut se fonder sur un parallèle avec la «loi type sur la divulgation des informations en matière de franchise»441 L'Institut international pour l'unification du droit privé (UNIDROIT) est une organisation intergouvernementale qui a vocation à favoriser l’harmonisation du droit privé. La «loi type sur la divulgation des informations en matière de franchise» a été élaborée dans ce but: elle est destinée à guider les Etats dans la rédaction des lois touchant à cette matière. Elle n’a donc en elle-même aucune force obligatoire. élaborée par UNIDROIT en 2002. Enrichie d’un rapport explicatif, cette loi type énumère sur le même modèle les informations devant être remises au franchisé par le franchiseur. Ce texte, inspiré de la loi Doubin442 D. Mainguy et J.-L. Respaud, Comment renforcer l’efficacité de la «loi DOUBIN» (C. com., art. L. 330-3)?, Cont. conc. consom. mars 2003, chron. p. 5., avec laquelle il présente de fortes similitudes443 Néanmoins, à la différence dudit article, elle vise explicitement les contrats de franchise, et uniquement ceux-ci. Parmi ces conventions, seuls sont exclus les contrats prévoyant que le franchiseur conserve la propriété des stocks remis aux franchisés en dépôt-vente, et où le franchisé agit pour le compte du franchiseur. En effet, selon la définition donnée au terme de «franchise» par l’article 2 de la loi type, le franchisé agit «en son nom et pour son compte»., n’a aucune force obligatoire; cependant, dans la mesure où il a vocation à harmoniser le droit privé de différents Etats444 L'Institut international pour l'unification du droit privé (UNIDROIT) est une organisation intergouvernementale qui a vocation à favoriser l’harmonisation du droit privé. La «loi type sur la divulgation des informations en matière de franchise» a été élaborée dans ce but: elle est destinée à guider les Etats dans la rédaction des lois touchant à cette matière. , sa comparaison avec le droit français peut se révéler intéressante, soit pour mieux cerner la jurisprudence, soit pour mieux appréhender les franchises internationales, dont le droit étranger applicable est susceptible d’avoir été inspiré par cette loi445 La Belgique s’est pourvue en 2005 d’une «loi relative à l'information précontractuelle dans le cadre d'accords de partenariat commercial» (loi du 19 déc. 2005 entrée en vigueur le 1er févr. 2006, dossier n°2005-12-19/35) qui, sans être exactement similaire à la loi française – bien qu’elle en soit directement inspirée – ou à la loi type UNIDROIT, procède du même esprit, et soulève également parmi les juristes des interrogations quant à son champ d’application (S. Claeys, La loi belge du 19 décembre 2005 sur l’information précontractuelle, intervention lors du colloque «La protection du franchisé au début du XXIème siècle, entre réalité et illusions» organisé par le Cabinet BSM et le Centre René Démogue le 1er avril 2008)..

143. Alinéa 1, 1°: Informations relatives à l’entreprise franchiseur – Le franchiseur doit indiquer au franchisé l'adresse du siège de l'entreprise, la nature de ses activités, sa forme juridique, et, en fonction de celle-ci, l'identité du chef d'entreprise ou des dirigeants et, le cas échéant, le montant du capital.

Cette catégorie de renseignements pose peu de difficultés. D’une part, ces informations sont accessibles à tous, figurant sur l’extrait K-bis de l’entreprise ou dans le registre des métiers. D’autre part, elles participent de l’information couramment remise, en pratique, par une entreprise à ses cocontractants. L’absence de décision judiciaire en la matière le confirme: ces informations sont toujours données en pratique, à moins qu’aucun document ne soit remisau franchisé ; la sanction de la violation de l’article L. 330-3 du code de commerce est alors fondée sur la non remise du document dans son ensemble.

L’information prévue par l’article 6 (1) A de la loi type élaborée par UNIDROIT446 Cet article énonce que énonce que le document d’information doit indiquer «la raison ou dénomination sociale, la forme juridique et l’adresse légale du franchiseur et l’adresse du lieu principal d’activité du franchiseur». est très proche de celle prévue par l’article R. 330-1 du code de commerce, l’unique différence résidant dans le fait que ce dernier ne prévoit pas l’indication de l’adresse du lieu principal d’activité du franchiseur: seule l’adresse du siège social est exigée. Le sous-paragraphe C de l’article 6 de la loi type prévoit par ailleurs que le document indique «l’adresse du lieu principal d’activité du franchiseur dans l’Etat où le futur franchisé est situé». Le rapport explicatif expose que l’intérêt de cette indication se manifeste dans le cadre d’une franchise internationale, lorsque le franchiseur dispose d’une filiale ou d’une succursale dans l’état dans lequel le franchisé exercera son activité: dans cette hypothèse, l’adresse légale est celle de la succursale ou de la filiale, et celle du lieu principal d’activité est le siège social du franchiseur dans son pays d’origine.

144. Alinéa 1, 2°: Informations relatives à l’immatriculation de l’entreprise franchiseur et à la marque – Au sein du document d’information précontractuelle doivent figurer le numéro d’inscription au répertoire des métiers ou le numéro d’immatriculation au Registre du commerce et des sociétés et le numéro SIREN, «la date et le numéro d'enregistrement ou du dépôt de la marque et, dans le cas où la marque (…) a été acquise à la suite d'une cession ou d'une licence, la date et le numéro de l'inscription correspondante au registre national des marques avec, pour les contrats de licence, l'indication de la durée pour laquelle la licence a été consentie». Comme les informations mentionnées dans le 1° du premier alinéa de l’article R. 330-1 du code de commerce, celles relatives à l’immatriculation de l’entreprise sont facilement accessibles au public.

L’article L. 712-1 du code de la propriété intellectuelle énonce que «la propriété de la marque s'acquiert par l'enregistrement (…)». L’enregistrement de la marque produit ses effets à compter du dépôt de la demande d’enregistrement, la date du dépôt permet donc de déterminer le point de départ de la protection mais aussi, en cas de pluralité de dépôts, de déterminer le plus ancien qui primera sur un dépôt postérieur. Dès la publication de la demande et alors même que l’enregistrement ne serait pas encore définitif, le déposant peut s’opposer à des actes présumés de contrefaçon en notifiant une copie de la demande d’enregistrement datée à un éventuel contrefacteur, En cas de persistance de ce dernier, le tribunal surseoit à statuer jusqu’à l’enregistrement de la marque447 C. propr.int., art. L. 716-2..

La date du dépôt sera donc indiquée dans le document d’information précontractuelle car c’est à compter de cette date que la protection de la marque court pour une durée de dix années renouvelable.

Les indications relatives à la marque ont donc pour objet de permettre au candidat franchisé de s’assurer de l’existence et de la durée des droits détenus par le franchiseur sur la marque. Ceci est essentiel dans le cadre d’un contrat de franchise, dans la mesure où la mise à disposition par le franchiseur de la marque – ou du nom commercial – au franchisé est l’un des éléments essentiels de ce type de contrat, et le signe permettant d’attirer la clientèle448 Ainsi, si le franchiseur n’a pas procédé aux démarches nécessaires pour rendre la marque transmissible aux tiers, le contrat pourra être annulé pour absence de cause (v. par ex. CA Versailles, 7 févr. 2002, Juris-Data n°210324; JCP 2003, II, 10127)..

On peut observer que l’indication de l’immatriculation de la société franchiseur, prévue par l’article R. 330-1 du code de commerce au même paragraphe que les précisions sur la marque, permet d’aboutir au même objectif que l’information visée par l’article 6 (1) B de la loi type établie par UNIDROIT. En effet, si les indications exigées par ce texte449 «marques de commerce, [d]es dénominations commerciales, [du] nom commercial ou similaire, sous lesquels le franchiseur exerce ou a l’intention d’exercer ses activités commerciales dans l’Etat où le franchisé exploitera son activité». diffèrent des informations prévues par la loi française, leur objet est de «donner au futur franchisé la possibilité de rechercher la société du franchiseur afin de connaître, par exemple, l’état des sûretés qui la grèvent».

Par ailleurs, le sous-paragraphe L de l’article 6 (1) de ladite loi type prévoit une information sur l’enregistrement des marques similaire à celle prévue par le droit français450 Au titre de cet article, le document d’information doit contenir «les informations suivantes ayant trait aux droits de propriété intellectuelle du franchiseur dont une licence est octroyée au franchisé, et en particulier, aux marques, brevets, droits d’auteurs, et droits attachés aux logiciels :i) l’enregistrement et/ou la demande d’enregistrement le cas échéant ;ii) le nom du titulaire des droits de propriété intellectuelle et/ou celui de la personne demandant l’enregistrement, le cas échéant ;iii) la date à laquelle s’éteint l’enregistrement des droits de propriété intellectuelle faisant l’objet de la licence ;iv) les procédures judiciaires ou toute autre procédure légale engagées le cas échéant qui pourraient avoir des effets significatifs sur l’utilisation, exclusive ou non exclusive, par le franchisé des droits de propriété intellectuelle résultant du contrat de franchise, dans l’Etat où l’activité commerciale franchisée doit être exploitée»., à ceci près que l’information doit également porter sur «les procédures judiciaires (…)qui pourraient avoir des effets significatifs sur l’utilisation (…) par le franchisé des droits de propriété intellectuelle résultant du contrat de franchise»451 Le §. 96 du rapport explicatif indique que cette formulation concerne notamment les cas où le franchiseur ou le franchisé a été débouté d’une action tenant à empêcher un tiers d’utiliser une marque commerciale, ce qui serait de nature à diminuer l’intérêt de l’utilisation de la marque.. Cette divulgation est également fondée sur la nécessité pour le franchisé d’être informé des droits du franchiseur sur la marque452 V. le §. 94 du rapport explicatif..

145. Alinéa 1, 3°: Informations bancaires – Le franchisé doit être informé de la ou des domiciliation(s) bancaire(s) de l’entreprise du franchiseur. Cette information peut être limitée aux cinq principales domiciliations bancaires. Elle indique le nom et l’adresse de la ou des banque(s) du franchiseur.

L’absence de cette information est en principe susceptible d’entraîner la nullité du contrat de franchise. Encore faut-il cependant que le consentement du franchisé ait été vicié453 V. infra n°161, sur la nature de la nullité pour non respect de la loi Doubin.. Dans une affaire concernant un contrat de concession, il a été jugé que le défaut d’indication de la domiciliation bancaire du franchiseur ne pouvait «sérieusement être considéré comme de nature à vicier le consentement des concessionnaires» 454 CA Toulouse, 26 janv. 2006, Juris-Data n°312311. .

146. Alinéa 1, 4°: Informations relatives à l’historique de l’entreprise du franchiseur et du réseau et au marché – Le document d’information précontractuelle doit indiquer la date de la création de l'entreprise, les principales étapes de son évolution et de celle du réseau d'exploitants, toutes indications permettant d'apprécier l'expérience professionnelle acquise par l'exploitant ou par les dirigeants, et contenir «une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché» et, en annexe, les comptes annuels des deux derniers exercices455 Pour une annulation fondée sur l’absence d’information précises concernant cette catégorie d’informations, v. Trib. com. Paris, 8 janv. 1999, Juris-Data n°010120..

- Date de création et évolution de l’entreprise et du réseau: le document d’information précontractuelle doit indiquer la date de création de l’entreprise et les principales étapes de son évolution ainsi que de celles de son réseau. Doivent donc figurer dans ledit document, par exemple, les éventuels changements de forme sociale de l’entreprise franchiseur, les fusions ou acquisitions opérées par celle-ci, la date de création du premier commerce franchisé, la date de création du premier commerce franchisé à l’étranger, les étapes de développement du réseau en termes de nombre d’établissements, et le cas échéant, les évolutions et modernisations du concept objet de la franchise. Ces informations peuvent ne porter que sur les cinq dernières années.

Dans le même esprit, la loi type sur la divulgation des informations en matière de franchise prévoit que le document d’information contient «une description de l’expérience commerciale du franchiseur et de ses affiliés456 Selon la définition donnée par l’article 2 de la loi type, l’affilié du franchiseur «est une personne physique ou morale qui exerce un contrôle direct ou indirect sur le franchiseur, ou est contrôlée directement ou indirectement par celui-ci, ou se trouve sous le contrôle d’un tiers qui contrôle le franchiseur». qui concèdent des franchises ayant substantiellement la même dénomination commerciale»incluant, d’une part, «l’ancienneté de chacun dans la conduite d’opérations commerciales du type de celles devant être exploitées par le futur franchisé» et, d’autre part, «l’ancienneté de chacun dans la concession de franchises dans le même type d’activité que celles devant être exploitées par le futur franchisé».

- Expérience des dirigeants: le document remis au franchisé doit également contenir «toutes indications permettant d'apprécier l'expérience professionnelle acquise par l'exploitant ou par les dirigeants». L’entreprise franchiseur doit donc indiquer, par exemple, les diplômes obtenus par les différents dirigeants (président directeur général ou gérant, directeur financier, directeur du réseau, directeur du réseau international, responsable de la communication…), et les postes occupés précédemment par eux, notamment dans des réseaux de franchise457 Pour la remise en question de l’utilité de cette information dans le cas d’un réseau notoire, v. P. Durand, L’information pré-contractuelle obligatoire du concessionnaire exclusif, Cah. dr. entr. 1990 n°5, p. 21.. Là encore, ces indications peuvent ne porter que sur les cinq dernières années.

La loi type précitée impose également au franchiseur de fournir à son franchisé «les noms, adresses professionnelles, fonctions exercées et expérience commerciale de toute personne qui a des responsabilités de direction458 Le rapport explicatif indique que, dans la loi, cette formule «désigne les personnes à qui sont confiées des fonctions de direction et de gestion commerciale, ce qui n’est pas nécessairement limité au Directeur général ou aux personnes ayant une fonction de direction». dans la conduite des activités commerciales du franchiseur en relation avec la franchise».

- Comptes annuels: la transmission des comptes annuels des deux derniers exercices appelle le même commentaire que les informations relatives à l’entreprise: ces comptes sont accessibles au public, étant remis au greffe auprès duquel l’entreprise franchiseur est immatriculée, ce qui a fait considérer à une cour d’appel, dans une affaire concernant la validité d’un contrat de concession, que l’absence d’annexion des comptes annuels au document d’information précontractuelle n’était pas de nature à vicier le consentement du concessionnaire, et donc à entraîner la nullité du contrat459 CA Toulouse, 26 janv. 2006, Juris-Data n°312311. .

Ces comptes doivent figurer dans le document d’information précontractuelle au sein de la partie consacrée à l’historique de l’entreprise et du réseau et à la présentation du marché460 Pour une hypothèse où la communication des comptes annuels fait défaut, v. CA Douai, 15 févr. 2002, Juris-Data n°170810.. Lorsque l’entreprise franchiseur fait appel public à l’épargne, elle doit annexer à ladite partie les rapports établis au titre des deux derniers exercices en vertu de l’article L. 232-7 du code de commerce. Il s’agit des rapports «commentant les données chiffrées relatives au chiffre d'affaires et aux résultats de la société au cours du [premier semestre de chaque exercice] et décrivant [l’]activité [de l’entreprise] au cours de cette période ainsi que son évolution prévisible au cours de l'exercice et les événements importants survenus au cours du semestre écoulé ».

Dans le même esprit, la loi type élaborée par UNIDROIT énonce que le document d’information doit contenir «les états financiers du franchiseur et, lorsque disponibles, les états financiers audités ou autrement vérifiés de manière indépendante, et notamment les comptes d’exploitation et de pertes et profits pour les trois années précédentes. Les franchiseurs, dont la création remonte à moins de trois ans, sont tenus de divulguer les mêmes documents, élaborés depuis qu’ils sont en activité»461 Art. 6 (1) N (i) c)..

- Etat général du marché: la présentation de l’état général du marché du produit concerné contient une exposition de la clientèle, de sa consommation (nombre et sortes de produits achetés, sommes dépensées en général et par produit), de la concurrence (nombre de concurrents, types de commerce exploités par ces derniers (par exemple boutique ou grande surface), commerçants spécialisés dans une partie des produits objets du contrat ou dans leur totalité, chiffre d’affaires réalisé par chacun des types de commerce, parts de marché détenues par les différents concurrents462 V. CA Orléans, 26 oct. 2006, RG n°05/03269, inédit : «la présentation du marché national de l'amincissement se borne à indiquer que le marché est très important et en progression constante, tout en étant très concurrentiel, concerne toute la population atteinte d'un surpoids généralisé ou localisé (20 %) à, et tous les âges à partir de l'adolescence sans information sur la taille respective et les parts de marché de chacun des intervenants et sur leurs perspectives d'évolution»., par exemple), et de la place du réseau au sein de la concurrence (chiffre d’affaires réalisé, pourcentage de ce chiffre d’affaires dans le chiffre d’affaires total de la profession), ainsi que de l’évolution de ces éléments (augmentation ou diminution du nombre de concurrents et du chiffre d’affaires lors des précédentes années par exemple); la présentation du marché général n’est pas nécessairement précisément spécifique au produit destiné à être commercialisé par le franchisé: il a été jugé que la remise de statistiques relatives au marché du meuble est suffisante au regard de la présentation du marché général, lorsque la franchise concerne le commerce de la literie463 CA Aix-en-Provence, 4 mars 2005, Juris-Data n°275013.. Ces renseignements peuvent être obtenus auprès de différents organismes, et notamment auprès de l’INSEE. Ils doivent être récents464 Il a été jugé, s’agissant de la présentation du marché local, qu’un recensement opéré 10 ans avant la signature du contrat était un renseignement insuffisant (CA Paris, 23 juin 2006, Juris-Data n°312403)..

- Etat local du marché: la notion d’état local du marché a fait l’objet d’une importante polémique en doctrine et en jurisprudence; il s’agissait de déterminer si la loi Doubin mettait à la charge du franchiseur l’obligation de remettre au franchisé une véritable étude de marché.

Selon la jurisprudence, la présentation de l’état du marché local du produit concerné comprend, s’agissant de la zone d’implantation du commerce franchisé465 V., pour une hypothèse où la présentation de l’état du marché prétendument local n’était pas spécifique à la région du franchisé, CA Douai, 15 févr. 2002, Juris-Data n°170810., l’indication du nombre d’habitants466 CA Paris, 26 janv. 2001, Juris-Data n°151449. – indication dont les juridictions exigent, selon la nature des produits ou services objets de la franchise, qu’elle s’accompagne de telle ou telle précision (composition de la clientèle selon les critères pertinents relativement à l’objet de la franchise467 Cass. com., 16 mai 2000, pourvoi n°97-16.386, inédit et CA Lyon, 28 mars 1997, Juris-Data n°041137 (même affaire): pour une agence matrimoniale, l’indication du nombre de célibataires, de veufs et de divorcés est exigée; une information moins précise satisferait aux «exigences formelles» de la loi mais en méconnaîtrait «les termes et l’esprit ». V. également dans le même secteur, pour une hypothèse où la présentation de l’état du marché était suffisante, CA Paris, 26 mars 1999, Juris-Data n°022939. V. pour une information jugée insuffisante en matière de centre d’amincissement CA Paris, 22 mai 2008, Juris-Data n°366630., ou selon le budget accordé en moyenne par les ménages au produit concerné468 CA Paris, 5 juill. 2006, Juris-Data n°312416.) –, de la liste exhaustive des concurrents situés dans la zone d’implantation469 CA Paris, 5 juill. 2006, Juris-Data n°312416 ; CA Paris, 26 janv. 2001, Juris-Data n°151449., et des performances du réseau au regard de celles des concurrents470 CA Paris, 5 juill. 2006, Juris-Data n°312416.. La présentation est donc en principe détaillée, même si la précision due a ses limites471 Pour une présentation du marché local jugée suffisante, s’agissant tant de la clientèle que de la concurrence, v. CA Versailles, 29 mars 2001, RG n°1998-8815, inédit.: il ne peut être reproché au franchiseur de ne pas avoir précisé dans les documents précontractuels la présence d’un certain nombre de commerces vendant également et occasionnellement des produits comparables dès lors que lesdits commerces ne se situaient pas précisément sur le même segment de marché et n’étaient donc pas dans un rapport de concurrence direct472 CA Paris, 5 juill. 2006, Juris-Data n°312416 : en l’espèce, le DIP du franchisé, exerçant l’activité spécifique de « vente de chocolats », ne visait pas les « boulangeries-pâtisseries » existant sur le marché local.. Une présentation sommaire de l’état du marché local peut éventuellement être validée si elle constitue le seul défaut du document d’information précontractuelle473 CA Paris, 20 mars 2003, Juris-Data n°216322.; néanmoins, cette présentation est primordiale lorsque la concurrence est sévère, et le contrat, en cas de défaut,sera annulé, en dépit du respect des autres dispositions de l’article R. 330-1 du code de commerce474 CA Lyon, 8 juin 2004, Juris-Data n°233896..

L’étude de marché, quant à elle, se définit comme l’«ensemble des travaux de recherche, d’étude et d’analyse, permettant de collecter et de traiter toutes les informations utiles (qualitatives ou quantitatives) concernant les offres et les demandes relatives à un bien déterminé »; elle «est effectuée selon un plan établi à l’avance pour rechercher les éléments d’information utiles et pour réaliser les traitements sur les données collectées afin de mieux connaître un marché et pouvoir ensuite l’influencer ou s’y adapter. Une étude marché répond au besoin d’information lié à la prise d’une décision commerciale»475 L. Rigaud, Dictionnaire du français des affaires, La maison du dictionnaire, 2005.. La collecte des informations comprend en pratique, notamment, la consultation de documents qui peuvent être trouvés auprès de certaines institutions et organismes (par exemple, L'INSEE, les chambres de commerce, les ministères, les fédérations professionnelles), des entretiens avec des professionnels, et des sondages et entretiens effectués auprès de la clientèle.

Une partie de la doctrine assimile l’état du marché dont la présentation est exigée par la loi à une étude de marché, et considère donc qu’incombe au franchiseur l’obligation de remettre une telle étude au franchiseur. Il s’agit là d’une interprétation séduisante, qui repose sur plusieurs arguments: la sincérité exigée par le texte impose, selon cette théorie, au franchiseur de fournir au franchisé une étude de marché, justifiée par le droit d’entrée et les redevances payées par le franchisé476 S. Meresse, L’étude de marché est la quintessence du savoir-faire du franchiseur, RJ com. 1997, p. 260. Cette dernière partie de l’argument est cependant curieuse: il est de l’essence du contrat de franchise que le droit d’entrée et les redevances sont justifiés respectivement par la transmission du savoir-faire et l’assistance fournie par le franchiseur.; l’état du marché devant porter sur les produits ou services objets du contrat, le franchiseur ne peut se contenter de fournir des renseignements vagues et généraux477 Idem.; la présentation de l’état du marché et de ses perspectives implique son étude préalable478 O. Tiquant, Rétablir l’autorité de la loi… Doubin, D. 2002, chron. p. 2597.; le législateur ne pouvait mettre à la charge du franchiseur la fourniture d’un simple état du marché que tout commerçant pouvait établir seul479 Idem. On peut néanmoins objecter que le décret impose au franchiseur de fournir au franchisé des renseignements pourtant très facilement accessibles au public (v. supra n°143, sur les informations relatives à l’entreprise du franchiseur).; seul le franchiseur, qui a connaissance du savoir-faire, élément clé de la réussite, peut avoir conscience de son impact sur le marché et donc la possibilité de procéder à l’étude de marché480 S. Meresse, L’étude de marché est la quintessence du savoir-faire du franchiseur, RJ com. 1997, p. 260 ; O. Tiquant, Rétablir l’autorité de la loi… Doubin, D. 2002, chron., p. 2597.. Cette théorie a été suivie par quelques juridictions du fond481 CA Lyon, 24 janv. 2008, RG n°06/07033, Juris-Data n°365835; TGI Carcassonne, 2 mai 2002, D. 2002, chron., p. 2597, note O. Tiquant ; CA Lyon, 2 oct. 2001, D. 2002, chron., p. 2597, note O. Tiquant; CA Lyon, 27 oct. 2000, Juris-Data n°132234; CA Toulouse, 27 oct. 1992, Juris-Data n°048701..

Elle se heurte cependant à plusieurs obstacles: il faut d’abord tenir compte des différences fondamentales qui existent entre les notions d’«état» et d’«étude». En effet, l’idée d’analyse, et donc de décomposition, de recherche minutieuse482 L’analyse est l’«action de décomposer un tout en ses éléments constituants» ou encore l’ «examen, souvent minutieux, qui tente de dégager les éléments propres à expliquer une situation (…)»; l’étude est définie comme l’ «effort intellectuel orienté vers l’observation et l’intelligence des êtres, des choses, des faits» (Le Petit Robert, dictionnaire de la langue française, Dictionnaires Robert, éd. 2003.) qui est caractéristique de la notion d’étude de marché fait totalement défaut à celle d’«état du marché», qui évoque au contraire l’idée d’une photographie de faits bruts483 L’analyse approfondie des informations opérée lors d’une étude de marché implique que ces informations aient été préalablement recueillies; l’état du marché – simple description des éléments du marché – est donc préalable à l’étude de marché, et non l’inverse.. Cette opposition est encore accentuée par l’emploi du terme «présentation», celle-ci étant «nécessairementbrève et succincte»484 J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, et ne pouvant en conséquence s’appliquer à une étude de marché, par nature longue et approfondie. En outre, contrairement à ce qu’avancent les auteurs précités, l’adjectif «sincère» ne saurait avoir pour effet de passer outre ces différences cruciales; il fait simplement référence à l’exactitude des renseignements donnés485 V. infra n°150 et suiv., sur la notion de sincérité.. Par ailleurs, le fait que le franchiseur doive communiquer un état du marché local portant sur les produits ou services objet du contrat, impose, certes, au franchiseur de fournir des renseignements précis, mais n’implique pas une étude de marché: cette précision est attachée à la description des éléments du marché, et ne suppose pas une analyse de ces éléments. On notera enfin qu’il a été relevé que l’obligation de remettre au franchisé les documents qui permettent d’établir un résultat provisionnel, soit en particulier les études de marché, a été supprimée dans le texte définitif du décret486 V. J.-P. Clément, La nouvelle donne juridique du contrat de franchise, Gaz. pal. 1991, 1, Doctr. P. 287: «il est en définitive intéressant de noter que le texte définitif (…) a supprimé l’obligation de fournir les éléments qui ont servi de base à l’établissement du document prévisionnel et notamment les études de marché».: le législateur aurait donc bien envisagé qu’une étude de marché soit incluse dans le document d’information précontractuelle, pour finalement yrenoncer.

Il n’est pas anodin, par ailleurs, que le rapport explicatif de la loi type sur la divulgation des informations en matière de franchise rédigée par UNIDROIT – qui impose également la communication au franchisé d’un état des marchés général et local, et de leurs perspectives d’évolution487 Art. 6 (1) O. – indique expressément que «bien qu’une telle exigence puisse apparaître détaillée, ce qui est visé n’est pas une étude de marché complète mais une brève présentation comportant des informations sur, par exemple, le chiffre d’affaires du secteur considéré, le nombre d’entreprises présentes dans ce secteur et les règles juridiques qui sont applicables ».

L’assimilation des deux termes se heurte donc à la lettre du texte.Elle se heurte également à l’esprit du contrat de franchise: on voit mal comment l’étude de marché, qui a pour but de déterminer la stratégie précise de l’entreprise du franchisé, commerçant indépendant, pourrait être établie par le franchiseur488 V. en ce sens, notamment, CA Aix-en-Provence, 11 févr. 2005, Juris-Data n°272825.. L’intervention du franchiseur dans la stratégie commerciale du franchisé n’est justifiée que dans la mesure où cette stratégie fait partie du savoir-faire.

L’obligation pour le franchiseur de remettre au candidat franchisé une étude de marché est par conséquent aujourd’hui très fermement rejetée par la Cour de cassation489 Cass. com., 11 févr. 2003, pourvoi n°01-03.932; Juris-Data n°017835., ainsi que par les juridictions du fond490 CA Paris, 5 juill. 2006, Juris-Data n°312416, comm. in F.-L. Simon, Droit de la franchise, Les Petites affiches, n° spécial, Av. propos, V. Lamanda, 15 nov. 2007, n°41, p. 18; CA Paris, 23 juin 2006, Juris-Data n°312403; Trib. com. Chartres, 7 mars 2006, jugement n°115, inédit; CA Paris, 7 déc. 2005, Juris-Data n°296362; CA Nîmes, 6 oct. 2005, Juris-Data n°311158; CA Aix-en-Provence, 11 févr. 2005, Juris-Data n°272825; CA Rennes, 4 janv. 2005, Juris-Data n°282001; CA Paris, 20 mars 2003, Juris-Data n°216322; Trib. com. Paris, 5 nov. 2002, Juris-Data n°199793; Trib. com. Paris, 14 oct. 2002, Juris-Data n°201061: «le franchisé est lui-même un commerçant qui ne saurait avoir un rôle totalement passif en exigeant que le franchiseur se substitue en totalité à lui»; CA Paris, 31 janv. 2002, Gaz. Pal. 3 juill. 2003, n°132, p. 16, note M. Petitier; CA Paris, 31 janv. 2002, Juris-Data n°170815; CA Lyon, 31 mars 2000, Juris-Data n°120706. et par la grande majorité de la doctrine491 D. Legeais, Franchise, J.-Cl. Commercial 2006, Fasc. 316, §. 18; D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 3ème éd., 2002, n°675; Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd., 2007, §. 300; J.-M. Leloup, La franchise, Delmas, 4ème éd., 2004; D. Baschet, La franchise, Gualino Editeur 2005, n°586; J.-P. Clement, La nouvelle donne juridique de la franchise, Gaz. Pal. 1991, Doctr. p. 287: soulignant que «ces études qui peuvent être très pointues et très onéreuses n’ont pas à être fournies gratuitement à des tiers».. En effet, il appartient au franchisé, commerçant indépendant, d’effectuer ou de faire effectuer par un tiers une étude de marché s’il le souhaite492 CA Paris, 5 juill. 2006, Juris-Data n°312416; CA Paris, 23 juin 2006, Juris-Data n°312403; CA Paris, 7 déc. 2005, Juris-Data n°296362; CA Aix-en-Provence, 11 févr. 2005, Juris-Data n°272825; CA Paris, 20 mars 2003, Juris-Data n°216322; CA Paris, 31 janv. 2002, Gaz. Pal. 3 juill. 2003, n°132, p. 16, note M. Petitier; CA Lyon, 11 févr. 2000, Juris-Data n°151453; CA Aix-en-Provence, 30 nov. 1995, Juris-Data n°050808; CA Paris, 15 févr. 1995, Juris-Data n°021422; CA Douai, 5 déc. 1991 (deux arrêts), Juris-Data n°052267 et 052153.. De même, le franchisé ne saurait reprocher au franchiseur de ne pas avoir procédé à une étude sérieuse de l’adaptation du site choisi aux nécessités de l’exploitation considérée dès lors que le franchiseur ne saurait être tenu responsable d’une implantation commerciale dont le choix appartient au seul franchisé493 CA Paris, 7 juin 2006, Juris-Data n°312420 ; 5 juill. 2006, Juris-Data n°312416 : au surplus, en l’espèce, l’emplacement choisi se trouvait dans une zone de chalandise suffisamment bien située pour avoir conduit le franchisé à conserver ultérieurement le local afin d’y exercer une nouvelle activité professionnelle une fois le contrat de franchise résilié.. Si l’établissement d’une étude de marché est hautement conseillé avant l’ouverture d’un commerce, le franchisé a le devoir494 V. P. Durand, L’information pré-contractuelle obligatoire du concessionnaire exclusif, Cah. dr. entr. 1990, n°5, p. 21: «[l’obligation d’information] ne doit pas faire perdre de vue que celui qui contracte a le devoir de se renseigner»; v. également, dans le même sens, Ph. Le Tourneau, De l’allégement de l’obligation de renseignement ou de conseil, D. 1987, chron., p. 101: «la règle, dans une société libérale, composée d’hommes autonomes et responsables, est le devoir de s’informer soi-même, de prendre l’initiative, les devants. (…) Remettons en lumière ce principe oublié, dont l’obligation d’informer ne représente que l’exception».V. en ce sens Trib. com. Paris, 28 sept. 2005, RG n°2002/055929, inédit: «le franchisé est un commerçant indépendant sur qui pèsent seul les risques du commerce; (…) le franchisé est certes éclairé par les éléments fournis par le franchiseur, mais qu’il a un devoir de se renseigner et de procéder à des vérifications par lui-même, notamment en itnérrogeant les responsables d’autres points de vente». et la possibilité de se renseigner, étant par ailleurs muni de l’état du marché local. L’ignorance dans laquelle il est encore du savoir-faire du franchiseur ne fait pas obstacle à la réalisation de cette étude de marché: l’état du marché indique l’emprise du réseau sur le marché et permet donc au franchisé de prendre en compte cet élément pour déterminer l’avantage concurrentiel apporté par le savoir-faire.

Le document d’information précontractuelle doit contenir, outre une présentation de l’état général et local du marché, les perspectives de développement de ce dernier. Or le franchiseur est dans l’impossibilité, s’agissant d’évènements futurs dépendants de nombreux facteurs sujets à des changements importants voire radicaux, de prévoir les perspectives de développement de l’état du marché général et local de façon infaillible. C’est pourquoi la doctrine estime, à juste titre, que le franchiseur n’est pas tenu à une obligation de résultat en la matière495 V. D. Ferrier, Le contenu de l’article 1er,, Cah. dr. entr. 1990, n°4, p. 19: «Il y a des informations concernant le passé, et celles concernant le futur. Les premières sont, en principe, objectives. Les secondes sont nécessairement subjectives. Autant on peut être exigeant au regard des premières, autant on doit être conciliant envers les secondes, souvent marquées par l’optimisme ou le pessimisme, naturel ou de commande, du fournisseur»., et invite à la prudence dans l’établissement de cette présentation496 V. sur ce point J.-P. Clement, La nouvelle donne juridique de la franchise, Gaz. Pal. 1991, 1, Doctr. P.287: «En ce qui concerne les perspectives de développement du marché (…)il faut être extrêmement prudent en ne donnant que ce qui est strictement connu. Toute autre attitude risque de se retourner contre le franchiseur, en cas de modifications brutales des perspectives du marché, difficiles à prévoir, et ensuite à prouver»; v. également J.-Cl. Grall, Le décret Doubin: un texte tant attendu et déjà si contesté, Gaz. Pal. 1991, II, p. 767, qui indique l’opportunité de prévenir le franchisé de l’incertitude des perspectives de développement; à propos du contrat de concession, v. P. Durand, L’information pré-contractuelle obligatoire du concessionnaire exclusif, Cah. dr. entr. 1990, n°5, p. 21.. Il a été ainsi jugé que le franchisé, pour établir la violation de la loi Doubin à ce titre, devait prouver que le franchiseur avait connaissance ou aurait dû avoir connaissance de la désertification de la zone de chalandise du franchisé497 CA Montpellier, 16 janv. 2007, RG n°05/4827, inédit. V. également CA Versailles, 29 mars 2001, RG n°1998-8815, inédit: «s'il est vrai que la galerie du passage des Princes s'est révélée être à l'expérience d'une faible commercialité, rien ne permettait de supposer à son ouverture en septembre 1994 son échec».. La violation de la loi n’est donc pas déduite de la seule inexactitude des prévisions du franchiseur.

Le franchiseur doit présenter les perspectives de développement du marché général et local498 Pour l’annulation d’un contrat fondée notamment sur l’absence d’information sur les perspectives du marché local, v. CA Paris, 4 déc. 2003, Juris-Data n°233437.. Ce faisant, il tient nécessairement compte de sa stratégie commerciale. C’est pourquoi il est prudent d’insérer dans le document d’information précontractuelle une clause de confidentialité portant sur ladite stratégie.

147. Alinéa 1, 5°: Présentation du réseau – Le document d’information précontractuelle doit présenter le réseau, en indiquant «Laliste des entreprises qui en font partie avec l'indication pour chacune d'elles du mode d'exploitation convenu », «l'adresse des entreprises établies en France avec lesquelles la personne qui propose le contrat est liée par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée», «la date de conclusion ou de renouvellement de ces contrats », «le nombre d'entreprises qui, étant liées au réseau par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée, ont cessé de faire partie du réseau au cours de l'année précédant celle de la délivrance du document» et la cause pour laquelle elles l’ont quitté, et enfin, «la présence, dans la zone d'activité de l'implantation prévue par le contrat proposé, de tout établissement dans lequel sont offerts, avec l'accord exprès de la personne qui propose le contrat, les produits ou services faisant l'objet de celui-ci».

Le franchiseur doit ainsi communiquer au franchisé la liste de l’ensemble des entreprises qui font partie du réseau, et leur mode d’exploitation. Ceci permet au franchisé, d’une part, de prendre connaissance de l’importance du réseau, notamment lorsque celle-ci est faible499 Il a ainsi été jugé que «l’absence de présentation du «réseau» [avait] empêché [la franchisée] d’en apprécier l’importance, en fait l’extrême faiblesse, et le peu de valeur de la marque concédée» et avait eu pour effet de vicier son consentement (CA Caen, 3 nov. 2005, Juris-Data n°286650); v. également CA Toulouse, 3 déc. 2002, Juris-Data n°202888. Pour des hypothèses où la liste des entreprises du réseau fait défaut, v. CA Douai, 15 févr. 2002, Juris-Data n°170810; Trib. com. Paris, 8 janv. 1999, Juris-Data n°010120; Trib. com. Paris, 23 janv. 1996, Juris-Data n°040980., et, d’autre part, dans le cadre d’un réseau mixte, de découvrir les proportions respectives des succursales et des entreprises franchisées. La communication d’une information voisine est également imposée par le sous-paragraphe I de l’article 6 (1) de la loi type rédigée par UNIDROIT500 Ce sous-paragraphe prévoit en effet la communication au franchisé du «nombre total des franchisés, des filiales de distribution et des affiliés du franchiseur qui concèdent des franchises ayant une dénomination commerciale qui est substantiellement la même»; le rapport explicatif indique qu’il s’agit du «nombre total de tout ce qui pourrait être normalement considéré comme faisant partie de ce qui est désigné par le «réseau»». La loi française impose une information plus étendue puisque le franchiseur ne peut se limiter à indiquer le nombre des entreprises faisant partie du réseau: il doit en établir la liste, et indiquer leur mode d’exploitation..

S’agissant des entreprises franchisées établies en France, l’information doit être plus détaillée: le document doit indiquer l’adresse et la date de conclusion ou de renouvellement des contrats desdites entreprises. Ainsi, le candidat franchisé pourra demander à ses futurs co-franchisés de lui faire part de leur expérience personnelle501 C’est également, selon le rapport explicatif y afférent, le but de l’information voisine prévue par la loi type rédigée par UNIDROIT (v. le rapport explicatif, §. 92). Pour l’annulation du contrat fondée sur le fait que, faute de bénéficier de cette liste, le candidat n’avait pu se renseigner auprès des franchisés sur la crédibilité du réseau, v. CA Paris, 30 juin 1994, Juris-Data n°023139.. Le texte précise que lorsque le réseau contient plus de cinquante exploitants, ces précisions ne portent que sur les cinquante entreprises dont l’implantation est la plus proche de l’emplacement envisagé pour l’exécution du contrat projeté502 Pour une annulation du contrat de franchise fondée, notamment, sur l’absence d’information relative à la consistance du réseau, v. CA Paris, 23 juin 2006, Juris-Data n°312403. V. également, pour l’indication d’un nombre mensonger d’établissements, CA Paris, 22 mai 2008, Juris-Data n°366630.. La loi type élaborée par UNIDROIT impose là encore au franchiseur de communiquer une information proche de celle prévue par le droit français, aux différences près que la liste doit indiquer le numéro de téléphone professionnel des autres franchisés, mais pas la date de conclusion ou de renouvellement de leur contrat503 Art. 6 (1) J de la loi type: doivent être communiqués «les noms, adresses et numéros de téléphones professionnels des franchisés, et des franchisés de tout affilié du franchiseur qui concèdent des franchises ayant en grande partie la même dénomination commerciale».. Une limitation aux franchisés les plus proches est également prévue504 Les informations doivent concerner les franchisés «dont les unités d’exploitation sont situées le plus près de l’unité d’exploitation proposée au futur franchisé, sans que les coordonnées ne doivent être données, en toute hypothèse, pour plus de [X] franchisés dans l’Etat du franchisé ou dans les Etats contigus, ou, en l’absence d’Etat contigu, dans l’Etat du franchiseur». .

Par ailleurs, le document doit présenter le nombre d’entreprises franchisées ayant quitté le réseau durant l’année précédente et la cause de leur départ (arrivée à terme du contrat, résiliation, annulation ou cession). En effet, un nombre important de résiliation505 V. néanmoins J.-P. Clement, La nouvelle donne juridique de la franchise, Gaz. Pal. 1991, 1, Doctr., p. 287: «si le candidat est bien renseigné, de ce fait, sur les non-renouvellements de contrats ou les annulations, il n’en va pas de même pour les résiliations et il ne pourra savoir si c’est aux torts du franchiseur, du franchisé ou aux torts partagés… Ce qui n’est pas tout à fait la même chose!». ou d’annulation au cours de l’année précédente est de nature à donner au candidat franchisé une impression du réseau plus négative que le même nombre d’arrivées à terme de contrats506 Pour l’annulation de contrats de franchise fondée sur le vice du consentement du franchisé provoqué par la tromperie du franchiseur sur le nombre d’entreprises ayant quitté le réseau, v. CA Paris, 26 oct. 2006, Juris-Data n°322712; CA Paris, 8 avr. 2004, Juris-Data n°254237. . Il est donc nécessaire que le franchisé ait accès à cette information507 M. Behar-Touchais et G. Virassamy, Les contrats de la distribution, LGDJ, 1999,notent à ce sujet: «sans la loi Doubin et son décret d’application, le distributeur n’aurait aucune chance d’obtenir de telles informations, particulièrement sensibles. Il restera malgré tout à démontrer qu’avec la loi Doubin il les obtient effectivement, ce qui supposerait une enquête sur le terrain bien difficile à mener (…)». V. Contra L. De Montblanc, Thème 3 – le contenu de l’article 1er, Cah. dr. entr. 1990, n°4, p. 19: «Le projet de décret semble (…) aller trop loin en imposant la délivrance d’informations sur les résiliations intervenues au cours de l’année écoulée dans les rapports entre les autres membres du réseau; est-il sérieusement envisageable de révéler l’état des litige ou des ruptures concernant ainsi le réseau?». En revanche, il n’est pas nécessaire d’indiquer les coordonnées de ces entreprises: la disposition n’a pas pour but de permettre au franchisé de s’informer auprès des anciens membres du réseau508 CA Nîmes, 6 oct. 2005, Juris-Data n°311158. . Le sous-paragraphe K de l’article 6 (1) de la loi type prévoit une information proche509 Au titre de ce sous-paragraphe, le franchiseur doit indiquer au franchisé «tout renseignement concernant les franchisés du franchiseur et les franchisés de tout affilié du franchiseur qui concèdent des franchises ayant en grande partie la même dénomination commerciale qui ont cessé d’être franchisés (…) en précisant les motifs de la cessation»., quoique plus précise510 Le rapport explicatif énonce qu’il faut indiquer «que l’ancien franchisé appartient à l’une des catégories suivantes: résiliation ou non renouvellement volontaire, résiliation due à la faillite ou à l’insolvabilité; résiliation consécutive à une décision judiciaire ou à une sentence arbitrale; ré-acquisition par le franchiseur ou par l’affilié du franchiseur, ré-acquisition par le franchiseur ou l’affilié du franchiseur autrement que par rachat, refus de renouvellement par le franchiseur ou l’affilié du franchiseur ou résiliation par le franchiseur ou l’affilié du franchiseur». – notamment sur le motif de la résiliation – et plus large511 En effet, l’expression «tout renseignement» ne permet pas d’exclure, contrairement au droit français, les coordonnées des entreprises ayant quitté le réseau.. Par ailleurs, l’information prévue par le texte d’UNIDROIT doit porter sur les franchisés ayant quitté le réseau «au cours des trois dernières années fiscales précédant la date de conclusion du contrat».

L’expression «au cours de l’année précédant la remise du document» est source d’incertitude: s’agit-il de l’année civile s’étant achevée le 31 décembre précédent la signature du contrat ou de l’année s’achevant le jour de ladite signature? La doctrine estime que le texte fait référence à l’année s’étant achevée le 31 décembre précédant la signature du contrat512 V. en ce sens J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°922; D. Baschet, La franchise, Gualino éditeur 2005, n°593.. Le seul arrêt qui, à notre connaissance, ait été rendu en la matière, fait le choix inverse513 CA Paris, 22 mai 2008, Juris-Data n°366630: la Cour estime que, pour un contrat signé en novembre 2001, l’information portant sur le nombre d’établissements ayant quitté le réseau doit porter sur la période s’écoulant entre mi-2000 et mi-2001, et considère que le franchiseur, en faisant état des départs ayant eu lieu au cours de l’année 2000, n’a pas rempli son obligation d’information..

Enfin, le document d’information précontractuelle doit indiquer, le cas échéant, la présence, dans la zone d'activité proposée au candidat franchisé, de tout établissement dans lequel sont offerts, avec l'accord exprès du franchiseur, les produits ou services faisant l'objet du contrat. Ainsi, la présentation du réseau s’étend à celle de commerces qui ne font pas partie du réseau, mais qui sont connus du franchiseur voire approvisionnés par lui, et susceptibles de faire concurrence au candidat franchisé, vendant les mêmes produits que lui dans sa proximité immédiate.

148. Alinéa 1, 6°: Informations relatives au contrat projeté – Le franchiseur doit indiquer au franchisé «la durée du contrat proposé, des conditions de renouvellement, de résiliation et de cession, ainsi que le champ des exclusivités».

Ces informations figurent dans le projet de contrat de franchise qui doit être remis, au titre de l’alinéa 4 de l’article L. 330-3 du code de commerce. Il s’agit donc d’attirer spécialement l’attention du franchisé sur certaines modalités essentielles du contrat. D’autres clauses que celles énumérées par le 6° semblent devoir revêtir, aux yeux du franchisé, une importance pourtant égale auxdites clauses: clause pénale, clause de non-concurrence, clause de non-réaffiliation, clause de confidentialité… C’est pourquoi il sera utile d’attirer l’attention du franchisé sur l’ensemble de ces clauses. Néanmoins, l’omission des informations relatives au contrat projeté étant peu susceptible de vicier à elle seule le consentement du franchisé514 V. infra n°162 et suiv., sur l’appréciation in concreto du vice du consentement., lorsque le projet de contrat est lui-même communiqué, la sanction de la violation des dispositions des articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce pourra être difficilement prononcée sur cet unique fondement515 V. notamment, CA Grenoble, 30 mai 2007, Juris-Data n°343856..

Il est intéressant de noter que la loi type élaborée par UNIDROIT n’impose, quant à elle, la communication de ce type d’informations que lorsqu’elles ne ressortent pas clairement du contrat de franchise. Dans le cas où lesdites clauses figurent dans ce contrat, un simple renvoi à celui-ci pourra être fait dans le document d’information516 Art. 6 (2). Selon ce texte, doivent figurer dans le document d’information, à moins d’être contenues dans le contrat, les informations concernant: la durée et les conditions de renouvellement de la franchise; une description des programmes de formation initiale et continue ; l’étendue de tout droit d’exclusivité devant être accordé; les conditions dans lesquelles le franchiseur d’une part et le franchisé de l’autre peuvent mettre fin au contrat de franchise et les effets d’une telle résiliation ; toute restriction imposée au franchisé, relative au territoire et/ou à la clientèle ; toute clause de non-concurrence applicable pendant ou après le contrat de franchise ; la redevance initiale de franchise; toute autre rémunération ou tout autre règlement; les restrictions ou conditions imposées au franchisé concernant les marchandises et/ou les services que le franchisé a le droit de vendre ; les conditions requises pour la cession et toute autre forme de transfert de la franchise ; toute clause relative au choix de la loi applicable et à l’élection du for ainsi que tout mode de résolution des litiges sélectionné..

149. Alinéa 2: Informations relatives aux investissements devant être effectués par le franchisé – Le document d’information précontractuelle doit «préciser la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l'enseigne ou à la marque que la personne destinataire du projet de contrat engage avant de commencer l'exploitation».

L’établissement de chaque franchisé doit être conforme aux normes du réseau, afin que l’enseigne présente une image homogène vis-à-vis de la clientèle. La mise en conformité du nouveau local franchisé avec lesdites normes peut entraîner des frais importants, dont le montant est de nature à influencer la décision du franchisé. Aussi, le franchiseur, qui est le mieux à même de connaître la nature et le montant de ces frais, doit-il en informer le franchisé. C’est pourquoi le défaut de communication au franchisé des dépenses et investissements nécessaires peut entraîner la nullitédu contrat517 Pour une affaire concernant une juste estimation des dépenses et investissements nécessaires au commencement de l’exploitation, v. CA Grenoble, 30 mai 2007, Juris-Data n°343856. V. pour une affaire où une cour fonde non la nullité mais, à tort, la résiliation du contrat, notamment sur la violation de l’obligation d’information relative aux dépenses spécifiques à l’enseigne, CA Rennes, 6 mai 2003, Juris-Data n°221106.. En revanche, l’absence d’indication des dépenses modestes, prévisibles et indispensables ne sont pas de nature à vicier le consentement du franchisé518 CA Aix-en-Provence, 11 févr. 2005, Juris-Data n°272825: «Attendu que le défaut d’information (…) quant à la nature et au montant des dépenses et investissements spécifiques à l’enseigne est illustré par l’appelant (…) exclusivement par le coût d’achat non obligatoire chez le fournisseur de quelques consommable, tels que serviettes et peignoirs (3.489 Francs), d’une enseigne (1.636 Francs) et de quelques documents publicitaires dont le coût ne dépasse pas 10.000 Francs sur deux années de fonctionnement, dépenses modestes, prévisibles et indispensables (…)qui ne peuvent s’assimiler à des investissements de nature à fausser, par leur ampleur, les perspectives de rentabilité du salon de coiffure».. La loi type établie par UNIDROIT impose également, pour les mêmes raisons, la communication d’une telle information519 Le §. 101 du rapport explicatif indique que la capacité minimum en fonds de roulement n’a pas à être indiquée, en raison du fait que «pour estimer le montant minimum du fonds de roulement, le franchiseur devrait faire des prévisions de bénéfice et qu’une telle prévision serait trop incertaine pour être effectuée.» Par ailleurs, le même paragraphe indique que le franchiseur, qui peut avoir des difficultés lors de l’estimation de l’investissement initial,«ne doit divulguer au futur franchisé qu’une évaluation raisonnable des coûts basée sur les informations que le franchiseur détient déjà ou peut facilement obtenir» et que ce type d’information constitue «au mieux des estimations» qui ne peuvent être garanties., accompagnée, le cas échéant, par l’indication des «modes de financements proposés ou facilités par le franchiseur »520 Art. 6 (1) N (i) a) et b)..

Pas plus que l’obligation de remettre au franchisé une présentation de l’état du marché n’implique celle de lui communiquer une étude de marché, l’obligation de préciser la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l’enseigne ou à la marque ne suppose celle de remettre au franchisé un compte de résultats prévisionnels521 Trib. com.. Paris, 31 janv. 2007, RG n°2001073161, inédit; CA Paris, 23 nov. 2006, Juris-Data n°339929..

En effet, rien dans le texte ne permet de faire une telle assimilation: seuls les dépenses et investissements doivent être indiqués, et non les recettes; en outre, les dépenses et investissements auxquels fait référence la loi ne sont ni lointains ni hypothétiques, mais précis, certains et imminents, car il s’agit de ceux qui, spécifiques à l’enseigne, seront exposés par le franchisé avant le début de l’exploitation.

De plus, une telle interprétation est, une fois encore, contraire à l’esprit du contrat de franchise: le franchisé est un commerçant indépendant; il n’appartient donc pas au franchiseur d’effectuer son travail à sa place en procédant à des comptes d’exploitation prévisionnels522 V. J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas 2004, n°926. V. CA Paris, 7 déc. 2005, Juris-Data n°296362: l’établissement du compte d’exploitation prévisionnel «incombe nécessairement» au franchisé «sauf à méconnaître directement l’autonomie inhérente à tout commerçant indépendant». V. égalementCA Paris, 5 juill. 2006, Juris-Data n°312416 ; Trib. com. Paris, 17 janv. 2006, Juris-Data n°304909.. Par ailleurs, le franchisé est seul conscient de ses propres compétences, dont dépend en grande partie son futur chiffre d’affaires. C’est donc lui qui est en mesure d’effectuer un compte de résultats prévisionnel susceptible de correspondre à la réalité.

b) Sincérité de l’information

150. Présentation de l’obligation de sincérité dans l’information – L’alinéa 1 de l’article L. 330-3 du code de commerce impose au franchiseur de fournir au franchisé «un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause».

Les informations remises au franchisé doivent donc revêtir une qualité particulière: celle de la sincérité. Dans le vocabulaire courant, la sincérité signifie, entre autres, «authenticité, absence de trucage»er Le Petit Robert, dictionnaire de la langue française, Dictionnaires Robert, éd. 2003.. L’expression a été rapprochée de la régularité et de la sincérité des comptes que les commissaires aux comptes ont l’obligation de vérifier523 V. sur ce point, M. Behar-Touchais et G. Virassamy, Les contrats de distribution, LGDJ, 1999, n°54.. Dans ce cadre, la sincérité a été définie comme «l’application de bonne foi[des]règles et procédures[en vigueur]en fonction de la connaissance que les responsables de l’établissement des comptes ont de la réalité et de l’importance relative des événements enregistrés»524 A. CHARVERIAT et A. COURET, Sociétés commerciales, éd. Francis Lefebvre, coll. Mémento pratique, 2007, n°25023., ou encore, comme «l’expression claire de la situation sociale, sans déguisement ni détour»525 Y. Guyon, Droit des affaires, T. 1, 10ème éd., 1998, n°380, cité in M. Behar-Touchais et G. Virassamy, Les contrats de distribution, LGDJ, 1999, n°54..

151. Portée de l’obligation de sincérité dans l’information – Le franchiseur a l’obligation légale de fournir une information qu’il sait authentique, et de ne pas fournir une information fausse. Cette information n’est pas limitée à ce qu’il sait spontanément, mais s’étend à ce que, en sa qualité de franchiseur, il doit savoir: il ne saurait, par exemple, se décharger de son obligation de remettre au franchisé une présentation de l’état du marché général et local. En conséquence, afin de fournir une information sincère, le franchiseur a l’obligation de se renseigner526 V. en ce sens Ph. Neau-Leduc, La théorie générale des obligations à l’épreuve de la loi Doubin, Cah. dr. entr. 1998, p. 27; v. également M.-J. Grollemund-Loustalot-Forest, L’obligation entre contractants dans les contrats de distribution, RJ com. 1993, p. 60: «la sincérité suppose l’exactitude de ce qui est révélé par rapport à la réalité connue des contractants eu égard à leur qualité»..

De plus, l’information sincère ne saurait être générale et floue527 V. notamment en ce sens D. Mainguy et J.-L. Respaud, Comment renforcer l’efficacité de la «loi Doubin» (C. com. art. L. 330-3)?, Cont. conc. consom. mars 2003, chron., p. 5.: elle doit, selon les termes mêmes de l’article L. 330-3 du code de commerce, permettre au franchisé «de s'engager en connaissance de cause», ce qui n’est envisageable que si elle atteint un degré de précision suffisant. Il n’est cependant pas exigé du franchiseur une précision telle que tout effort soit épargné au franchisé, se dernier ayant lui-même l’obligation de «se» renseigner528 Trib. com. Paris, 31 janv. 2007, RG n°2001073161, inédit: considérant que le franchiseur ayant ouvert deux établissements pilotes à Paris n’avait pas l’obligation d’en ouvrir en province préalablement à l’implantation du franchisé hors de la capitale dès lors qu’aucun texte n’impose au franchiseur «de faire des magasins pilotes dans telles ou telles zones, que ceci serait pratiquement impossible à réaliser, que ce serait d’une certaine manière la négation de la franchise, le franchisé se devant lui-même de régionaliser les informations qu’on lui donne dans la région dans laquelle il est appelé à exercer la franchise»; V. à rapprocher, CA Paris, 16 avr. 1991, Juris-Data n°021700. .

Enfin, la sincérité n’implique pas systématiquement que toutes les informations fournies par le franchiseur se révèlent rigoureusement exactes: dans certaines hypothèses, l’information fournie ne peut reposer que sur des conjectures. Dans ce cas, la sincérité implique que le franchiseur ait cru légitimement à la véracité du renseignement qu’il transmettait au franchisé529 V. en ce sens Ph. Neau-Leduc, La théorie générale des obligations à l’épreuve de la loi Doubin, Cah. dr. entr. 1998, p. 27: «si l’information sincère doit confiner à l’exactitude, elle ne peut lui être assimilée. Le débiteur de l’information est tenu d’une simple obligation de moyens et ne peut se voir reprocher des erreurs d’estimation non fautives».: l’obligation est de moyens et non de résultat.

Le critère de distinction se fonde donc sur le caractère passé ou futur des évènements dont le franchiseur informe le franchisé: comme l’a très justement observé un auteur, seules les informations concernant le passé sont objectives, alors que celles concernant le futur sont nécessairement subjectives, et ne peuvent être certaines530 V. D. Ferrier, Le contenu de l’article 1er, Cah. dr. entr. 1990, n°4 p. 19: «Il y a des informations concernant le passé, et celles concernant le futur. Les premières sont, en principe, objectives. Les secondes sont nécessairement subjectives. Autant on peut être exigeant au regard des premières, autant on doit être conciliant envers les secondes, souvent marquées par l’optimisme ou le pessimisme, naturel ou de commande, du fournisseur».. Il en va ainsi des perspectives de développement du marché et, lorsque le franchiseur les fournit, des études de marché et comptes prévisionnels531 CA Toulouse, 5 mars 2008, RGn°07/05479, inédit; CA Paris, 7 déc. 2005, Juris-Data n°296362: «les chiffres retenus dans tout compte prévisionnel – pour l’établissement duquel il sera souligné que le franchiseur reste débiteur d’une seule obligation de moyens – revêtent un caractère nécessairement aléatoire lié au talent commercial du franchisé et à la nature évolutive inhérente à tout marché»; v. également CA Paris, 20 mars 2003, Juris-Data n°216322..

152. Effet de l’obligation de sincérité pesant sur le franchiseur – L’obligation de sincérité qui pèse sur franchiseur dispense le franchisé de s’assurer de l’authenticité des renseignements qui lui sont remis, lorsque ceux-ci ne revêtent pas de caractère aléatoire, et de douter du sérieux qui a été apporté à la recherche des informations portant sur le futur532 La nature nécessairement aléatoire des évènements futurs ne permet en revanche pas au franchisé de tabler avec certitude sur l’exactitude de ces dernières informations.. En conséquence, le juge ne peut plus, à l’instar des solutions retenues dans les affaires Turco533 Cass. com., 25 févr. 1986, Bull. civ. IV, n°33, p. 28, RTD civ., 1987, p. 85, obs. J. Mestre, RTD com., 1987, p. 246, obs. J. Hemard et B. Bouloc; JCP G II, 1988,,20995, éd. E II15272, note G. Virassamy. et Couturier534 Cass. com., 10févr. 1987, Bull. civ. IV, 1987, n°41; JCP G 1988, II, 20995, note G.Virassamy. , lui faire reproche de ne pas s’être méfié de l’information à lui transmise par le franchiseur (sans que cela ne le dispense de rechercher de plus amples informations, et de faire élaborer une étude de marché). Ainsi, le contrat de franchise est-il annulé lorsque le franchiseur a fourni des renseignements erronés, sans reprocher au franchisé de ne pas avoir procédé à leur vérification535 V. par ex. CA Paris, 4 déc. 2003, Juris-Data n°233437..

Le projet de loi faisait pour sa part référence non à la sincérité, mais à l’utilité de l’information, qui «s’apprécie selon le destinataire qui peut être plus ou moins bien informé»536 M.-J. Grollemund-Loustalot-Forest, L’obligation entre contractants dans les contrats de distribution, RJ com. 1993, p. 60 . Cette formulation, qui se fonde sur l’appréciation de la compétence du créancier de l’obligation d’information, trouve un certain écho actuellement en droit commun, qui fait un principe de la distinction entre client averti et profane en matière de crédit ou de cautionnement537 Cass. ch. Mixte, 29 juin 2007, Bull. civ. n°7; D. 2007, p. 1081, note S. Piédelièvre; RTD civ., 2007, p. 779, note Ph. Jourdain.. Un renseignement peut être plus ou moins utile, et l’expression «toutes précisions utiles» contenue dans le texte initial aurait pu avoir pour effet de diminuer considérablement le nombre de renseignements à fournir par le franchiseur lorsque le franchisé était un professionnel averti. Toutefois, sur le principe, la loi Doubin ne fait aucune distinction, selon un critère de compétence, entre les créanciers de l’information. Le projet de loi par a par conséquent été modifié et l’expression «informations sincères» a finalement été retenue538 V. sur ce point M.-J. Grollemund-Loustalot-Forest, L’obligation entre contractants dans les contrats de distribution, RJ com. 1993, p. 60: «la sincérité suppose l’exactitude de ce qui est révélé par rapport à la réalité connue des contractants eu égard à leur qualité».: la sincérité des informations transmises est due à tout franchisé: le terme de «sincérité» n’implique pas de variation selon les qualités professionnelles du franchisé539 V. notamment en ce sens D. Mainguy et J.-L. Respaud, Comment renforcer l’efficacité de la «loi Doubin» (C. com. art. L. 330-3)?, Cont. conc. consom. mars 2003, chron., p. 5.. Néanmoins si, sur un plan purement formel, la compétence du franchisé n’a aucune incidence sur l’étendue du devoir d’information du franchiseur, elle peut néanmoins faire obstacle à la sanction de la violation de ce devoir, le consentement d’un commerçant aguerri étant moins susceptible d’être légitimement vicié que celui d’un profane540 V. infra n°162 et suiv., sur l’appréciation in concreto du vice du consentement du franchisé..

3. Les modalités de délivrance de l’obligation légale

153. Délai – L’alinéa 4 de l’article L. 330-3 du code de commerce énonce que le document d’information précontractuelle et le projet de contrat doivent être remis vingt jours avant la signature du contrat541 Le délai prévu par l’article 3 de la loi belge Laruelle est d’un mois., et avant le versement d’une somme exigé préalablement à ladite signature542 V. pour un exemple de violation de cette obligation, CA Toulouse, 5 mars 2008, RG n°07/05479, inédit.. Il a été jugé que le délai était respecté lorsque le document a bien été remis vingt jours avant la signature du contrat, peu important le fait que celui-ci prenne effet antérieurement à l’expiration du délai543 Cass. com., 17 juill. 2001 (à propos d’un contrat de concession), Bull. civ. IV, n°153; Juris-Data n°010684; D. 2002, chron., p. 627, note H. Kenfack; RTD civ., 2002, p. 289, note J. Mestre et B. Fages. V. pour une hypothèse inverse (en matière de contrat de franchise) CA Paris, 13 juin 2007, Juris-Data n°356116: l’argument du franchiseur tentant de démontrer que le délai avait été respecté échoue, «le premier jour à prendre en compte pour la vérification du respect du délai (…) étant le jour où l’information précontractuelle a été donnée aux candidats à la franchise et le dernier jour étant le jour de la signature du contrat et non (…) le jour de la prise d’effet du même contrat».. Il semble cependant découler de la même décision, interprétée a contrario, que, dans l’hypothèse où les consentements se sont rencontrés avant la signature du contrat, la date à prendre en compte pour la vérification du respect du délai est celle de la rencontre des consentements544 La Cour de cassation approuve en effet la cour d’appel d’avoir considéré que le délai avait été respecté, après avoir constaté que «la convention n'a été signée que le 13 mars 1992 et qu'aucun accord de volontés ne peut être déduit des correspondances échangées antérieurement entre les parties, qui ne traduisent que les négociations et pourparlers en cours, (…) seule la signature du contrat ayant marqué l'accord effectif de leurs volontés sur les stipulations qu'il devait contenir»; v. dans le sens de l’interprétation a contrario le commentaire de H. Kenfack sous Cass. com., 17 juill. 2001, D. 2002, chron., p. 627, et le commentaire sous le même arrêt de J. Mestre et B. Fages, RTD civ., 2002, p. 289., solution qui serait conforme à la nature consensuelle du contrat de franchise.

La loi prévoit opportunément une exception: lorsque le franchisé verse au franchiseur une somme545 L’article 3 de la loi type sur la divulgation des informations en matière de franchise prévoit un délai de 14 jours avant la survenance du premier des deux évènements suivants: - la signature par le futur franchisé de tout contrat ayant trait à la franchise à l’exception des contrats relatifs à la confidentialité des informations remises ou à remettre par le franchiseur,- le paiement au franchiseur ou un affilié du franchiseur par le futur franchisé de toute somme en relation avec l’acquisition d’une franchise qui ne soit pas remboursable ou dont la restitution est soumise à de telles conditions qu’elle ne soit pas remboursable, à l’exclusion d’une sûreté (caution ou dépôt) octroyée lors de la conclusion d’un contrat de confidentialité. avant la signature du contrat, notamment en vertu d’un contrat de réservation546 V. supra n°118, sur le contrat de réservation., le document d’information précontractuelle doit lui être remis vingt jours avant ledit versement547 Pour l’annulation d’un contrat de franchise, le document d’information précontractuelle ayant été remis moins de vingt jours avant la remise d’un chèque, v. CA Toulouse, 6 nov. 1997, Juris-Data n°049690. Pour la constatation de la violation de cette obligation, mais le rejet de la demande de nullité, le consentement n’ayant pas été vicié, v. CA Versailles, 15 févr. 2001, RG n°1995-3964, inédit..

Ces règles, inspirées du droit de la consommation, ont pour but de donner au franchisé un délai de réflexion, afin de lui permettre de prendre connaissance de l’importante quantité des informations qui lui sont fournies et du projet de contrat, et de procéder à ses propres recherches. Durant le délai qui lui est imparti, le franchisé peut notamment interroger les franchisés dont les coordonnées figurent dans le document d’information précontractuelle, consulter des experts548 Il a ainsi été jugé qu’un contrat devait être annulé, le non respect du délai légal ayant privé le franchisé de la possibilité de soumettre les études de marché et comptes prévisionnels qui lui avaient été remis à un expert-comptable (CA Caen, 4 mai 2005, Juris-Data n°282521). Pour des hypothèses où le contrat est valable en dépit du non-respect du délai légal, faute de vice du consentement, v. Cass. com., 14 juin 2005, pourvois n°04-13.947, inédit; CA Nîmes, 22 mai 2003, Juris-Data n°227880. et des conseils, ou encore faire réaliser une étude de marché et des comptes prévisionnels549 M.-J. Grollemund-Loustalot-Forest, L’obligation d’information entre contractants dans les contrats de distribution, RJ com. 1993, p. 60, n°31 indique en outre que le délai de réflexion a pour but de lutter contre une pratique antérieur consistant à faire signer le contrat au candidat le jour même du premier entretien..

En cas de non respect du délai légal, le contrat pourra être annulé si le retard dans l’information a été de nature à vicier le consentement du franchisé550 CA Caen, 4 mai 2005, Juris-Data n°282521, précité; CA Bordeaux, 15 mars 2000, Juris-Data n°117540. La loi du 31 déc. 1989 étant d’application immédiate, le contrat de franchise signé avant le décret d’application mais après la promulgation de la loi doit être annulé si le projet de contrat n’a pas été remis au franchisé dans le délai de vingt jours (CA Paris, 28 nov. 1997, Juris-Data n°02460). Pour des hypothèses où le contrat est valable en dépit du non-respect du délai légal, faute de vice du consentement, v. Cass. com., 14 juin 2005, Prodim, pourvoi n°04-13.947, inédit; n°04-13.948, inédit; CA Nîmes, 22 mai 2003, Juris-Data n°227880; Cass. com., 22 oct. 2002, pourvoi n°00-22.174, inédit; Cass. com., 21 nov. 2000, pourvoi n°98-12.527, inédit..

La loi n’a pas prévu le cas des évènements importants ou modifications du projet de contrat pouvant survenir entre la remise du document et la signature du contrat. Dans cette hypothèse, une doctrine majoritaire préconise à juste titre la remise d’informations sur ces évènements, cette remise devant constituer le point de départ d’un nouveau délai de vingt jours551 V. en ce sens M. Behar-Touchais et G. Virassamy, Les contrats de la distribution, LGDJ, 1999, n°62; J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004.. La loi type établie par UNIDROIT ne prévoit pas le départ d’un nouveau délai; dans l’hypothèse d’une «modificationimportante des informations devant être divulguées», «le franchiseur doit notifier par écrit toute modification au futur franchisé dès que possible» et avant l’expiration du délai552 Loi type sur la divulgation des informations en matière de franchise, art. 3 (2).. La question ne soulève cependant pas de graves difficultés en pratique, en raison des conditions de sanction du manquement à l’obligation d’information553 V. infra n°161 et suiv., sur la sanction civile de la violation de la loi Doubin..

En cas de renouvellement tacite du contrat, l’information précontractuelle reste due par le franchiseur554 Cass. com., 9 oct. 2007, pourvoi n°05-14.118, Juris-Data n°040801; Cass. com., 14 janv. 2003, pourvoi n°00-11.781, précité: «Mais attendu qu'ayant constaté l'existence d'un nouveau contrat postérieur au 1er janvier 1991, fût-il la reproduction du contrat initial par tacite reconduction, la cour d'appel a justement retenu que la société Hygiène diffusion devait se conformer à l'obligation d'information résultant de l'article 1er de la loi n°89-1008 du 31 décembre 1989 pour ce contrat »., et doit donc être communiquée au franchisé vingt jours avant ladite reconduction. En cas de manquement, le franchisé devra démontrer que son consentement a été vicié, ce qui pourra se révéler difficile si le contrat est reconduit tacitement, et donc aux mêmes conditions. Il est utile de relever à ce titre que la loi type précitée prévoit que le franchiseur est dispensé de fournir le document d’information précontractuelle au franchisé dans certaines hypothèses, dont celles du renouvellement du contrat aux mêmes conditions555 Loi type sur la divulgation des informations en matière de franchise, art. 5 F..

154. Remise d’un écrit – Des termes de la loi du 31 décembre 1989, qui impose à l’une des parties «de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères», la jurisprudence a conclu que le document d’information précontractuelle devait être remis sous la forme d’un écrit556 V. sur ce point Ph. Neau-Leduc, La théorie générale des obligations à l’épreuve de la loi Doubin, Cah. dr. entr. 1998, p. 27, n°11 et 12: «Il s’agit (…) «de fournir à l’autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s’engager en connaissance de cause». Le singulier employé par le législateur confirme l’analyse: c’est d’abord la fourniture d’un document qui permet l’engagement, et non la simple transmission des informations, fussent-elles sincères.» V. également M. Behar-Touchais et G. Virassamy, Les contrats de la distribution, LGDJ,, 1999, n°60.; J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°932: estimant néanmoins que, si la loi exige un support, celui-ci peut être un écrit ou un support magnétique.. Dans le cas contraire, le contrat peut être annulé557 V. en ce sens CA Paris, 24 mars 1995, Juris-Data n°021147: le franchiseur «à qui incombe (…) l’obligation de communiquer par écrit l’ensemble de ces informations, au minimum vingt jours avant la signature du contrat de franchise, n’est pas fondée à soutenir qu’il appartenait à la société X… de rechercher par ses propres moyens ou de réclamer les informations manquantes».. La loi, selon cette interprétation, impose ainsi, outre une règle de fond attachée au contenu de l’information, une règle de forme aux pourparlers qui, en droit commun, sont libres, et peuvent se dérouler oralement558 V. supra n°93 et suiv. sur le déroulement des pourparlers.. L’article 4 (1) de la loi type élaborée par UNIDROIT énonce quant à lui expressément que «l’information doit être fournie par écrit»559 C’est également le cas dans plusieurs autres Etats ayant adopté une loi relative à l’information précontractuelle du franchisé.. En outre, il a été jugé, dans un arrêt remarqué560 V. Ph. Neau-Leduc, La théorie générale des obligations à l’épreuve de la loi Doubin, Cah. dr. entr. 1998, p. 27 n°11., que le document d’information précontractuelle devait être effectivement remis au franchisé, et non simplement mis à sa disposition561 CA Paris, 14 nov. 1997, Juris-Data n°024744 : «Considérant que la société Bricorama ne peut utilement se retrancher derrière une clause du contrat litigieux par laquelle “elle mettait à la disposition de l’affiliée les informations prévues à l’article 1er de la loi du 31 décembre 1989 et à son décret d’application du 4 avril 1991” pour tenter de démontrer le respect de ces textes ; Qu’en effet, comme le soutient à bon droit la société X…, la mise à disposition de documents se distingue de la remise effective des mêmes documents»..

4. La preuve relative à l’obligation d’information

a) La preuve de l’existence de l’obligation

155. Charge de la preuve de l’existence de l’obligation légale – Par définition, l’obligation de source légale s’impose au franchiseur, qui est légalement tenu de fournir une information sincère ; la preuve de l’existence de l’obligation ne pose donc aucune difficulté.

b) La preuve de l’exécution de l’obligation

156. Charge de la preuve – Celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de l’obligation562 Cass. civ. 1ère, 25 avr. 1997, Bull. civ. I, n°75; V. aussi, Cass. civ. 2ème, 20 sept. 2005, pourvoi n°04-10.548, inédit. S’agissant de la matière contractuelle, ces decisions sont conformes à l’article 1315 du code civil, qui dispose en son alinéa 2 : « Réciproquement, celui qui se pretend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ».. En conséquence, les juridictions rappellent régulièrement que le franchiseur – débiteur de l’obligation d’information dans le cadre de la franchise – doit donc rapporter la preuve de l’exécution de l’obligation d’information563 Cass. com., 16 mai 2000, pourvoi n°97-16.386, inédit ; v. notamment pour les juridictions du fond : CA Paris, 23 nov. 2006, Juris-Data n°339929; CA Paris, 7 déc. 2005, Juris-Data n°296362; CA Pau, 10 oct. 2005, Juris-Data n°291080; CA Lyon, 31 mars 2005, Juris-Data n°274619; CABasse-Terre, 20 oct. 2003, Juris-Data n°247239; CA Paris, 9 sept. 1997, Juris-Data n°022292; CA Paris, 24 mars 1995, Juris-Data n°021147. dans le délai prévu par la loi564 CA Toulouse, 13 sept. 2000 (deux espèces), Juris-Data n°128143 et n°125550..

157. Mode de preuve – Le franchiseur peut prouver qu’il s’est acquitté de son obligation précontractuelle d’information par tous moyens565 V. notamment Cass. com., 20 oct. 1998, Juris-Data n°004091; pour une affaire où la preuve ressort des affirmations précédentes des franchisés eux-mêmes, v. CA 7 déc. 2005, Juris-Data n°296362; pour une affaire où la preuve de la remise de l’information exigée par la loi est déduite de la longueur des négociations, v. Cass. com., 20 oct. 1998, pourvoi n°96-15.378, inédit.. Cependant, le mode de preuve doit permettre d’identifier de façon suffisamment précise les informations qui ont été transmises: une attestation rédigée en termes généraux ne permet pas de constituer une telle preuve566 CA Lyon, 31 mars 2005, Juris-Data n°274619.. En outre, nul ne pouvant se constituer de preuve à soi-même, le franchiseur ne peut attester lui-même avoir remis l’information prévue par la loi Doubin et son décret d’application au franchisé567 CA Lyon, 31 mars 2005, Juris-Data n°274619..

La jurisprudence admet que le franchiseur ménage cette preuve à l’avance, en prévoyant au contrat – ce qui est fréquent en pratique – une clause par laquelle le franchisé reconnaît avoir reçu, vingt jours au moins avant la signature, une information comportant les éléments prévus par les prescriptions légales et réglementaires568 Cass. com., 14 janv. 2003, pourvoi n°01-10.120, inédit; CA Paris, 23 nov. 2006, Juris-Data n°339929; CA Paris, 25 sept. 1998, Juris-Data n°024245. La preuve peut aussi découler de la signature par le franchisé d’une «déclaration préalable à la remise du document d’information pré-contractuel»: CA Versailles, 15 févr. 2001, Juris-Data n°145000, ou d’une «attestation par laquelle [il] reconnaissait [lui]-même expressément "avoir reçu [du représentant du franchiseur] les informations et le dossier d'information sur la franchise tels que prévus par la loi n '89-1108 du 31 décembre 1989 et le décret n ''91-337 du 4 avril 1991 ..."» deux mois avant la signature du contrat (CA Paris, 20 févr. 2008, RG n°05/21773, inédit).. Ce type de clause a pour effet de renverser la charge de la preuve: le franchisé devra alors prouver que le franchiseur n’a pas rempli son obligation d’information. Une simple allégation du franchisé en ce sens sera en principe insuffisante; en effet, il a été jugé qu’il était «exclu que [les franchisées], en commerçantes avisées et gérantes de société responsables, aient pu reconnaître ainsi avoir reçu une documentation d’information si tel n’avait pas été le cas»569 CA Paris, 23 nov. 2006, Juris-Data n°339929.. Ici encore, la clause, pour être efficace, doit être rédigée dans des termes précis: une clause par laquelle le franchisé reconnaît avoir reçu les documents précontractuels, rédigée en termes généraux, est «insuffisante pour démontrer que [le franchisé] a reçu l’information complète et précise visée par l’Article 1 de la Loi Doubin et par l’Article 1erer de son Décret d’application»570 CA Montpellier, 4 déc. 1997,Juris-Data n°056968: il convient de souligner que, dans cette affaire, un courrier versé aux débats entrait en contradiction avec cette reconnaissance; dans l’affaire précitée par laquelle la Cour d’appel de Paris admettait l’efficacité de la clause litigieuse (23 nov. 2006, Juris-Data n°339929) ladite clause était rédigée en termes très précis, et faisait la liste des documents qui avaient été remis au franchisé. Il semble cependant que la référence à la loi Doubin et à son décret d’application puisse suffire: la Cour d’appel de Montpellier a jugé efficace une clause par laquelle le franchisé reconnaissait avoir «eu la possibilité et le temps nécessaire avant la signature du présent contrat pour réfléchir, se faire conseiller sur la base notamment du document d’informations précontractuelles tels que définis par la loi 89-1008 du 31 décembre 1989 et le décret n°91-337 du 4 avril 1991» (CA Montpellier 21 janv. 2003, Juris-Data n°257318); v. néanmoins contra CA Lyon, 3 juin 2004, Juris-Data n°246758, concernant une clause rédigée en des termes similaires, mais ne suffisant pas à prouver la remise du document, d’autant plus que ledit document n’avait pas été communiqué..

5. La sanction du manquement à l’obligation d’information

158. Loi – En cas de manquement par le franchiseur à son obligation d’information, la loi prévoit une sanction pénale. Elle est en revanche silencieuse s’agissant de la nature de la sanction civile, ce qui a suscité de nombreuses discussions.

a) La sanction civile du manquement à l’obligation d’information

159. Positionnement du problème – La loi n’a pas prévu la sanction civile du manquement à l’obligation d’information née de la loi Doubin.

Cette obligation, comme les autres obligations de même type qui se développent dans divers domaines du droit, découle de l’exigence de bonne foi571 V. notamment en ce sens M.-J. Grollemund-Loustalot-Forest, L’obligation d’information entre contractants dans les contrats de distribution, RJ com. 1993, p. 60. dans l’exécution du contrat, qui se manifeste jusque dans la période précontractuelle. Le manquement aux obligations d’information ou de renseignement mises à la charge de certains professionnels est susceptible d’être source, selon le cas, de vice du consentement ou de responsabilité civile pour l’auteur du manquement572 V. sur ces deux conséquences M. Michel De Juglart, L’obligation de renseignements dans les contrats, RTD civ., 1945, p. 1., voire, s’il s’agit d’une obligation contractuelle de renseignement, de responsabilité contractuelle573 Citons, par exemple, le cas de l’information due par le médecin à son patient. En effet, si la loi du 4 mars 2002 régit aujourd’hui la responsabilité médicale, rappelons que l’arrêt Mercier (Cass. civ., 20 mai 1936, GAJC n°93) avait tranché la controverse sur la nature de cette responsabilité en faveur de la responsabilité contractuelle., de résiliation, ou de résolution574 V., sur la distinction entre les sanctions respectives des obligations contractuelles d’information et des obligations d’information ayant une incidence sur le consentement, B. Petit, Contrats et obligations – obligation d’information, J.-Cl. Civil code,Art. 1136 à 1145, Fasc. 50, 2003, §. 65.. Selon le cas, le contrat est annulé, résilié ou résolu, et le préjudice de la victime est éventuellement réparé.

Le manquement à l’obligation imposée par l’article L. 330-3 du code de commerce, ainsi que cela ressort dela jurisprudence, est principalement sanctionné par l’annulation du contrat fondée sur le vice du consentement; le franchisé peut également agir sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

α) L’annulation du contrat fondée sur le vice du consentement

i) Nature de la sanction: la nullité relative

160. Nullité – Les juridictions ont dans un premier temps hésité sur la sanction à donner au manquement à l’obligation d’information. Bien qu’il s’agisse d’une obligation précontractuelle – et donc extracontractuelle –, certaines décisions se sont égarées par le passé en prononçant la résolution du contrat aux torts exclusifs (ou partagés) du franchiseur575 V. Trib. com. Paris, 13 juin 1996, Juris-Data n°042844; Trib. com. Paris, 15 avr. 1996, Juris-Data n°042056.V. également, pour une solution curieuse CA Toulouse, 18 déc. 1997, Juris-Data n°056216, qui, après avoir constaté que le consentement du distributeur avait été vicié, prononce la résolution du contrat. Certaines décisions récentes montrent que la résolution pour inexécution de l’obligation précontractuelle n’est pas totalement abandonnée. V. ainsi CA Rennes, 6 mai 2003, Juris-Data n°221106: résolution du contrat aux torts partagés des parties, le tort du franchiseur ayant consisté en l’absence d’information relative au montant des investissements nécessaires préalables à l'exploitation. V. également une résiliation justifiée par des circonstances particulières: l’obligation contractuelle de fournir une étude prévisionnelle est découverte par la Cour dans le contrat de franchise lui-même, et l’étude – non sérieuse – a été fournie après la signature dudit contrat (CA Paris, 21 oct. 1998, Juris-Data n°024128). V. en outre, pour une hypothèse proche, CA Paris, 1er févr. 2006, Juris-Data n°309721: là encore, l’obligation de fournir une étude prévisionnelle figure dans le contrat de franchise lui-même; cependant, l’étude a été remise au franchisé avant la signature du contrat.. Néanmoins, la grande majorité des juridictions du fond s’est prononcée en faveur de la nullité576 CA Paris, 28 nov. 1997, Juris-Data n°024604; CA Paris, 14 nov. 1997, Juris-Data n°024744; CA Toulouse, 6 nov. 1997, Juris-Data n°049690; CA Paris, 9 sept. 1997, Juris-Data n°022292; CA Paris, 18 juin 1997, Juris-Data n°021947; CA Lyon, 6 juin 1997, Juris-Data n°043563; CA Lyon, 28 mars 1997, Juris-Data n°041137; CA Paris, 28 mars 1997, Juris-Data n°021924; CA Poitiers, 11 mars 1997; Trib. com. Paris, 23 janv. 1996, Juris-Data n°040980; CA Paris, 17 mai 1995, Juris-Data n°022611; CA Paris, 24 mars 1995, Juris-Data n°021147; CA Paris, 20 sept. 1994, Juris-Data n°023140; CA Paris, 30 juin 1994, Juris-Data n°023139; CA Paris, 7 nov. 1991, Juris-Data n°024536., position qui a été adoptée par la Cour de cassation577 Cass. com., 24 sept. 2003, pourvoi n° 01-11.595; Juris-Data n°020344; Cass. com., 6 mai 2003, pourvoi n°01-00.515, inédit; Cass. com., 11 févr. 2003, Juris-Data n°017835; Cass. com., 16 mai 2000, pourvoi n°97-16.386, inédit; Cass. com., 20 oct. 1998,pourvoi n°96-13.159, inédit; Cass. com., 24 mars 1998, pourvoi n°96-13.158, inédit. et réaffirmée par Haute juridiction dans un arrêt récent578 Cass. com., 12 févr. 2008, pourvoi n°07-10.462; Juris-Data n°042780 cassant au visa des articles 1184 du code civil et L. 330-3 du code de commerce l’arrêt d’une cour d’appel qui, à la demande de l’une des parties, avait prononcé la résiliation du contrat pour violation de l’obligation précontractuelle de renseignement: «Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la violation de l’obligation précontractuelle d’information et de renseignements, prévue à l’article L. 330-3 du code de commerce, si elle peut fonder la nullité du contrat de franchise en cas de vice du consentement, ne saurait entraîner à elle seule sa résiliation, la cour d’appel a violé les textes susvisés».; les juridictions du fond s’accordent désormais pour prononcer la nullité du contrat si les conditions en sont remplies579 CA Paris, 16 nov. 2006, Juris-Data n°322715; CA Paris, 26 oct. 2006, Juris-Data n°322712 ; CA Paris, 5 juill. 2006, Juris-Data n°312416; CA Paris, 23 juin 2006, Juris-Data n°312403; CA Paris, 7 juin 2006, Juris-Data n°312420; CA Nîmes, 6 oct. 2005, Juris-Data n°311158; CA Nîmes, 23 juin 2005, Juris-Data n°282018; CA Lyon, 31 mars 2005, Juris-Data n°274619; CA Toulouse, 7 déc. 2004, Juris-Data n°264674; CA Montpellier, 21 sept. 2004, Juris-Data n°255385; CA Lyon, 36 juin 2004, Juris-Data n°246758; Trib. com.. Paris, 24 nov. 2003, Juris-Data n°235448; CA Basse-Terre, 20 oct. 2003, Juris-Data n°247239; CA Montpellier 21 janv. 2003, Juris-Data n°257318; CA Montpellier, 7 janv. 2003, Juris-Data n°212738; CA Montpellier, 26 nov. 2002, Juris-Data n°202571; TGI Carcassonne, 2 mai 2002, Juris-Data n°189518; CA Bordeaux, 30 avr. 2002, Juris-Data n°184858; CA Versailles, 7 févr. 2002, Juris-Data n°210324; CA Lyon, 2 nov. 2001, Juris-Data n°189445; CA Versailles, 15 févr. 2001, Juris-Data n°145000; CA Paris, 28 janv. 2001, Juris-Data n°151449; CA Lyon, 27 oct. 2000, Juris-Data n°132234; CA Toulouse, 13 sept. 2000 (2 affaires), Juris-Data n°125550 et n°128143; CA Toulouse, 29 juin 2000, Juris-Data n°121450; CA Bordeaux, 15 mars 2000, Juris-Data n°117540; CA Paris, 1er déc. 1999, Juris-Data n°117888; Trib. com. Paris, 8 janv. 1999, Juris-Data n°040120. V. également CA Paris, 31 janv. 2002, Juris-Data n°170815 qui, pour rejeter une demande tendant à la résiliation du contrat fondée sur la différence importante existant entre les comptes prévisionnels et les comptes obtenus répond: « Considérant que les comptes de résultat prévisionnels fournis au titre de l’information pré-contractuelle n’ont pas valeur d’engagement contractuel pour le franchiseur, qui ne s’est pas obligé à en garantir la réalisation par le franchisé»..

La jurisprudence a connu la même évolution s’agissant de la sanction des comptes prévisionnels et études de marchés non sincères (responsabilité délictuelle du franchiseur580 Cass. com., 4 déc. 1990, pourvoi n° 89-14.314, inédit; CA Toulouse, 11 déc. 1995, Juris-Data n°049535., remise en cause de l’économie générale du contrat faisant obstacle à la demande d’une indemnité demandée par le franchiseur581 Cass. com., 24 févr. 1998, pourvoi n°95-20.438, inédit.…). Elle se prononce désormais en faveur de la nullité du contrat de franchise, fondée sur le vice du consentement du franchisé582 CA Aix-en-Provence, 29 mai 2006, Juris-Data n°306573; CA Rouen, 15 mai 2003, Juris-Data n°218829; Cass. com., 11 févr. 2003, pourvoi n°01-03.932, inédit ; CA Paris, 1er déc. 1999, Juris-Data n°117888; CA Paris, 18 sept. 1996, Juris-Data n°022995, quel que soit le fondement, légal ou contractuel, de l’obligation d’information583 V. ainsi, s’agissant d’une obligation contractuelle, CA Paris, 31 janv. 2002, Juris-Data n°170815 qui, pour rejeter une demande tendant à la résiliation du contrat fondée sur la différence importante existant entre les comptes prévisionnels et les comptes obtenus répond: « Considérant que les comptes de résultat prévisionnels fournis au titre de l’information pré-contractuelle n’ont pas valeur d’engagement contractuel pour le franchiseur, qui ne s’est pas obligé à en garantir la réalisation par le franchisé». Cette décision doit être approuvée: qu’elle soit d’origine légale ou contractuelle, l’obligation d’information a pour but de protéger le consentement du franchisé au moment de la signature du contrat de franchise, qui sera annulé, si ledit consentement a été vicié.. La nullité guette donc le contrat lorsque le franchiseur, outrepassant l’obligation légale d’information, remet au franchisé des comptes d’exploitation prévisionnels et une étude de marché. C’est pourquoi il est plus avisé, pour un franchiseur, d’assister le franchisé dans ces démarches, sans pour autant être l’auteur desdits documents.

161. Nullité relative – La nature de la nullité a également fait l’objet d’interrogations. Quelques décisions ont considéré que la méconnaissance de la loi du 31 décembre 1989 entraînait la nullité de plein droit du contrat584 CA Montpellier, 4 déc. 1997, Juris-Data n°056968; CA Paris, 17 mai 1995, Juris-Data n°022611; CA Paris, 30 juin 1994, Juris-Data n°023139: «Considérant que [l’omission par le franchiseur] de fournir à son futur partenaire orléanais les renseignements obligatoires qui lui auraient permis de s’engager en connaissance de cause (…) ne s’analyse pas en une manœuvre dolosive; qu’elle constitue par contre en elle-même une infraction à une disposition d’ordre public et suffit à justifier l’annulation du contrat de franchise»; Trib. com. Paris, 28 sept. 1993, Juris-Data n°047615.V. aussi CA Paris, 21 juin 1996, Juris-Data n°022169: le contrat de franchise avait été signé après l’entrée en vigueur de la loi, mais avant la promulgation du décret érigeant notamment la violation de la loi en contravention; certes, la demande de nullité fondée sur le manquement à l’obligation précontractuelle d’information est rejetée, aucun vice du consentement n’étant démontré, mais les motifs de la Cour laissent entendre que le manquement en lui-même aurait pu provoquer la nullité du contrat si, à l’époque de la signature de celui-ci, ledit manquement avait constitué une contravention.. La Cour de cassation s’est cependant prononcée en faveur d’une solution nettement moins radicale585 V. à ce sujet le commentaire de Ph. Neau-Leduc, La théorie générale des obligations à l’épreuve de la loi Doubin, Cah. dr. entr. 1998, p. 27: «le seul manquement à l’obligation de communiquer les informations requises par la loi Doubin, s’il justifie le prononcé d’une contravention de cinquième classe, ne saurait avoir de répercussion automatique sur la validité e l’acte». : l’article L. 330-3 du code de commerce ayant pour but de protéger le consentement du franchisé, le prononcé de la nullité suppose la démonstration d’un vice du consentement586 V. Cass. com., 10 févr. 1998, Bull. civ. IV, n°71; Juris-Data n°000524 (en matière de location-gérance), Cah. dr. entr. 1998, p. 34; v., en matière de contrat de franchise, Cass. com., 19 oct. 1999 (3 affaires), pourvois n°96-20.392: «Mais attendu que les manquements à l'obligation de remise des documents d’information prévue par l'article 1er de la loi du 31 décembre 1989 n'entraîne la nullité de la convention qu'en cas du vice du consentement»; n°97-14.366; n°97-14.367, inédits., qui ne saurait se déduire du manquement à l’obligation d’information en lui-même587 Cass. com., 2 déc. 1997, D. 1998, somm., p. 334, note D. Ferrier: «Attendu que pour prononcer l'annulation du contrat, l'arrêt énonce que "le non-respect par la société Audreco Conception de son obligation d'information précontractuelle est constitutif du dol prévu par l'article 1116 du code civil"; Attendu qu'en se déterminant par un tel motif sans caractériser un comportement du franchiseur ayant conduit le franchisé à être abusé sur les conditions réelles dans lesquelles il était amené à contracter, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés».. Cette solution est conforme à celle qui est traditionnellement retenue par la jurisprudence en matière de formalisme informatif588 Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, Les contrats spéciaux, op. cit., n°839. Sur les incertitudes des sanctions en matière de formalisme informatif et sur le privilège parfois donné à une nullité absolue: F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Dalloz, 9ème éd., 2005, n°262.. Malgré la résistance de certaines juridictions du fond, qui ont parfois considéré que le manquement à l’obligation légale d’information suffit à lui seul à motiver la nullité du contrat589 V. ainsi CA Montpellier, 3 oct. 2000, Juris-Data n°128551; CA Poitiers, 18 janv. 2000, RG n°98/01262, inédit; CA Montpellier, 21 mars 2000, L. distrib. 2000/4, JCP E 2000, Cah. dr. entr. n°4 p. 18; CA Montpellier, 4 déc. 1997, Juris-Data n°056968; CA Paris, 7 juill. 1995, Juris-Data n°023106., la Cour de cassation réaffirme constamment sa position590 Cass. com., 12 févr. 2008, pourvoi n°07-10.462, inédit; Cass. com.,20 mars 2007, pourvoi n°06-11.290, inédit ; Cass. com., 14 juin 2005 (2 arrêts), pourvois n°04-13.947 et n°04-13.948, Juris-Data n°028996; Cass. com., 11 mars 2003 (2 arrêts), pourvois n°97-14.366 et 97-14.367, inédits; Cass. com.,14 janv. 2003, pourvoi n°01-11.010, inédit; Cass. com., 22 oct. 2002, pourvoi n°00-22.174, inédit; Cass. com., 5 déc. 2000, pourvoi n°97-21.631; Juris-Data n°007354; Cass. com., 21 nov. 2000, pourvoi n°98-12.527, Juris-Data n°007008; Cass. com., 19 oct. 1999, pourvoi n°97-14.366, inédit..

La sanction du manquement à l’article L. 330-3 du code de commerce est donc la nullité relative. En effet, le vice du consentement entraîne la nullité relative du contrat, aussi bien au regard de la théorie classique591 Théorie anthropomorphique: le contrat est assimilé à un corps vivant; il ne peut survivre à certains vices, qui entraînent donc la nullité absolue, alors que d’autres vices ne sont que des maladies guérissables, qui entraînent la nullité relative. que de la théorie moderne592 Théorie fondée sur l’intérêt poursuivi par la règle violée: si l’intérêt protégé est individuel, la nullité est relative; s’il est général, la nullité est absolue. de la distinction entre nullités absolue et relative593 V. Ph. Malaurie, L. Aynes, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Défrénois 2004, n°710.. Celle-ci a une triple conséquence: le délai de prescription de l’action est de cinq ans à compter de la découverte de l’erreur ou du dol ou de la cessation de la violence594 C. civ., art. 1304. – V. pour une application, CA Paris, 14 avr. 1995, Juris-Data n°021571: «Considérant que l’action en nullité a été intentée quatre années après la signature du contrat de franchise; qu’elle se prescrivait par cinq ans selon l’article 1304 du code civil; que la société X… est la dernière qui puisse reprocher aux intimés d’avoir par trop attendu pour réaliser qu’ils avaient été grugés et qu’elle ne leur apportait pratiquement rien en contrepartie des engagements rémunérateurs pour elle seule qu’ils avaient souscrits».; le contrat est susceptible de confirmation595 V. par ex. CA Paris, 28 nov. 1997, Juris-Data n°024604 qui envisage – pour la rejeter – l’éventualité que le franchisé ait renoncé à invoquer la nullité. V. pour des renonciations valables, CA Versailles, 15 févr. 2001, Juris-Data n°145000; CA Lyon, 13 janv. 2000, Juris-Data n°151453. ; seul le franchisé (ou ses ayants droit), personne protégée en l’espèce par le texte, peut agir en nullité. Par ailleurs, il a été décidé que le franchisé ne pouvait plus remettre en question la validité du contrat sur le fondement du manquement du franchiseur à son obligation d’information précontractuelle lorsque le contrat a été exécuté jusqu’au terme convenu596 CA Paris, 20 févr. 2003, Juris-Data n°211466..

La circonstance que la violation de l’obligation d’information prévue à l’article L. 330-3 du code de commerce soit sanctionnée par la nullité du contrat fondée sur le vice du consentement a conduit un auteur597 Ph. Neau-Leduc, La théorie générale des obligations à l’épreuve de la loi Doubin, Cah. dr. entr. 1998, p. 27. à considérer que «l’exigence précontractuelle dev[enait] une exigence contractuelle, puisque son défaut n’[était] sanctionné qu’en cas de conclusion du contrat».Toutefois, cette solution est conforme au droit commun dans la mesure où le manquement a constitué un vice du consentement598 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Dalloz, 9ème éd., 2005, n°260..

ii) Critères de caractérisation du vice du consentement

162. Appréciation in concretoL’obligation d’information imposée par l’article L. 330-3 du code de commerce est en principe absolue; elle bénéficie à tout franchisé, quelles que soient ses compétences. Toutefois, si elle est absolue, c’est sur un plan formel uniquement: le franchiseur doit délivrance de l’ensemble des informations requises à tout franchisé sans distinction mais, le simple fait d’en avoir omises n’entraîne pas automatiquement la nullité et la prise en compte de la compétence du franchisé intervient lors de l’appréciation de l’existence d’une erreur. Pour être excusable, l’erreur doit être légitime, ce qui n’est plus le cas si le franchisé bénéficiait de compétences particulières dans le domaine ou qu’il pouvait se renseigner. Par ce biais, la jurisprudence restaure indirectement sa dimension relative à l’obligation d’information d’origine légale.

Conformément au droit commun et à l’adage «Emptor debet esse curiosus», le franchisé a un devoir de se renseigner599 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, op.cit., n°259; P. Jourdain, Le devoir de se renseigner, D. 1983, p. 139.. Pour que le manquement à une obligation d’information soit caractérisé, il faut non seulement que l’information recelée soit pertinente, mais encore qu’elle fasse l’objet d’une ignorance légitime pour son créancier. L’obligation d’information n’est en effet justifiée qu’en cas de déséquilibre entre les connaissances des cocontractants, qui repose sur deux conditions: la connaissance par le débiteur et l’ignorance légitime du créancier qui s’apprécie in concreto, en fonction de ses compétences. L’obligation d’information imposée par la loi Doubin, telle qu’elle est mise en œuvre par la jurisprudence, respecte en cela ces directives de droit commun, la distinction fondée sur la compétence en matière d’obligation d’information ayant été consacrée par un arrêt de la Chambre mixte de la Cour de cassation du 29 juin 2007600 Cass. ch. Mixte, 29 juin 2007, Bull. ch. Mixte n°7.. En conséquence, le prononcé de la nullité en cas de non respect des articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce donne lieu à une appréciation in concreto de l’état du consentement des franchisés par les juridictions du fond.

Le franchisé, pour que son ignorance soit considérée comme légitime, ne doit donc pas être un professionnel averti, disposant des compétences suffisantes permettant de pallier l’insuffisance d’information601 Le consentement du destinataire de l’information sera vicié ou non, selon que ce dernier est profane ou professionnel averti. D’une manière plus générale en effet, «l’information implique la nécessité d’apporter un plus, une connaissance supplémentaire. Ainsi, on ne peut être sûr d’être en présence d’une information qu’après avoir procédé à une comparaison. (…) Si l’on dispose de plus de certitude après la diffusion de l’information, on est bien en présence d’une information. (…) Dès lors, il apparaît que l’information est quelque chose d’éminemment variable. En effet, on peut être en présence d’une véritable information pour un public non averti et d’une simple confirmation de connaissance pour des personnes avisées» (G. Danjaume, La responsabilité du fait de l’information, JCP G, 1996, I, 3895). En ce sens, la nécessité de faire dépendre la sanction du défaut d’information d’une caractérisation in concreto de l’existence d’un vice du consentement découle de la notion même d’information.. En ce sens, la jurisprudence considère que l’ignorance du franchisé n’est pas légitime et, par conséquent, que son consentement n’a pas été vicié lorsquenotamment :

- le franchisé se prévaut de l’absence de présentation de l’état du marché et de ses perspectives de développement alors qu’il avait exercé, pendant une longue période et sur le même emplacement, l’activité objet du contrat602 CA Paris, 16 nov. 2006, Juris-Data n°322715 (plusieurs années); CA Basse-Terre, 20 oct. 2003, Juris-Data n°247239 (huit ans) ; CA Toulouse, 27 mai 2003, Juris-Data n°218275 (plusieurs années); CA Paris, 1er juill. 2003, Juris-Data n°226517 (neuf mois). V. cependant en sens contraire CA Montpellier, 14 oct. 2003, Juris-Data n°225745.;

- le candidat franchisé, commerçant expérimenté, conteste la véracité du chiffre d’affaires prévisionnel alors qu’il pouvait parfaitement se renseigner quant à la faisabilité dudit chiffre d’affaires auprès des franchisés dont la liste lui avait été fournie603 CA Nîmes, 23 juin 2005, Juris-Data n°282018.;

- le franchisé, commerçant expérimenté604 Trib. com. Paris, 31 janv. 2007, RG n°2001073161, inédit: la non communication des comptes du franchiseur dans le document d’information précontractuelle ne peut entraîner la nullité du contrat, le fait que le franchisé, commerçant averti, ait signé le contrat sans avoir demandé la communication desdits comptes prouvant qu’il s’estimait suffisamment renseigné; CA Paris, 7 juin 2006, Juris-Data n°312420: le franchisé avait exercé une activité commerciale indépendante pendant plus de seize ans; Cass. com., 7 juill. 2004, pourvoi n°02-15.950; Bull. civ. IV, n°150; Cass. com., 1er juill. 2003, pourvoi n°01-12.699, inédit. V. en outre, pour un contrat non soumis à la loi du 31 déc. 1989, CA Montpellier, 10 nov. 1992, Juris-Data n° 034582. V. cependant en sens contraire CA Montpellier, 14 oct. 2003, Juris-Data n°225745; CA Paris, 27 nov. 2002, Juris-Data n°202883., fait état de l’absence ou des inexactitudes des indications sur le réseau ou le marché, alors qu’il exploitait déjà un ou plusieurs autres magasins franchisés au sein du réseau605 CA Paris, 29 nov. 2007, Juris-Data n°353808 (concession); CA Lyon, 22 mars 2007, Juris-Data n°332144; Trib. com. Chartres, 7 mars 2006, jugement n°115, inédit; CA Lyon, 10 nov. 2005, RG n°05/04990, inédit; CA Paris, 25 sept. 1998, Juris-Data n°024245. V. pour une hypothèse procheCA Dijon, 15 nov. 2005, RG n°04/01450, inédit : le franchisé avait remplacé son prédécesseur pendant l’hospitalisation de ce dernier, et assisté à plusieurs réunions du réseau, avant d’acquérir la franchise.ou que, de façon plus générale, il était «rompu» aux techniques du franchisage606 CA Limoges, 28 oct. 1997, Juris-Data n°1997-056867. En revanche, lorsque le franchisé, commerçant expérimenté, n’a jamais travaillé au sein d’un réseau, son consentement est susceptible d’être trompé lorsqu’aucune information ne lui a été donnée préalablement à la signature du contrat (CA Lyon, 30 avr. 2008, Juris-Data n° 364983). ;

- deux personnes physiques font état d’un défaut d’information portant sur le nombre d’entreprises ayant quitté le réseau et sur la composition de la clientèle locale, alors que l’une est ingénieur et l’autre rompue aux méthodes comptables607 Trib. com. Paris, 17 janv. 2006, Juris-Data n°304909: soulignant que «l’expérience d’un secteur particulier n’est pas indispensable à la réussite d’un magasin en franchise».,

- le franchisé argue de l’absence d’information relative au réseau, à l’état du marché local et aux comptes des deux derniers exercices, alors qu’il est docteur en droit et très expérimenté dans l’immobilier, domaine de la franchise concédée608 CA Paris, 13 janv. 1999, Juris-Data n°020634. V. dans le même esprit CA Paris, 16 févr. 2005, Juris-Data n°273091 (l’un des époux était ingénieur, l’autre ancienne directrice d’école)..

A cet égard, tout est affaire d’espèce609 CA Lyon, 3 juin 2004, Juris-Data n°246758: retenant que le statut d’ancien salarié du franchiseur n’impliquait pas la connaissance des informations visées par la loi Doubin..

Si le franchisé n’est pas un professionnel averti, son erreur ne sera pas pour autant automatiquement excusable; il doit avoir été dans l’impossibilité absolue d’accéder à l’information omise. Par conséquent si, à partir des éléments qui lui ont été remis, il pouvait s’informer, son erreur sera inexcusable.

Ainsi dans les hypothèses où:

- le franchiseur n’a pas remis au franchisé de document écrit, mais a donné des informations comptables sur son commerce, s’est livré à une étude de viabilité du projet de création d’un magasin en franchise, et que les parties se sont entretenues régulièrement, notamment sur l’implantation du magasin, les bilans, les stratégies commerciales et les modes de financement du projet, de sorte que le franchisé a pu se faire une opinion précise du projet610 CA Pau, 10 oct. 2005, Juris-Data n°291080.;

- fait défaut l’indication du nombre de franchisés ayant quitté le réseau, mais que les autres documents communiqués étaient suffisants pour lui permettre d’apprécier les risques et l’intérêt du projet611 Trib. com.. Paris, 17 janv. 2006, Juris-Data n°304909. V. pour une hypothèse proche Trib. com. Chambéry, 10 juin 2005, RG n°2004/0402, inédit..

De la même manière, si le franchisé a disposé d’un temps considérable pour réfléchir et s’informer, son erreur sera inexcusable car il n’était pas, là encore, dans l’impossibilité absolue d’accéder à l’information612 La remise du projet de contrat un mois avant la signature ne pallie cependant pas l’omission de l’information dont la connaissance aurait dissuadé le distributeur de contracter (CA Paris, 13 févr. 2004, Juris-Data n°238880l information omise aurait fait apparaître le caractère déficitaire de l’exploitation).. Par conséquent, le fait que le document remis au franchisé ait occulté une partie de la concurrence613 CA Paris, 5 juill. 2006, Juris-Data n°312416., ou la consistance du réseau614 CA Paris, 7 juin 2006, Juris-Data n°312420; Trib. com. Paris, 17 janv. 2006, Juris-Data n°304909.,ne vicie pas le consentement dudit franchisé lorsque la remise a eu lieu plusieurs mois avant la signature du contrat, ce qui permettait au franchisé de procéder lui-même aux recherches sur la concurrence. Il en va de même lorsquenotamment:

- les parties ont entretenu depuis longtemps des relations d’affaires615 CA Toulouse, 27 mai 2003, Juris-Data n°218275; CA Paris, 25 sept. 1998, Juris-Data n°024245.;

- le candidat franchisé a pu, deux mois avant la signature du contrat, s’entretenir avec un représentant du franchiseur et suivre un stage chez l’un des franchisés616 CA Paris, 16 nov. 2006, Juris-Data n°322715..

Les solutions reflètent une incontestable casuistique. Néanmoins, dans tous les cas où l’ignorance du franchisé est légitime, soit qu’il est profane, soit qu’il se trouve dans l’impossibilité absolue de se renseigner, son erreur sera considérée comme excusable. La jurisprudence considère que le vice du consentement est caractérisé lorsque:

- le franchiseur n’indique pas le nombre d’entreprises ayant quitté le réseau durant l’année précédant la signature du contrat, et que l’importance de ce nombre ne pouvait que dissuader le franchisé de signer le contrat617 CA Paris, 26 oct. 2006, Juris-Data n°322712: en l’espèce, les cessations d’activité au cours des douze mois ayant précédé la signature du contrat s’élevaient à plus d’un tiers des magasins franchisés.;

- aucune information concernant le réseau et l’état du marché local n’a été fournie, empêchant ainsi le franchisé «d’apprécier la réalité des perspectives économiques promises»618 CA Paris, 23 juin 2006, Juris-Data n°312403.;

- aucune information n’a été remise, et que le franchiseur a menti au franchisé s’agissant de son expérience, déterminante du consentement du franchisé619 CA Toulouse, 7 déc. 2004, Juris-Data n°264674.;

- le défaut de renseignement a empêché les candidats distributeurs de se renseigner sur l’incidence de certaines clauses620 CA Rouen, 13 nov. 2001, Juris-Data n°168902. et la rentabilité de l’affaire621 CA Rouen, 13 nov. 2001, Juris-Data n°168902 ; CA Reims, 21 janv. 1998, Juris-Data n°041666.;

- le délai de réflexion n’a pas été respecté622 CA Toulouse, 6 nov. 1997, Juris-Data n°049690. ou que le chiffre d’affaires prévisionnel ne reposait sur aucune base objective623 Trib. com.. Paris, 7 nov. 2005, Juris-Data n°299489., alors que le franchisé ne bénéficiait d’aucune expérience en matière commerciale;

- le franchiseur a remis les documents exigés par la loi le jour même de la signature du contrat et omis d’indiquer au candidat franchisé la présence d’un magasin d’usine sur la zone d’exclusivité concédée624 CA Paris, 9 sept. 1997, Juris-Data n°022292..

Ce ne sont que là quelques exemples parmi d’autres.

La remise du projet de contrat un mois avant la signature ne pallie cependant pas l’omission de l’information dont la connaissance aurait dissuadé le distributeur de contracter625 CA Paris, 13 févr. 2004, Juris-Data n°238880: s’agissant d’une information qui aurait fait apparaître le caractère déficitaire de l’exploitation..

iii) Nature du vice

163. Obligation d’information précontractuelle et vices du consentement – Le manquement à une obligation d’information précontractuelle est susceptible de provoquer a priori deux types de vice du consentement626 Le fait qu’un arrêt rendu par la chambre commercial de la Cour de cassation (Cass.com., 10 févr. 1998, Bull. civ. IV, n°71; Juris-Data n°000524) soit rendu au seul visa de la loi du 31 déc. 1989 a conduit un auteur (Ph. Neau-Leduc, La théorie générale des obligations à l’épreuve de la loi Doubin, Cah. dr. entr. 1998, p. 27, n°29) à considérer que la Cour affirmait «l’existence d’un vice autonome du consentement, distinct des vices classiques que sont l’erreur, le dol ou la violence». Néanmoins, dix ans après le prononcé de cet arrêt, on peut observer que certaines des décisions rendues en la matière (Cass. com., 14 juin 2005 (2 arrêts), pourvois n°04-13.947 et n°04-13.948, Juris-Data n°028996; Cass. com., 22 oct. 2002, pourvoi n°00-22.174, inédit; Cass. com., 21 nov. 2000, Juris-Data n°007008; JCP E 2001, n°17, p. 712, note L. Leveneur) visent l’article 1116 du code civil. Par ailleurs, les décisions précitées rendues par les juges du fond montrent que le vice du consentement qui doit être démontré s’inscrit dans la classification prévue par le code civil.. Lorsque l’information n’est pas communiquée sans intention malveillante de son débiteur, le vice est constitué par une erreur. Lorsque le débiteur de l’information dissimule délibérément cette information pour pousser son interlocuteur à contracter, le vice est constitué par un dol. Les juridictions ont à plusieurs reprises relevé l’une et l’autre.

164. Erreur – Pour qu’un contrat soit annulé pour erreur sur le fondement de l’article 1110 du code civil, il faut que cette erreur soit déterminante et porte sur la «substance même de la chose qui en est l’objet»627 C. civ., art. 1110 al. 1. ou, si le contrat est conclu intuitu personnae, sur la personne du cocontractant628 C. civ., art. 1110 al. 2.. La jurisprudence adopte une conception subjective de la qualité substantielle et considère qu’il s’agit de la qualité de la chose dont l’absence aurait amené la victime à ne pas contracter, si elle en avait eu connaissance629 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Dalloz, 9ème éd., 2005, n°216 et suiv.; Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Défrénois, 2004, n°500 et suiv.. Cette qualité doit toutefois être entrée dans le champ contractuel, c’est-à-dire qu’elle doit être connue du cocontractant, ce que la jurisprudence apprécie en fonction des stipulations particulières et de l’économie de la convention.

En matière de contrat de franchise, le manquement du franchiseur à son obligation d’information précontractuelle provoque en général une erreur sur la substance. Ainsi, une présentation très incomplète du marché local est de nature à provoquer une telle erreur dans l’esprit du franchisé630 CA Paris, 23 juin 2006, Juris-Data n°312403: «Considérant que les omissions commises, portant sur la substance même du contrat, ont vicié le consentement du candidat franchisé en l’induisant en erreur, ne lui donnant pas une image exacte de l’environnement et l’empêchant d’apprécier la réalité des perspectives économiques promises». V. également CA Paris, 4 déc. 2003, Juris-Data n°233437; CA Paris, 26 janv. 2001, Juris-Data n°151449.; c’est également le cas des comptes prévisionnels gravement erronés631 CA Paris, 26 janv. 2001, Juris-Data n°151449., d’une présentation non sincère du réseau632 CA 25 sept. 1998, Juris-Data n°024245 (en l’espèce, l’erreur n’est pas établie)., et de l’insuffisance des indications relatives aux investissements spécifiques à l’enseigne qui doivent être effectués par le franchisé633 C’est ce que laisse entendre un arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 31 mars 1995 (Juris-Data n°021569) à propos d’un contrat signé avant l’entrée en vigueur de la loi Doubin. L’erreur n’est pas établie en l’espèce. .

Le contrat de franchise étant emprunt d’un fort intuitus personnae634 V. infra n°435 et suiv., sur l’intuitus personnae dans le cadre de la cession du contrat de franchise., l’erreur sur la personne du franchiseur, telle que notamment sa notoriété635 V. en ce sens, mais concernant un contrat signé avant l’entrée en vigueur de la loi Doubin, CA Aix-en-Provence, 30 nov. 1995, Juris-Data n°050808. ou les condamnations dont il a pu faire l’objet636 V. en matière de dol CA Paris, 3 déc. 1999, Juris-Data n°117889., peut également être envisagée.

Cependant, pour provoquer la nullité d’un contrat, l’erreur doit être excusable, ce qui n’est pas le cas lorsque l’errans a manqué à son obligation de se renseigner637 V. sur ce point F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 9ème éd., 2005, n°223.. Or, en imposant au franchiseur de fournir au franchisé un certain nombre d’informations, le législateur a en principe ôté ces informations du domaine de l’obligation de se renseigner incombant au franchisé. L’erreur due à l’absence d’une information visée par l’article R. 330-1 du code de commerce est donc a priori toujours excusable. A ce titre, la Cour d’appel de Paris a pu considérer que «cette erreur n’a pu revêtir en l’espèce un caractère inexcusable dès lors que les obligations légales de renseigner qui n’ont pas été respectées, visaient précisément à éviter une erreur sur la qualité substantielle de son engagement»638 CA Paris, 14 nov. 1997, Juris-Data n°024744.. Il faut cependant nuancer ce propos: si l’erreur, dans les circonstances qui nous occupent, est en principe excusable, encore faut-il qu’elle existe; or, dans bien des hypothèses, la jurisprudence considère que l’erreur n’a pas pu avoir lieu en dépit de la lacune dans l’information remise, eu égard, comme il l’a été précédemment exposé, aux renseignements dont le franchisé a néanmoins bénéficié639 CA Paris, 16 nov. 2006, Juris-Data n°322715 ; CA Toulouse, 27 mai 2003, Juris-Data n°218275 (concession commerciale) ; CA Paris, 25 sept. 1998, Juris-Data n°024245 ; Trib. com. Paris, 17 janv. 2006, Juris-Data n°304909., au temps dont il a disposé640 CA Paris, 5 juill. 2006, Juris-Data n°312416; CA Paris, 7 juin 2006, Juris-Data n°312420., et/ou à ses qualifications propres641 V. par ex. CA Paris, 16 nov. 2006, Juris-Data n°322715, précité; CA Basse-Terre, 20 oct. 2003, Juris-Data n°247239, précité.. En outre, encore faut-il que l’erreur déterminante ait été réellement due au manquement du franchiseur à son obligation d’information: si elle a été due, au contraire, au manquement du franchisé à son devoir de se renseigner, elle demeure inexcusable642 CA Nîmes, 6 oct. 2005, Juris-Data n°311158 : «l’erreur qu’ils ont commise sur la rentabilité attendue de leur franchise résulte donc à la fois du manquement par le franchiseur à ses obligations d’information, par légèreté ou incompétence, s’agissant de sa première implantation dans cette région géographique d’Ile de France, mais également et surtout de la négligence de la candidate à tirer partie des informations commerciales dont elle disposait elle-même au niveau local et à effectuer des prévisions sérieuses d’activité et de charges comme tout commerçant expérimenté, avant de s’engager contractuellement avec le franchiseur»; CA Nîmes, 23 juin 2005, Juris-Data n°282018..

165. Dol – Le dol, défini à l’article 1116 du code civil, est caractérisé selon la loi «lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté». Il désigne donc «toutes les tromperies par lesquelles un contractant provoque chez son partenaire une erreur qui le détermine à contracter»643 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 9ème éd., 2005, n°228; Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Défrénois, 2004, n°508 et s...

Si le dol était initialement constitué par des manœuvres positives, le silence étant une habileté permise, son domaine a été étendu progressivement à la simple réticence644 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, les obligations, Dalloz, 9ème éd., 2005 n°233; Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, op. cit., n°510.. Pour être caractérisée, la réticence suppose toutefois que le contractant silencieux soit tenu d’une obligation de renseignement, ce qui correspond à la situation du franchiseur, telle qu’elle découle de la loi Doubin. En ce sens, il est très proche du manquement à l’obligation d’information légale précontractuelle: le fait que le franchiseur, tout en sachant qu’il doit une information au franchisé, s’abstienne de la donner semble constituer une réticence dolosive. Un auteur est allé jusqu’à affirmer que l’obligation d’information était la «face positive de l’interdiction du dol»645 G. Farjat, La notion de droit économique, in Droit et économie, Sirey, Arch. philo. droit, 1992, p. 59, cité in Ph. Neau-Leduc, La théorie générale des obligations à l’épreuve de la loi Doubin, Cah. dr. entr. 1998, p. 27.. De ce fait, les juridictions ont tendance à rechercher en premier lieu si le dol est établi et peuvent, à défaut, se placer sur le terrain de l’erreur646 Trib. com.. Paris, 7 nov. 2005, Juris-Data n°299489 ; CA Paris, 26 janv. 2001, Juris-Data n°151449..

Cependant, l’article 1116 du code civil énonce que «le dol ne se présume pas et doit être prouvé»647 V. par ex. CA Paris, 13 juin 2007, Juris-Data n°341064; CA Paris, 14 déc. 2001, Juris-Data n°167948.. Il comprend un élément matériel et un élément intentionnel, et le seul fait que le franchiseur ne communique pas au franchisé l’une des informations visées par l’article R. 330-1 du code civil, s’il constitue sans doute possible l’élément matériel du dol, n’en implique pas nécessairement l’élément intentionnel. En conséquence, les décisions des cours d’appel qui déduisent la réticence dolosive du manquement à la loi Doubin et à son décret d’application sont systématiquement cassées648 Cass. com., 14 juin 2005 (2 arrêts), pourvois n°04-13.947 et n°04-13.948, Juris-Data n°028996 ; Cass. com., 2 déc. 1997, pourvoi n°95-21.563.: la preuve de l’intention de tromper doit être apportée649 V. Cass. com., 8 juill. 2003, Juris-Data n°020082.. C’est ce que les juridictions du fond s’attachent à rechercher650 V. par ex. CA Nîmes, 23 juin 2005, Juris-Data n°282018., la lacune dans l’information pouvant découler d’une simple négligence ou de circonstances extérieures651 V. notamment CA Versailles, 4 juill. 1996, Juris-Data n°043384..

Par ailleurs, le dol n’est cause de nullité du contrat que s’il a provoqué une erreur652 Cass. com., 22 oct. 2002, pourvoi n°00-22.174, inédit; Cass. com., 21 nov. 2000, Juris-Data n°007008, JCP E 2001, n°17, p. 712, note L. Leveneur; Cass. com., 19 oct. 1999, pourvoi n°97-14.367, inédit; pour une hypothèse où la Cour d’appel a suffisamment caractérisé la réticence dolosive ayant vicié le consentement du franchisé, v. Cass. com., 16 mai 2000, pourvoi n°97-16.386, inédit; v. aussi pour les juridictions du fond: CA Lyon, 13 sept. 2007, Juris-Data n°344621; CA Paris, 13 juin 2007, Juris-Data n°356116; CA Grenoble, 30 mai 2007, Juris-Data n°343856. déterminante653 Cass. com., 8 juill. 2003, Juris-Data n°020082.: il doit être prouvé que le franchisé n’aurait pas contracté si le franchiseur s’était acquitté de son obligation d’information. Toutefois, la nature de l’erreur requise en matière de dol diffère de celle requise pour caractériser une erreur au sens de l’article 1110 du code civil. Ainsi, il importe peu, en matière de dol, que l’erreur porte sur la substance; elle peut indifféremment porter sur les motifs ou sur la valeur. De la même manière, l’erreur provoquée est toujours excusable.

La réticence dolosive peut consister, pour le franchiseur, à dissimuler intentionnellement au candidat franchisédes informations déterminantes de sa volonté d’adhérer au réseau; il en va ainsi notamment des informations suivantes :

- l’état du réseau654 Cass. com., 24 mars 1998, pourvoi n°93-13.158, inédit; CA Poitiers, 11 mars 1997, Juris-Data n°057087 (réseau inexistant en réalité).et, plus particulièrement, la fermeture de plusieurs établissements franchisés, dans le but de ne pas décourager le candidat655 CA Paris, 26 oct. 2006, Juris-Data n°322712; CA Versailles, 7 févr. 2002, Juris-Data n°210324.;

- l’état du marché656 Trib. com. Paris, 16 mai 2007, Juris-Data n°341551; CA Versailles, 7 févr. 2002, Juris-Data n°210324.;

- les éléments concernant la fiabilité de la société franchiseur657 CA Toulouse, 29 juin 2000, Juris-Data n°121450.;

- les perspectives de développement658 Cass. com., 24 mars 1998, pourvoi n°93-13.158, inédit; CA Versailles, 7 févr. 2002, Juris-Data n°210324.;

- la présence de concurrents sur le territoire concédé659 Trib. com.. Paris, 16 mai 2007, Juris-Data n°341551; CA Paris, 9 oct. 1997, Juris-Data n°022292.;

- la date de création, les étapes de l’évolution de l’entreprise, et la situation financière de l’ancien titulaire de la marque660 CA Versailles, 7 févr. 2002, Juris-Data n°210324..

La réticence dolosive n’est pas la seule forme de dol qui peut résulter du manquement à l’obligation légale d’information précontractuelle.

En effet, le franchiseur ne se contente pas, dans certaines hypothèses, de retenir une information qui serait de nature à dissuader le candidat franchisé de s’engager, mais lui fournit une information volontairement erronée. La violation des articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce constitue alors un dol par mensonge661 V. par ex. Cass. com., 20 nov. 1998, pourvoi n°98-13.159, Bull. civ. V, n°229; CA Limoges, 2 mars 2006 (informations mensongères sur la marque, qui, en réalité, n’avait fait l’objet d’aucun dépôt auprès de l’INPI); CA Toulouse, 7 déc. 2004, Juris-Data n°264674 (mensonges sur l’expérience du franchiseur); Cass. com., 24 sept. 2003, pourvoi n°01-11.595; Juris-Data n°020344; CA Poitiers, 11 mars 1997, Juris-Data n°057087 (confusion entretenue avec un autre réseau pour faire croire le franchisé en l’existence du réseau auquel il adhérait, alors qu’il en constituait le seul maillon)., voire par manœuvre. Il en est notamment ainsi lorsque le franchiseur communique au franchisé des comptes ou chiffres d’affaires intentionnellement surévalués et qu’il sait irréalistes662 V. par ex. CA Rouen, 15 mai 2003, Juris-Data n°218829; CA Montpellier, 26 nov. 2002, Juris-Data n°202571; CA Toulouse, 29 juin 2000, Juris-Data n°121450; Cass. com., 20 oct. 1998, Juris-Data n°96-13.158..

166. Violence – La violence consiste à contraindre une personne à donner son consentement à un acte en lui inspirant une crainte, alors que sans celle-ci, la victime n’aurait pas contracté.

Le vice de violence affectant le consentement n’a donc pas pour origine une erreur: le contractant qui s’est engagé sous la contrainte ne s’est pas trompé. En conséquence, la fourniture d’une information lacunaire ou erronée, en violation des articles L. 330-3 et R. 330-1 du code du commerce n’est pas de nature à exercer une violence sur le candidat franchisé.

167. Lésion – La lésion consiste en un déséquilibre originel entre les prestations fournies par les parties663 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Dalloz, 9ème éd., 2005, n°302.. Bien qu’elle soit mentionnée dans la section consacrée au consentement dans le chapitre du code civil relatif aux «conditions essentielles pour la validité des conventions», elle ne constitue pas en droit français, en principe, une cause de nullité des conventions. L’article 1118 du code civil dispose en effet: «La lésion ne vicie les conventions que dans certains contrats ou à l'égard de certaines personnes»664 Ce principe connaît quelques exceptions. Ainsi, les incapables peuvent cependant se prévaloir de la lésion pour demander la rescision du contratqu’elles ont passé: lésion simple des mineurs (art. 1305 du code civil) et des majeurs placés sous sauvegarde de justice (art. 435 du code civil) ou curatelle (art. 510-3 du code civil) ou encore faisant l’objet d’un mandat de protection future mis à exécution(art. 488 du code civil). Par ailleurs, certains actes peuvent être annulés pour lésion: lésion pour plus des sept douzièmes du vendeur d’immeuble (art. 1674 du code civil), lésion pour plus d’un quart dans les partages (art. 889 du code civil); V. sur ce point Ph. Malaurie, L. Aynes, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Défrénois 2004, n°518. , les contrats visés dans le code civil étant le partage et la vente d’immeuble.

En matière de contrat de franchise, la lésion ne peut entraîner la nullité du contrat, qui reste valable lorsqu’aucun vice du consentement n’est démontré par ailleurs.

iv) Preuve du vice

168. Charge de la preuve – En droit commun, la charge de la preuve du vice du consentement pèse sur celui qui l’allègue en matière d’erreur665 Cass. civ. 1ère, 16 déc. 1964, D. 1965, p. 136. ainsi qu’en matière de dol pour lequel la solution est expressément consacrée à l’article 1116 du code civil, qui dispose qu’il «ne se présume pas». Cependant, la reconnaissance par la loi d’une obligation précontractuelle d’information à la charge du franchiseur aurait pu inciter la jurisprudence à reconnaître automatiquement, en cas de manquement, une présomption de vice du consentement du franchisé. Certains auteurs ont de surcroît considéré que ce renversement de la charge de la preuve constituait même l’unique apport de la loi Doubin compte tenu du rejet par la Cour de cassation de la nullité automatique du contrat en cas de manquement à ladite loi: en dehors du domaine probatoire, cette disposition particulière se trouvait noyée dans le droit commun666 Ph. Neau-Leduc, La théorie générale des obligations à l’épreuve de la loi Doubin, Cah. dr. entr. 1998, p. 27, n°37: «dans cette hypothèse, la loi Doubin n’a donc d’autre effet que de renverser la charge de [la preuve] qui, classiquement, doit être rapportée par celui qui allègue le vice»; v. également D. Ferrier, Le non respect de l’obligation précontractuelle d’information n’est pas en soi constitutif d’un dol, note sous Cass. com., 2 déc. 1997, D. 1998, somm., p. 334: «La portée de la loi de 1989 se trouve, ainsi, peut être affaiblie mais certainement pas ruinée car, lorsque la communication des informations visées par le décret n°91-337 du 4 avr. 1991 (…) n'aura pas été opérée dans les délais, le débiteur de l'engagement d'exclusivité n'aura pas à rapporter la preuve de l'altération de son consentement, ce sera à l'autre partie, créancière de l'engagement d'exclusivité, d'établir qu'il s'est engagé « en connaissance de cause ». La loi opère donc un renversement de la charge de la preuve.»; D. Mainguy et J.-L. Respaud, Comment renforcer l’efficacité de la «loi Doubin» (C. com., art. L. 330-3)?, Cont. conc. consom., mars 2003, chron., p. 5: «l’efficacitéde l’application de la loi Doubin commande sans doute une appréciation encore plus importante: vers une présomption de vice du consentement du fait de l’inexécution de l’obligation précontractuelle d’information» ; H. Kenfack, Franchise: précisions sur l’obligation précontractuelle d’information, note sous Cass. com., 14 janv. 2003 et 11 févr. 2003, D. 2003, p. 2304..

Dans un premier temps, certaines décisions des juges du fond avaient retenu cette présomption: les juridictions déduisaient de la fausseté ou de l’insuffisance de l’information que le consentement du franchisé avait été vicié par réticence dolosive667 V. par ex. CA Versailles, 27 janv. 2000, cité in D. Mainguy et J.-L. Respaud, Comment renforcer l’efficacité de la «loi DOUBIN» (C. com., art. L. 330-3)?, Cont. conc. consom., mars 2003, chron., p. 5, n°7. V. également CA Limoges, 2 mars 2006, Juris-Data n°308976; CA Lyon, 31 mars 2005, Juris-Data n°274619; CA Toulouse, 13 sept. 2000, Juris-Data n°128143 ; CA Paris, 18 juin 1997, Juris-Data n°021947.; mais l’on sait que les arrêts ayant adopté une telle solution ont été systématiquement cassés par la Haute juridiction668 Cass. com., 14 juin 2005 (2 arrêts), pourvois n°04-13.947 et n°04-13.948, Juris-Data n°028996 ; Cass. com., 2 déc. 1997, pourvoi n°95-21.563, inédit..

La Cour de cassation669 Cass. com., 6 déc. 2005, pourvoi n°03-20.510, inédit; Cass. com., 14 janv. 2003, pourvoi n°01-10.120, inédit; Cass. com., 10 janv. 1995, Les Petites Affiches, 5 mai 1995, n°54, p.13, note O. Gast., suivie par la majorité des juridictions du fond670 CA Lyon, 13 sept. 2007, Juris-Data n°344621; CA Paris, 13 juin 2007, Juris-Data n°356116; CA Grenoble, 30 mai 2007, Juris-Data n°343856; CA Paris, 16 nov. 2006, Juris-Data n°322715 : «Considérant que la société X…, qui se borne à ressasser que l’obligation d’information précontractuelle mise à la charge du franchiseur n’a pas été respectée, s’abstient d’expliquer en quoi son consentement en aurait été vicié ;»; CA Chambéry, 10 oct. 2006, Juris-Data n°322011; Trib. com.., 3 juill. 2006, Juris-Data n°330083 ; CA Paris, 7 déc. 2005, Juris-Data n°296362 ; CA Basse-Terre, 20 oct. 2003, Juris-Data n°247239 ; CA Nîmes, 22 mai 2003, Juris-Data n°227880 ; CA Montpellier, 21 janv. 2003, Juris-Data n°257318; CA Paris, 14 déc. 2001, Juris-Data n°2001-167948; CA Montpellier, 27 nov. 2001, Juris-Data n°176699 ; CA Paris, 26 sept. 2001, Juris-Data n°155594 ; CA Orléans, 1er févr. 2001, Juris-Data n°149484 ; CA Paris, 21 juin 1996, Juris-Data n°022169. V. dans le même sens, pour un contrat non soumis à la loi de1989, CA Versailles, 12 juin 1992, Juris-Data n° 042057., considère en effet que pèse sur celui qui allègue le vice – c'est-à-dire sur le franchisé – la charge de la preuve du vice, de la date à laquelle il a été découvert671 Cass. com., 16 nov. 2004, pourvoi n°01-16.597, inédit., ainsi que, s’agissant du dol, de l’intention de tromper672 CA Lyon, 13 sept. 2007, Juris-Data n°344621 ; CA Paris, 23 juin 2006, Juris-Data n°312403 ; CA Nîmes, 23 juin 2005, Juris-Data n°282018 ; CA Aix-en-Provence, 11 févr. 2005, Juris-Data n°272825 ; CA Montpellier, 21 janv. 2003, Juris-Data n°257318., et ce, alors même qu’aucune information ne lui aurait été remise673 V. en ce sens CA Montpellier, 7 janv. 2003, Juris-Data n°212738.. Le droit commun de la charge de la preuve en matière de vice du consentement s’applique donc nonobstant l’obligation d’information mise à la charge du franchiseur.

169. Moyens de preuve – S’agissant d’un fait juridique, le vice du consentement peut être établi par tous moyens. En particulier, le franchisé peut se référer à des évènements survenus lors de l’exécution du contrat674 Selon la Cour de cassation, en effet, n’inverse pas la charge de la preuve la Cour d’appel qui, pour se prononcer sur l’existence d’un vice du consentement au moment de la formation du contrat, se fonde sur des « éléments d’appréciation postérieurs à cette date » (Cass. com., 6 déc. 2005, pourvoi n°03-20.510, inédit)..

β) La responsabilité délictuelle du franchiseur

170. Réparation du préjudice du franchisé – Le manquement à son obligation d’information par le franchiseur peut être sanctionné sur le terrain contractuel par la nullité, si un vice du consentement est caractérisé, mais il peut également être sanctionné sur le terrain délictuel. En effet, l’information non communiquée au franchisé peut ne pas avoir été déterminante de son consentement, mais sa connaissance aurait pu l’inciter à conclure son contrat à des conditions différentes; dans ce cas, il peut agir sur le fondement de l’article 1382 du code civil pour obtenir réparation du préjudice subi675 Sur la nature de ce préjudice, v. Cass. com., 4 févr. 2004, Juris-Data n°022354 (location-gérance d’une station service): la cour d’appel a pu considérer que le préjudice était constitué par «la privation de la possibilité soit de ne pas contracter, soit de limiter ses engagements financiers pour parvenir à une gestion équilibrée» et que l’indemnisation correspondait donc à «celle des pertes normales d'exploitation subies à l'occasion de ce contrat, sans qu'il y ait faute du locataire-gérant». V. également en ce sens Cass. com., 9 oct. 2007, pourvoi n°05-14.118, inédit..

La responsabilité délictuelle du franchiseur peut ainsi être engagée676 Cass. com., 4 févr. 2004, Juris-Data n°022354 précité., que le franchisé ne veuille – aucune demande en ce sens n’étant formulée677 Cass. com., 21 janv. 2004, pourvoi n°02-16.866, inédit. – ou ne puisse – aucun vice du consentement n’étant démontré678 Cass. com., 9 oct. 2007, pourvoi n°05-14.118, inédit ; Cass. com., 25 sept. 2007, Juris-Data n°040545 (en matière de concession exclusive). – obtenir la nullité du contrat de franchise. Encore faut-il que le franchisé prouve que son préjudice a été causé par la faute du franchiseur dans l’exécution de son obligation précontractuelle de renseignement679 CA Paris, 7 déc. 2005, Juris-Data n°296362 ; CA Caen, 3 nov. 2005, Juris-Data n°286650..

b) La sanction pénale du manquement à l’obligation légale d’information

171. Infractions de droit commun – Plusieurs infractions de droit commun peuvent être envisagées en cas de manquement à l’obligation précontractuelle de renseignement, si leurs conditions sont remplies. Néanmoins, la seule démonstration de ce manquement ne saurait constituer ces infractions: d’une part, celles-ci nécessitent dans la plupart des cas la démonstration d’un élément intentionnel; d’autre part, l’élément matériel de ces infractions ne peut se résumer à ce manquement.

Ainsi en est-il notamment680 V. pour un cas de publicité mensongère CA Limoges, 7 nov. 2003, Juris-Data n°230688: l’annonce destinée aux franchisés annonçait un revenu net moyen mensonger et indiquait que le franchisé n’aurait pas à rechercher sa propre clientèle, ce qui s’était révélé contraire à la réalité; par ailleurs, le chiffre d’affaires prévisionnel mentionné dans les contrats était irréalisable; la Cour d’appel considère que le délit de publicité mensongère est applicable en matière de publicité destinée à rallier de nouveaux franchisés au réseau: «Il convient de rechercher si la loi (…) sur la publicité de nature à induire en erreur est applicable à la création d’entreprise, alors que cette loi, et notamment son article 44, réprime les publicités concernant les qualités substantielles de biens et de service. (…) le contrat de franchisage engage le franchiseur (annonceur) dans une prestation de service commercial à l’égard du franchisé, moyennant une redevance d’entrée et un pourcentage sur les recettes. Dans ces conditions, la loi doit s’appliquer à ce type de services et les allégations sur des montants de revenus garantis et la fourniture de clientèle portent sur des qualités substantielles de ce type de contrat aux yeux du consommateur qui est le franchisé». V. également Cass. crim., 7 févr. 1996, pourvoi n°95-81.308; Juris-Data n°001386 ; Cass. crim., 5 juill. 1988, pourvoi n°88-81.417, inédit ;CA Grenoble, 4 févr. 1988, Juris-Data n°040921. de l’escroquerie, qui constitue dans une certaine mesure le pendant pénal du dol, tout en obéissant il est vrai à des conditions plus restrictives. La réticence dolosive, par exemple, ne peut constituer une escroquerie; pour que l’escroquerie soit constituée, il faut démontrer un élément intentionnel et l’utilisation par le franchiseur de l’un des moyens énumérés par l’article 313-1 du code pénal681 «soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manoeuvres frauduleuses»., dans le but d’obtenir du franchisé la remise des fonds (essentiellement composés du droit d’entrée et des redevances)682 V. pour des affaires concernant des escroqueries en matière de franchise Cass. com., 12 mars 2002, pourvoi n°01-82.556, inédit ; Cass. crim., 3 oct. 1996, pourvoi n°95-85.675, inédit ;Cass. crim., 14 mars 1996, pourvoi n°95-84.561, inédit ; Cass. crim. 8 juin 1995, pourvoi n°94-83.486, inédit ;Cass. crim., 24 janv. 1994, Juris-Data n°92-83.832 ; CA Agen, ch. crim., 21 oct. 1993, Juris-Data n°047821; CA Nancy, 19 mai 1993, Juris-Data n°042455 ; Cass. crim., 10 févr. 1992, pourvoi n°90-86.716, précité. .

172. Infraction spécifique – L’article R. 330-2 du code de commerce, issu de l’article 2 du décret n°91-337 du 4 avril 1991 dispose:

«Est puni des peines d'amende prévues par le 5° de l'article 131-13 du code pénal pour les contraventions de la cinquième classe le fait de mettre à la disposition d'une personne un nom commercial, une marque ou une enseigne en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité sans lui avoir communiqué, vingt jours au moins avant la signature du contrat, le document d'information et le projet de contrat mentionnés à l'article L. 330-3.

En cas de récidive, les peines d'amende prévues le 5° de l'article 131-13 du code pénal pour les contraventions de la cinquième classe commises en récidive sont applicables».

Le manquement par le franchiseur à son obligation précontractuelle d’information est donc sanctionné pénalement en lui-même. Seront donc détaillés les éléments constitutifs et le régime de cette infraction683 V. supra n°136 et suiv., sur la question de la portée de la loi «Doubin»..

α) Elément constitutif

173. Elément matériel – Pour que l’élément matériel de l’infraction soit constitué, il faut qu’un contrat de franchise (pour l’hypothèse qui nous intéresse) soumis à la loi Doubin ait été signé, sans que le franchiseur ait remis au franchisé le document d’information précontractuelle et le contrat prévus par l’article L. 330-3 du code de commerce.

La loi pénale étant d’interprétation stricte, il semble que la signature effective du contrat, et donc l’établissement d’un contrat écrit, soient une condition d’application de l’article R. 330-2 du code de commerce.

Si un contrat de franchise écrit et entrant dans le champ d’application de l’article L. 330-3 du code de commerce a effectivement été signé, l’infraction est constituée dans trois hypothèses:

- aucun document n’a été remis au franchisé;

- le document remis ne contient pas toutes les informations prévues par l’article L. 330-1 et précisées par l’article R. 330-1, ou contient des indications non sincères;

- le document a été remis moins de vingt jours avant la signature du contrat.

174. Absence d’élément intentionnel – L’infraction prévue par l’article R. 330-2 du code de commerce est une contravention. La démonstration de l’élément intentionnel est donc indiférente à la constitution de l’infraction.

Ainsi, l’infraction est constituée dès lors que le franchiseur a manqué à son obligation d’information précontractuelle, préalablement à la formation d’un contrat écrit, peu important que ce manquement soit ou non intentionnel.

β) Répression

i) Auteur de l’infraction

175. Personne morale – Le franchiseur est dans la grande majorité des cas une personne morale.

Le principe de responsabilité pénale des personnes morales est posé par l’article 121-2 du code pénal. La loi du 9 mars 2004 ayant supprimé le principe de spécialité de la responsabilité des personnes morales684 L. n°2004-204 du 9 mars 2004, art. 54 (applicable depuis le 31 déc. 2005)., celles-ci peuvent être poursuivies pour l’ensemble des infractions, parmi lesquelles se trouve celle définie par l’article R. 330-2 du code de commerce, à condition que l’infraction en cause soit commise pour son compte et par son organe ou représentant. L’auteur de l’infraction sera donc en général la société franchiseur. La remise d’un document lacunaire ou l’absence de remise d’un document quelconque sera en effet nécessairement faite pour le compte de la société franchiseur, à qui le devoir de remettre un document incombe conformément à la loi.

176. Personne physique – Le troisième alinéa de l’article 121-2 du code pénal énonce expressément que la responsabilité de la personne morale n’exclut pas celle de la personne physique auteur ou complice de l’infraction. Le principe est donc celui du cumul des responsabilités.

Le dirigeant de la société franchiseur sera donc susceptible de voir sa responsabilité pénale engagée, à moins qu’il ne prouve qu’il a délégué l’un des employés à l’information précontractuelle des franchisés685 Sur les conditions de la délégation, v. Ph. Salvage, Principe de la responsabilité personnelle, J.-Cl. Pénal code, art. 121-1, Fasc. unique, 2001, §. 42 s...

ii) Prescription

177. Délai de prescription – L’infraction prévue par l’article R. 330-2 du code de commerce étant une contravention, son délai de prescription est d’un an à compter de la commission de l’infraction686 C. proc. pén., art. 7. .

178. Point de départ du délai – Le point de départ du délai de prescription dépend de la nature – instantanée ou continue – de l’infraction. L’article R. 330-2 du code de commerce ne précise rien à ce sujet. Il est donc nécessaire de se référer aux critères de droit commun.

En matière d’infraction d’omission, il est admis que l’infraction est instantanée lorsque l’obligation à laquelle le débiteur s’est soustrait en commettant l’infraction consistait en un acte qui devait être effectué à un moment déterminé; dans le cas contraire, elle est continue 687 V. W. Jeandidier, Classification des infractions, J.-Cl. Pénal code, art. 111-1, Fasc. unique, 1998, §. 114..

Or, l’information prévue par l’article L. 330-3 du code de commerce, et dont l’omission est sanctionnée par l’article R. 330-2 du même code, doit être remise à un moment précis, soit vingt jours avant la signature du contrat de franchise. Il semble donc a priori que le délai de prescription d’un an court à compter du vingtième jour précédent la signature du contrat688 V. en ce sens J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°938..

La jurisprudence admet néanmoins, s’agissant des infractions clandestines, que le point de départ du délai de prescription soit retenu jusqu’au moment où l’infraction «est apparu[e] et a pu être constaté[e] dans des conditions permettant la mise en mouvement de l'action publique»689 V. pour un exemple en matière d’abus de biens sociaux Cass. crim., 15 avr. 1991, pourvoi n°90-84.880, inédit; en matière d’abus de confiance Cass. crim., 8 févr. 2006, Bull. crim. n°34; Juris-Data n°032455; en matière d'altération de preuves en vue de faire obstacle à la manifestation de la vérité Cass. crim., 17 déc. 2002, Bull. crim. n°233; Juris-Data n°017217; en matière d'atteinte à l'intimité de la vie privée Cass. crim., 8 juin 1999, pourvoi n°97-82.834; Juris-Data n°003175.. En est-il ainsi du point de départ du délai de prescription de l’action publique lorsque le document remis contenait en apparence toutes les indications requises, mais que ces informations n’étaient pas sincères, ce dont le franchisé n’a pu s’apercevoir qu’après avoir exploité son commerce pendant un certain temps? Un tel report n’est pas accepté par les juridictions dès lors que la victime a ignoré la commission de l’infraction; ainsi, la Cour de cassation a rejeté cette possibilité dans le cas des délits de dénonciation calomnieuse690 V. par ex. Cass. crim. 24 sept. 2002, Bull. crim. n°171; Juris-Data n°015967. et de corruption691 V. par ex. Cass. crim., 16 mai 2001, pourvoi n°00-85.478, inédit.. Il ressort de la jurisprudence que le report du point de départ du délai de prescription nécessite la démonstration du fait «que les actes irréguliers [ont] été dissimulés ou accomplis de manière occulte»692 Cass. crim., 27 oct. 1999, Bull. crim. n°238; Juris-Data n°004317., ce qui suppose une appréciation in concreto par les juridictions.

iii) Sanction

179. Personnes physiques – Le manquement par le franchiseur à son obligation précontractuelle d’information constitue une contravention de cinquième classe. Il peut donc être sanctionné par une amende de 1500 € au maximum693 C. pén., art. 131-13.. Par ailleurs, l’article R. 330-2 du code de commerce prévoyant l’application des règles relatives à la récidive à la contravention qu’il prévoit, l’amende est portée à 3000 €694 C. pén., art. 123-11. en cas de récidive695 J.-P. Clément, La nouvelle donne juridique de la franchise, Gaz. Pal. 1991, Doctr., p. 287: soulignant à ce titre que la récidive «peut se produire très rapidement dans le cas d’un réseau qui se développe.» .

180. Personnes morales – L’article 131-41 du code pénal dispose: «Le taux maximum de l'amende applicable aux personnes morales est égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques par le règlement qui réprime l'infraction».

La personne morale pourra donc se voir condamnée au paiement d’une amende de 7500 €. En cas de récidive, «le taux maximum de l'amende applicable est égal à dix fois celui qui est prévu par le règlement qui réprime cette contravention en ce qui concerne les personnes physiques»696 C. pén., art. 123-15. et sera donc égal à 15000 €.

B. La protection du consentement par le droit commun

181. Interventions du droit commun protecteur du consentement – Si l’article L. 330-3 du code de commerce revêt une importance capitale dans la protection du consentement au contrat de franchise, il n’exclut pas l’application du droit commun en la matière. Bien au contraire, la sanction de la violation dudit article est fondée sur le droit commun des vices du consentement, ainsi qu’il l’a été exposé précédemment.

Le droit commun a également vocation à s’appliquer de façon autonome. Ainsi, il protège seul le consentement des parties aux contrats de franchise non soumis à la loi «Doubin». Au-delà de cette hypothèse marginale, doit être examinée la question de l’incidence de l’obligation d’information de droit commun sur les contrats de franchise soumis à l’article L. 330-3 du code de commerce. Par ailleurs, le consentement est susceptible d’être vicié en dehors de l’hypothèse des obligations d’information.

1. Obligation d’information

a) Respect de la loi «Doubin» et bonne foi précontractuelle de droit commun

α) Informations faisant défaut

182. Informations oubliées? – Ainsi qu’on l’a déjà indiqué697 V. supra n°146, sur la question de la présentation de l’état du marché., les dispositions de la loi Doubin et de son décret d’application sont d’interprétation stricte: un contrat ne pourra pas être annulé sur le fondement des articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce si le franchiseur a transmis au franchisé l’ensemble des informations énumérées par ce dernier article. Cependant, le décret a-t-il envisagé toutes les hypothèses dans lesquelles le franchisé peut alléguer légitimement que son consentement a été vicié faute d’information suffisante698 Il ressort de la jurisprudence que les manœuvres dolosives peuvent entraîner la nullité du contrat de franchise sur le seul fondement de l’article 1116 du code civil, si les conditions du dol sont remplies (V. notamment, les conditions du dol n’étant pas remplies ou pas caractérisées: Cass. com., 8 juill. 2003, Juris-Data n°020082 et CA Paris, 28 nov. 2001, Juris-Data n°176646 (même affaire;le contrat en cause avait été signé avant l’entrée en vigueur de la loi Doubin) ; Cass. com., 6 mai 2002, pourvoi n°99-15.685, inédit; v. pour une hypothèse où le dol a été caractérisé: CA Montpellier, 22 mars 2005, Juris-Data n°291081). Cette solution n’est pas de nature à caractériser le caractère non exhaustif de la liste des obligations dues par le franchiseur au franchisé, telle qu’établie par l’article R.330-1 du code de commerce: la victime de manœuvres dolosives n’est pas privée d’une information qui lui est due, elle est trompée par une information fausse.?

On sait que l’exigence générale de loyauté et de bonne foi précontractuelle n’est pas exclue des relations entre professionnels, même en dehors d’un régime légal particulier699 V. ainsi Cass. com., 8 nov. 2005, pourvoi n°04-12.322; Juris-Data n°030701 (à propos de la rupture de pourparlers): «s'il ne pouvait être reproché à la banque d'avoir, en l'absence de contrat dûment souscrit, refusé de débloquer les fonds demandés, celle-ci a, en revanche, manqué à la bonne foi qui doit présider aux relations commerciales»..

Une partie de la doctrine estime que le franchiseur qui se conforme aux dispositions de la loi Doubin et de son décret d’application est à l’abri d’une annulation du contrat pour vice du consentement du franchisé, étant données l’étendue et la qualité des informations devant être fournies au titre dudit décret700 V. en ce sens M. Behar-Touchais et G. Virassamy, Les contrats de la distribution, LGDJ, 1999, n°57; J.-P. Clément, La nouvelle donne juridique de la franchise, Gaz. Pal. 1991, 1, Doctr., p. 287. V. contra Ph. Neau-Leduc, La théorie générale des obligations à l’épreuve de la loi Doubin, Cah. dr. entr. 1998, p. 27, n°37..

Plusieurs éléments viennent au soutien de cette thèse. Ainsi, l’état actuel de la jurisprudence exclut deux types d’informations du champ de l’obligation de renseignement du franchiseur, le franchisé étant un commerçant indépendant: la fourniture d’une étude de marché et celle de comptes prévisionnels. Par ailleurs, la norme AFNOR Z 20-000 ne constituant pas une obligation légale, un contrat ne peut pas être annulé sur son fondement701 CA Paris, 23 juin 2006, Juris-Data n°312403.. En outre, il a été jugé que le franchisé ne pouvait prétendre avoir été trompé sur la consistance du savoir-faire par le contenu du document d’information précontractuelle lorsque celui-ci incluait la liste et les coordonnées des franchisés, lui offrant ainsi la possibilité de s’assurer auprès de ceux-ci de la réalité du savoir-faire702 CA Toulouse, 13 janv. 2000, Juris-Data n°108290..

Cependant, à la lecture de la loi type sur la divulgation des informations en matière de franchise établie en 2002 par UNIDROIT, on observe que, si la loi Doubin et son décret d’application contiennent la grande majorité des dispositions recommandées, certaines font défaut. C’est notamment703 La loi type impose également au franchiseur de fournir des «informations sur les catégories de marchandises et/ou les services que le franchisé est tenu d’acheter ou louer» (sous-paragraphe M), ainsi qu’une description de la franchise qui sera exploitée par le futur franchisé (art. 6 (1) D), ce qui n’est pas prévu par l’article R. 330-1 du code de commerce. En effet, la franchise est définie par l’article 2 de la loi type comme les «droits concédés par une partie (le franchiseur) qui autorise et engage une autre partie (le franchisé), en échange de contreparties financières directes ou indirectes, à se livrer à une activité commerciale de vente de marchandises ou de services en son propre nom et pour son propre compte dans le cadre d’un système élaboré par le franchiseur qui comprend son savoir-faire et son assistance, qui règle les modes essentiels d’exploitation incluant l’exercice par le franchiseur d’un contrôle permanent et approfondi des opérations et qui est associé de manière significative à une marque de commerce, une marque de service, une dénomination commerciale ou un logo prescrit par le franchiseur». La description de la franchise qui sera exploitée par le franchisé implique donc une description du savoir-faire qui, dans la pratique, n’est transmis qu’au moment de la signature du contrat. En effet, le savoir-faire, qui constitue la contrepartie du paiement par le franchisé du droit d’entrée, ne saurait être divulgué préalablement aux engagements réciproques des parties. le cas de l’obligation d’information sur«les condamnations prononcées en matière civile comme en matière pénale et lors de procédures arbitrales contre le franchiseur et tout affilié du franchiseur engagé dans la franchise»704 Art. 6 (1) G de la loi type. Selon le rapport explicatif, seules sont concernées «les condamnations et constatations de responsabilité dans le cadre d’une action civile ou d’un arbitrage mettant en cause une fraude, une déclaration tendant à induire en erreur ou tout autre comportement similaire», intervenues dans les cinq ans précédant la signature du contrat; en effet, «seule importe l’information utile à l’évaluation de la personnalité et de l’honnêteté des individus visés par la disposition». et sur «toute procédure de faillite, d’insolvabilité ou toute autre procédure comparable ayant impliqué le franchiseur et/ou un ou plusieurs de ses affiliés au cours des cinq dernières années»705 Art. 6 (1) H de la loi type..

L’action en nullité intentée par un franchisé échouera-t-elle si le franchiseur, tout en omettant de mentionner qu’il a fait l’objet d’une condamnation, par exemple, pour abus de confiance, s’est conformé à la lettre aux dispositions de l’article R. 330-1 du code de commerce? Il est permis d’en douter706 Par un arrêt du 3 déc. 1999 (Juris-Data n°117889), la Cour d’appel de Paris a considéré que le franchiseur avait manqué à son obligation légale et contractuelle de renseignement, le document d’information précontractuelle n’ayant pas signalé que l’un des dirigeants avait fait l’objet d’une interdiction de gérer, et annulé le contrat pour dol. Plus récemment, la Cour d’appel de Toulouse (5 mars 2008, RGn°07/05479, Juris-Data n°365296) a estimé que le franchiseur aurait dû informer le franchisé de l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de plusieurs points de vente du réseau et en particulier du magasin pilote, du fait que les capitaux propres de certains établissements du réseau avaient des capitaux propres négatifs, et enfin du fait que le dirigeant de la société franchiseur avait fait l’objet d’une condamnation pour faillite personnelle..

Ainsi, si l’article R. 330-1 du code de commerce issu du décret du 4 avril 1991 impose la communication de la grande majorité des renseignements indispensables et difficilement accessibles aux franchisés, certaines informations dont l’accès est tout aussi ardu pour les franchisés n’entrent dans aucune des catégories mentionnées par ledit texte.

Rien ne permettant d’affirmer avec certitude que le respect de la loi Doubin et de son décret d’application garantit la validité du contrat, le franchiseur a tout intérêt à se conformer au principe général de loyauté et de bonne foi contractuelle, et à communiquer au franchisé, outre les informations prévues par l’article R. 330-1 du code de commerce, tout renseignement dont il dispose et que le franchisé ignore légitimement707 V. pour des développements sur ces deux conditions d’existence de l’obligation de renseignement, et notamment sur l’obligation de se renseigner, Ph. Le Tourneau, De l’allégement de l’obligation de renseignement ou de conseil, D. 1987, chron., p. 101., lorsque ce renseignement est de nature à influencer la décision du franchisé de contracter ou de ne pas contracter708 Certains franchisés ont notamment tenté, sans succès, d’obtenir la nullité pour erreur sur la substance en se fondant sur l’absence d’obligation d’assistance (Cass. com., 17 nov. 1998 (cinq arrêts) pourvois n°96-15.138, Bull. civ. IV,n°271; 96-15.130; 96-15.133; 96-15.136; 96-15.132). Le rejet de leur demande a été motivé par le fait qu’une obligation assistance était bel et bien prévue au contrat. Si une telle absence est de nature à provoquer a priori la nullité du contrat pour absence de cause, ou sa requalification en un autre type de contrat, il n’est pas impossible que l’action aurait aboutit sur le fondement de l’erreur sur la substance si le franchisé avait effectivement prouvé l’absence d’obligation d’assistance.. Dans cet esprit, le sous-paragraphe P de l’article 6 (1) de la loi type précitée énonce que le franchiseur doit communiquer au franchisé «toute autre information pouvant empêcher que le document d’information puisse tromper un futur franchisé normalement avisé ».

β) Informations erronées

183. Positionnement du problème – Ni l’obligation d’information précontractuelle de droit commun, ni les articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce709 V. . supra n°146, sur la question de la présentation de l’état du marché. n’imposent au franchiseur de remettre au franchisé une étude de marché ou des comptes prévisionnels.

Il est n’est pas rare cependant que le franchiseur remette spontanément l’une ou l’autre. Ainsi, en pratique, le franchiseur contribue souvent, à des degrés divers, à l’élaboration des comptes prévisionnels : selon une étude récente, 95 % des réseaux aident ou assistent le franchisé dans l’élaboration de ses comptes prévisionnels : 46 % des réseaux déclarent lui fournir les éléments nécessaires ; 28 % déclarent confronter leurs propres prévisions avec celles du franchisé ; 8 % déclarent se livrer aux deux prestations susvisées ; 13 % déclarent enfin se charger complètement de leur élaboration710 F.-L. Simon, Droit de la franchise, Les Petites affiches, n° spécial, Av. propos, V. Lamanda, 15 nov. 2007, n°43, p. 19.. L’aide du franchiseur dans l’établissement des études de marché peut être d’une grande utilité pour le franchisé; en effet, elle peut lui permettre de mieux prendre en compte l’impact du savoir-faire sur le chiffre d’affaires prévisionnel711 V. O. Tiquant, Rétablir l’autorité de la loi… Doubin, D. 2002, chron. p. 2597; S. Meresse, L’étude de marché est la quintessence du savoir-faire du franchiseur, RJ com. 1997, p. 260..

184. Obligation de bonne foi et obligation de sincérité – Or, ces études de marché et comptes prévisionnels sont de nature à fortement influencer le candidat lorsqu’il décide de s’engager par un contrat de franchise712 Ce fait a été très clairement exposé par une cour d’appel. V. CA Orléans, 26 oct. 2006, RG n°05/03269, inédit: «le franchiseur doit être d'autant plus attentif à la pertinence des informations prospectives que leur délivrance apparaît comme une incitation à contracter et que le caractère réalisable du chiffre d'affaires prévisionnel est un élément substantiel pour le candidat franchisé».. Si l’obligation de bonne foi précontractuelle de droit commun ne saurait imposer au franchiseur de fournir de tels documents au franchisé, elle lui fait en revanche obligation, lorsqu’il établit de son propre chef ces prévisions, deles élaborer sans légèreté ou intention de nuire. En effet, si les arrêts Turco713 Cass. com., 25 févr. 1986, Bull. civ. IV, n°33, p. 28; RTD civ. 1987, p. 85, obs. J. Mestre; RTD com., 1987, p. 246, obs. B. Bouloc: JCP G 1988, II, 20995, éd. E, II15272, note G. Virassamy.et Couturier714 Cass. com., 10févr. 1987,Bull. civ. IV, 1987, n°41; JCP G 1988, II, 20995, note G.Virassamy. ont dans un premier temps imposé à des concessionnaires, en tant que professionnels, l’obligation de vérifier le sérieux des documents prévisionnels qui leur avaient été remis par le concédant, la jurisprudence a connu depuis une importante évolution. Ainsi, plusieurs arrêts ont retenu la responsabilité du franchiseur qui avait remis une étude de marché ou des comptes prévisionnels trop optimistes à des candidats franchisés, alors que les contrats, conclus avant l’entrée en vigueur de la loi Doubin, étaient soumis au droit commun715 V. notamment CA Angers, 11 mars 1996, Juris-Data n°048071 ; Cass. com., 30 janv. 1996, pourvoi n°94-13.799; Juris-Data n°005650 (v. pour une étude de cet arrêt J.-P. Clément, Les réseaux de franchise et de distribution, RJ com. 1996, p. 282) ; CA Toulouse, 27 oct. 1992, Juris-Data n°048702 ; CA Toulouse, 27 oct. 1992, Juris-Data n°048701 ; Cass. com., 4 déc. 1990, JCP G 1991 II 21725, note G. Virassamy. V. également sur cette question M. Behar-Touchais et G. Virassamy, Les contrats de distribution, LGDJ, 1999, n°55 et 56..

En outre, on observe dans la sanction des prévisions exagérément optimistes une incidence du droit spécial que constitue l’article L. 330-3 du code de commerce: l’obligation de sincérité imposée par ledit article s’étend, selon la jurisprudence, tant aux comptes prévisionnels716 La Cour d’appel de Paris a exposé très clairement ce principe, dans un arrêt du 4 déc. 2003, Juris-Data n°233437: «Si l’article L. 330-3 du code de commerce n’impose pas au franchiseur d’établir et remettre au candidat à la franchise un compte d’exploitation prévisionnel ou, plus généralement, une prévision chiffrée des résultats susceptibles d’être atteints par l’exploitation de la franchise, ils l’obligent, dans le cas où il communique une telle prévision au futur franchisé, à établir celle-ci de manière sincère, sur des bases aussi sérieuses, exactes et objectives que possible afin que cet élément d’information, déterminant pour celui qui veut s’engager dès lors qu’il porte sur la rentabilité du commerce qu’il envisage d’exploiter, lui permettre de le faire en connaissance de cause». qu’aux études de marché717 Cass. com., 11 févr. 2003, inédit, pourvoi n°01-03.932; Juris-Data n°017835; D. 2003, p. 2304, note H. Kenfack, spéc. p. 2307 où l’auteur considère que : «Le débiteur de l’obligation légale doit se limiter à fournir les informations exigées par le texte. S’il ne fournit pas une information non requise par le texte légal, il ne risque aucune sanction. En revanche, quel que soit le cas, les informations transmises doivent respecter l’exigence de sincérité de l’article L. 330-3 du Code de commerce» ; CA Toulouse, 11 déc. 1995, Juris-Data n°049535 ; Cass. com., 24 févr. 1998, pourvoi n°95-20.438 , inédit ; Trib. com. Paris, 15 avr. 1996, Juris-Data n°042056. élaborés par le franchiseur.

185. Critères du manque de sincérité – Les comptes prévisionnels ne sont pas sincères lorsqu’ils sont «irréalistes»718 Trib. com.. Paris, 16 mai 2007, Juris-Data n°341551 ; CA Paris, 18 sept. 1996, Juris-Data n°022995. V. également CA Toulouse, 5 mars 2008, RGn°07/05479, inédit: les prévisions du franchiseur doivent être «prudentes et réalistes». Pour un cas où ce caractère n’est pas démontré, v. Cass. com., 18 nov. 1997, pourvoi n°95-21.965, inédit., «chimériques»719 CA Montpellier, 27 nov. 2007, Juris-Data n°353372 ; CA Rennes, 30 avr. 1996, Juris-Data n°045198., «surdimensionnés»720 CA Caen, 13 déc. 2007, RG n°06/3531, inédit. ou «exagérément optimistes»721 CA Orléans, 26 oct. 2006, RG n°05/03269, inédit ; CA Orléans, 14 oct. 2005, RG n°04/01270, inédit ; CA Paris, 4 déc. 2003, Juris-Data n°233437. et qu’ils ne reposent ainsi sur aucune étude sérieuse722 CA Orléans, 26 oct. 2006, RG n°05/03269, inédit ; CA Paris, 1er déc. 1999, Juris-Data n°117888. V. également, pour des comptes prévisionnels «établis sur des bases purement théoriques et des conseils lourdement erronés», CA Montpellier, 15 nov. 2005, RG n°04/00165, inédit.; il en est également ainsi, a fortiori, lorsqu’ils sont délibérément erronés723 CA Rouen, 15 mai 2003, Juris-Data n°218829..

La jurisprudence fonde en premier lieu son analyse de la sincérité des prévisions du franchiseur sur la comparaison des résultats obtenus et des résultats promis. Le caractère grossièrement erroné est établi dans la majorité des cas par des écarts de l’ordre de 40 à 50%724 CA Paris, 22 mai 2008, Juris-Data n°366630; CA Toulouse, 5 mars 2008, RGn°07/05479, inédit; CA Aix-en-Provence, 4 mai 2006, Juris-Data n°304643 ; CA Lyon, 3 mars 2000, Juris-Data n°151455 (différence de 45 %) ; CA Paris, 1er déc. 1999, Juris-Data n°117888 (50 %) ; CA Toulouse, 14 nov. 1997, Juris-Data n°024744 (47 %) ; CA Paris, 18 sept. 1996, Juris-Data n°022995. , voire supérieurs725 CA Orléans, 26 oct. 2006, RG n°05/03269, inédit ; Trib. com. Paris, 6 oct. 2005, RG n°2003/033054, inédit (plus de 70% de différence dans les deux cas).. Il ne l’est en revanche pas lorsque le chiffre d’affaires obtenu par le franchisé est très proche du chiffre d’affaires prévisionnel726 Cass. com., 14 déc. 1999, pourvoi n°98-11.320, inédit ; Cass. com., 6 avr. 1999, pourvoi n°96-18.332, inédit. V. pour la première année d’exploitation du point de vente franchisé, sur la base du ratio CA prévisionnel/CA réalisé : 82 % (CA Paris, 20 mars 2003, Juris-Data n°216322), 87,4 % (Cass. com., 9 avr. 1996, pourvoi n°93-11.327, inédit), 86,7 % (CA Bordeaux, 14 nov. 1994, Juris-Data n°049779), 83,3 % (CA Paris, 4 oct. 1991, Juris-Data n°02420), 73 % (CA Paris, 16 oct. 1998, Juris-Data n°024434), 52,2 % (Cass. com., 8 juill. 2003, pourvoi n°02-11.691, inédit), 50 % (CA Paris, 18 déc. 1998, Juris-Data n°024288), 32 % (CA Paris, 4 oct. 1991, Juris-Data n°02420) et même 16,9 % (CA Paris, 26 sept. 2001, Juris-Data n°155594) ; v. aussi, pour la deuxième année d’exploitation du point de vente franchisé, sur la base du même ratio : 85 % (CA Paris, 20 mars 2003, Juris-Data n°216322), 60,7 % (Cass. com., 9 avr. 1996, pourvoi n°93-11.327, inédit), 42 % (CA Bordeaux, 14 nov. 1994, Juris-Data n°049779), 32 % (CA Paris, 18 déc. 1998, Juris-Data n°024288) ; v. enfin, pour la troisième année d’exploitation du point de vente franchisé, sur la base du même ratio : 70 % (CA Bordeaux, 14 nov. 1994, Juris-Data n°049779), 27 % (CA Paris, 18 déc. 1998, Juris-Data n°024288) ; v. aussi, pour le même ratio, mais en moyenne sur trois ans : 63,9 % (Cass. com., 8 juill. 2003, pourvoi n°02-11.691, inédit)..

D’autres critères permettent d’affiner cette analyse. Ainsi, le caractère raisonnable des comptes prévisionnels peut être démontré par la production des comptes de franchisés établis dans des zones de chalandise comparables à celle du franchisé déçu, et de ceux de concurrents situés dans le même secteur que ce dernier727 Cass. com., 5 déc. 2000, pourvoi n°98-16.524, inédit., comptes démontrant qu’il est possible, dans une situation similaire à celle du franchisé, d’atteindre le résultat projeté.

Enfin, même dans le cas d’un écart considérable entre le chiffre d’affaires obtenu et le chiffre d’affaires prévisionnel, la nullité du contrat ne sera pas prononcée lorsque la poursuite de l’activité du franchisé dans le même magasin prouve la viabilité du projet728 CA Paris, 26 sept. 2001, Juris-Data n°155594 (le chiffre d’affaires obtenu était égal à 16 % du chiffre d’affaires prévisionnel)..

En tout état de cause, la charge de la preuve du caractère grossièrement erroné des prévisions établies par le franchiseur pèse sur le franchisé729 CA Paris, 19 avr. 2000, Juris-Data n°132228..

186. Limite à l’obligation du franchiseur – En matière de comptes prévisionnels, l’obligation qui incombe au franchiseur n’est que de moyens; la jurisprudence ne manque pas de le souligner s’agissant des comptes prévisionnels730 CA Orléans, 26 oct. 2006, RG n°05/03269, inédit; CA Paris, 7 déc. 2005, Juris-Data n°296362: «les chiffres retenus dans tout compte prévisionnel – pour l’établissement duquel il sera souligné que le franchiseur reste débiteur d’une seule obligation de moyens – revêtent un caractère nécessairement aléatoire lié au talent commercial du franchisé et à la nature évolutive inhérente à tout marché»; v. également CA Paris, 23 nov. 2006, Juris-Data n°339929 ; CA Paris, 20 mars 2003, Juris-Data n°216322. A cet égard, il est utile de préciser que, pour la même raison, la nullité du contrat ne peut pas non plus être obtenue sur le fondement de l’indétermination de l’objet, lorsque le chiffre d’affaires prévisionnel n’a pas été atteint: CA Nîmes, 22 avr. 1993, Juris-Data n°030231., eu égard à leur caractère «nécessairementaléatoire»731 CA Paris, 7 déc. 2005, Juris-Data n°296362: «les chiffres retenus dans tout compte prévisionnel – pour l’établissement duquel il sera souligné que le franchiseur reste débiteur d’une seule obligation de moyens – revêtent un caractère nécessairement aléatoire lié au talent commercial du franchisé et à la nature évolutive inhérente à tout marché». .V. à ce titre le document intitulé «Extension et Interprétation» élaboré par l’association britannique de la franchise en complément du code européen de la franchise, qui indique, à propos de l’information précontractuelle, qu’ «il est reconnu qu’en discutant des prévisions concernant les comptes individuels avec les franchisés, les franchiseurs seront inéluctablement amenés à faire des conjectures qui ne pourront être vérifiées qu’avec le temps» (British Franchise Association Code of Ethical Conduct: Extension and Interpretation; v. sur ce texte le Guide sur les Accords Internationaux de Franchise Principale, Unidroit, 2000, p. 285).. Ainsi, un écart très important peut-il être expliqué par des circonstances extérieures732 V. CA Paris, 18 févr. 1998, Juris-Data n°024288 (le franchiseur avait une obligation contractuelle de renseignement, mais la solution est transposable à l’obligation légale d’information): le chiffre d’affaires prévisionnel était de 2 à 2,5 fois supérieur au chiffre d’affaires réellement obtenu par le franchisé; cependant, postérieurement à la réalisation des comptes prévisionnels étaient intervenus localement des fermetures de magasin, des difficultés économiques, une montée du chômage, et l’effondrement de la principale route d’accès à la ville.. Le franchiseur peut par conséquent se dégager de sa responsabilité en démontrant qu’il a établi ses prévisions sur une étude sérieuse733 Ce caractère sérieux peut être établi par comparaison avec les chiffres d’affaires obtenus par les autres franchisés établis dans des zones de chalandise comparables, et par les concurrents proches (v. notamment Cass. com., 5 déc. 2000, pourvoi n°98-16.524, inédit)., quand bien même les résultats obtenus seraient sans rapport avec les prévisionnels734 CA Versailles, 29 mars 2001, RG n°1998-8815, inédit..

Par ailleurs, le franchiseur peut éviter la nullité du contrat en se montrant prudent dans la présentation des prévisions. La non réalisation d’un chiffre d’affaires expressément présenté comme indicatif et non porteur de promesse de réalisation n’est pas de nature à entraîner la nullité du contrat735 V. ainsi CA Rennes, 25 sept. 2007, Juris-Data n°367062 (il était précisé en caractères très visibles que les comptes prévisionnels présentés correspondaient à un magasin regroupant certaines caractéristiques et qu’un autre compte plus précis devrait être établi en fonction du local choisi) ; CA Montpellier, 7 févr. 1991, Juris-Data n°034613; v. en outre, pour des contrats soumis au droit commun, ayant été signé avant l’entrée en vigueur de la loi du 31 déc. 1989: CA Paris, 2 févr. 1993, Juris-Data n°023635, CA Paris, 29 mai 1991, Juris-Data n°022336. Dans le même sens, il a été jugé que le chiffre d’affaire optimiste indiqué dans une publicité insérée dans un hebdomadaire ne constituait pas un engagement ferme, mais seulement une «offre d’adhésions» au réseau (CA Orléans, 1er févr. 2001, Juris-Data n°149484; V. dans le même sens CA Montpellier, 7 janv. 2003, Juris-Data n°212738, qui souligne que l’optimisme est naturel en matière de publicité). Par ailleurs, la présence d’une clause d’objectif stipulant un chiffre d’affaires minimal nettement inférieur au chiffre d’affaire indiqué à titre prévisionnel aurait dû inciter le franchisé à relativiser ce chiffre d’affaires trop optimiste (CA Paris, 13 déc. 1990, Juris-Data n°025216).. Ainsi en est-il également du chiffre d’affaires indiqué au franchisé comme étant le chiffre d’affaires moyen de l’ensemble des franchisés du réseau, et non comme étant un chiffre d’affaires prévisionnel spécifique audit franchisé736 CA Paris, 5 mai 2006, Juris-Data n°312416 (l’écart entre le chiffre d’affaires indiqué et le chiffre d’affaires obtenu était de 50%)..

Enfin, certaines circonstances sont de nature à faire peser sur le franchisé une obligation de procéder lui-même à des recherches complémentaires, en particulier en présence de situations de nature à éveiller l’attention du franchisé; il en va ainsi notamment lorsque le franchiseur a une expérience limitée737 CA Toulouse, 25 mai 2004, Juris-Data n°247226. V. pour une solution similaire fondée sur le droit commun (art. 1116 du code civil), les contrats en cause ayant été signés avant l’entrée en vigueur de la loi Doubin, CA Paris, 29 mai 1991, Juris-Data n°022336 ; CA Paris, 16 févr. 2005, Juris-Data n°273091 ; CA Toulouse, 25 mai 2004, Juris-Data n°247226. ou lorsque la marque est nouvelle738 CA Nîmes, 23 juin 2005, Juris-Data n°282018.. Dans d’autres hypothèses, le devoir du franchisé de «se» renseigner se justifie par l’importance du réseau qu’il s’apprête à intégrer739 CA Nîmes, 23 juin 2005, Juris-Data n°282018. ou de l’expérience dont il justifie lui-même.

187. Conséquences spécifiques du manque de sincérité des comptes prévisionnels – La non-sincérité des comptes prévisionnels est de nature à entraîner, outre la nullité du contrat et la responsabilité délictuelle du franchiseur, des effets qui lui sont propres. Ainsi, le manque de sérieux dans l’établissement des comptes prévisionnels peut être constitutif d’une faute lourde qui a pour effet d’écarter la clause par laquelle le franchiseur était déchargé de toute responsabilité dans les résultats obtenus par le franchisé740 CA Orléans, 26 oct. 2006, RG n°05/03269, inédit ; CA Orléans, 14 oct. 2005, RG n°04/01270, inédit.. En outre, la remise de comptes prévisionnels erronés à une banque dans le but de convaincre celle-ci d’accorder un prêt au franchisé peut être lourde de conséquences741 Cass. com., 26 févr. 2002, pourvoi n°99-14.283, inédit: approuvant l’arrêt ayant condamné dans de telles circonstances un franchiseur à garantir pour moitié la caution solidaire du franchisé de la condamnation qui pourrait être obtenu contre lui par la banque..

b) Les aménagements contractuels à l’obligation d’information du franchiseur

188. Comptes prévisionnels et études de marché – Le franchiseur n’est pas légalement tenu de fournir au franchisé des comptes prévisionnels et une étude de marché. Rien ne s’oppse à ce qu’une telle obligation ne lui soit imposée par contrat742 Les juridictions découvrent parfois dans le contrat de franchise que ces études et comptes prévisionnels font partie intégrante du savoir-faire. V. notamment CA Paris, 1er févr. 2006, Juris-Data n°309721: «Considérant que si ces dispositions légales ne mentionnent pas la remise, par le franchiseur, de comptes prévisionnels relatifs à la franchise envisagée, il résulte des pièces versées aux débats que la société de Neuville s’est contractuellement engagée envers sa future franchisée à lui fournir cette prestation ainsi que d’autres services nécessaires au «lancement» de la franchise, présentés comme faisant partie intégrante de son savoir-faire et rémunérés en tant que tels par une redevance forfaitaire;» ; Cass. com., 7 juill. 2004, pourvoi n° 02-19.289, inédit..

La charge de la preuve de l’existence même d’une telle obligation incombe au franchisé, conformément à l’article 1315, alinéa 1er du code civil, selon lequel « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ». Ainsi, pour écarter l’argumentation par laquelle le franchisé reproche au franchiseur de l’avoir trompé par la remise de budgets prévisionnels ne tenant pas compte des difficultés d’approvisionnement en produits vendus et des conditions de financement de ceux-ci par le franchisé, un arrêt retient opportunément : « qu’il ne résulte pas des clauses du contrat de franchise, aux termes duquel il est rappelé que le franchisé est constitué en une entreprise indépendante qu’il gère sous sa seule responsabilité et qui doit bénéficier de sa propre capacité de financement, que le franchiseur se soit engagé à lui fournir d’autres éléments d’information que ceux visés et annexés au document d’information précontractuel et consistant en une étude de marché nantais et de la zone de chalandise »743 CA Chambéry, 10 oct. 2006, Juris-Data n°322011..

189. Responsabilité contractuelle – Lorsque l’obligation contractuelle du franchiseur est prouvée, la responsabilité de ce dernier, en cas de manquement, est de nature contractuelle.

Commettrait ainsi une faute contractuelle le franchiseur qui ne remettrait pas les documents prévisionnels qu’il s’était engagé à transmettre au franchisé. Cependant, en pratique, la faute reprochée au franchiseur tient à l’inexactitude des prévisions reçues par le franchisé.

La responsabilité du franchiseur est alors soumise à deux conditions: d’une part, le franchiseur doit s’être effectivement engagé à établir les documents prévisionnels; d’autre part, ceux-ci doivent être grossièrement erronés.

190. Paternité des comptes prévisionnels – La première condition paraît aller de soi : les comptes prévisionnels doivent avoir été établis par le franchiseur744 Pour un exemple remplissant cette condition, v. CA Paris, 1er févr. 2006, Juris-Data n°309721., ce qui exclut toute responsabilité lorsqu’il n’en est pas l’auteur. Il appartient au franchisé d’établir la preuve que les comptes litigieux ont bien été établis par le franchiseur ; à défaut, ce dernier ne peut se voir attribuer la paternité d’un tel document. A ce titre, la responsabilité du franchiseur ne saurait être mise en cause, les comptes prévisionnels fussent-ils erronés, lorsque celui-ci s’est simplement engagé, au titre de l’assistance, à aider le franchisé dans l’établissement de ses comptes prévisionnels, et à établir en collaboration avec lui une étude de marché745 CA Paris, 31 janv. 2002, Juris-Data n°170815., le franchisé restant alors tenu, en sa qualité de commerçant indépendant, d’établir ses propres comptes d’exploitation prévisionnels746 CA Douai, 5 déc. 1991, Juris-Data n°052153 (dans cette affaire, concernant un contrat de franchise datant de 1985, soit d’avant l’entrée en vigueur de la loi Doubin, le franchiseur avait, outrepassant son obligation contractuelle, remis des comptes prévisionnels au franchisé, comptes qui s’étaient révélés trop optimistes; il est probable que sous l’empire de l’article L. 330-3 du code de commerce, un comportement similaire serait sanctionné au regard de la violation de l’obligation de sincérité)..

La preuve de ce que telle ou telle partie a elle-même réalisé les comptes prévisionnels peut être contractualisée747 Trib. com. Chambéry, 26 août 2005, RG n° 2004/00521, inédit : s’agissant d’une clause prévoyant que le Business plan est bien l’oeuvre du franchisé qui doit vérifier ses données et prendre toutes les mesures nécessaires, notamment financières, pour le bon fonctionnement de son entreprise ; rappelons que les conventions en matière de preuve sont valables (C. civ., art. 1316-2) ; cependant, s’agissant d’un contentieux de la validité du contrat de franchise, la stipulation contractualisant la réalisation des comptes prévisionnels par l’une des parties ne saurait empêcher une preuve contraire, rapportée par tous moyens, si cette preuve est destinée à établir un vice du consentement lui-même préalable à l’annulation du contrat et, en décider autrement, serait donner autorité à un contrat nul.. Ainsi, par exemple, le contrat de franchise pourra utilement préciser que le franchisé reconnaît avoir réalisé ses propres comptes prévisionnels avec l’aide de son expert-comptable. Il pourra également prévoir que le franchisé reconnaît avoir réalisé ses propres comptes prévisionnels et s’être appuyé sur les bilans positifs et négatifs qu’il s’est procuré de différents magasins franchisés. Le contrat de franchise pourra encore ajouter, le cas échéant, que le franchisé reconnaît avoir réalisé ses propres comptes prévisionnels au moyen notamment du support fourni par le franchiseur ne comportant que les différents postes vierges et un plan type vierge du compte prévisionnel. Les formules abondent et quantité de variantes sont bien sûr envisageables : celles-ci dépendent notamment de la taille du réseau et du degré d’implication voulu par le franchiseur dans la relation qu’il entretient avec ses franchisés au stade précontractuel.

191. Caractère «grossièrement erroné» des comptes prévisionnels – La deuxième condition fait l’objet d’un abondant contentieux : les comptes prévisionnels doivent être « grossièrement erronés » ou « manifestement irréalistes »748 V. par ex. Trib. com. Paris, 15 avr. 1996, Juris-Data n°042056.. Autrement dit, le seul caractère erroné des comptes prévisionnels ne saurait suffire à constituer une faute du franchiseur, dès lors que l’exercice d’une activité commerciale est par essence sujette à des aléas749 CA Paris, 31 janv. 2002, Juris-Data n°170815 ; CA Paris, 12 nov. 1997, Juris-Data n°023531.. C’est pourquoi la jurisprudence considère que le franchiseur n’est pas tenu, sauf stipulation contraire, à une obligation de résultat750 CA Paris, 31 janv. 2002, Juris-Data n°170815 ; CA Versailles, 4 juill. 1996, Juris-Data n°043384 ; CA Douai, 5 déc. 1991, Juris-Data n°052153. La solution est similaire en matière de documents prévisionnels remis spontanément. et que sa responsabilité ne peut être retenue lorsque l’écart excessif entre les résultats prévus et ceux effectivement atteints s’explique notamment par des considérations inattendues751 CA Paris, 18 févr. 1998, Juris-Data n°024288 ; CA Versailles, 4 juill. 1996, Juris-Data n°043384..

2. Les vices du consentement en dehors de la violation de l’obligation d’information

192. Domaine d’application du droit commun – Les vices du consentement ont vocation à trouver application en matière de contrat de franchise en dehors de l’hypothèse d’une violation de l’obligation d’information due au franchisé. En premier lieu, le franchiseur lui-même peut voir son consentement vicié par le comportement du franchisé. En second lieu, le consentement du franchisé peut être vicié par des manœuvres dolosives ou par la violencealors même que l’information obligatoire est délivrée 752 V. en outre, pour une demande de nullité pour erreur sur la personne, CA Paris, 24 sept. 1987, Juris-Data n° 025589: le franchisé soutenait avoir pensé contracter avec une personne morale, et avoir découvert postérieurement au contrat que le franchiseur était une personne physique. Une telle erreur ne pourrait être commise aujourd’hui en cas de respect des dispositions de l’article R. 330-1 du code de commerce, la forme juridique du franchiseur devant être indiquée au franchisé.. De même, ainsi qu’il l’a été exposé plus haut, il n’est pas possible d’affirmer avec certitude que le respect des articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce exclut l’erreur excusable et la réticence dolosive, vices classiquement liés à l’obligation d’information753 V. supra n°182, sur la question des informations oubliées..

a) Le vice du consentement du franchiseur

193. Erreur ou dol – Les affaires d’escroquerie survenues dans les années 1980 ont mis en avant le fait que certains «faux» franchiseurs avaient cherché à tromper des candidats franchisés pour les convaincre d’entrer dans un semblant de réseau de franchise, afin d’en obtenir paiement du droit d’entrée et des redevances.

Il arrive au contraire que le candidat franchisé, désireux d’intégrer un réseau de franchise, trompe le franchiseur ou que, plus simplement, ce dernier se trompe sur certains éléments et contracte néanmoins. Selon le cas, certaines qualités du franchisé peuvent se révéler essentielles pour le franchiseur, qui n’aurait pas contracté s’il avait eu conscience des compétences réelles du franchisé. Par exemple, il peut être essentiel aux yeux du franchiseur que le franchisé soit un commerçant expérimenté. Dans ce cas, le fait pour un franchisé novice d’employer des manœuvres pour convaincre le franchiseur de son expérience dans le but de l’amener à contracter serait constitutif d’un dol et pourrait entraîner la nullité du contrat de franchise à la demande du franchiseur. Par ailleurs, lorsque l’obligation de non-concurrence du franchisé est essentielle pour le franchiseur, la dissimulation par le franchisé de son affiliation à un autre réseau pourra provoquer le même effet. Une décision rendue dans une affaire de master-franchise illustre bien cette dernière hypothèse: le contrat de master-franchise contenait une clause de non-concurrence interdisant au master-franchisé de participer directement ou indirectement à une entreprise ayant une activité identique à celle faisant l’objet de la franchise. Le master-franchisé avait certifié par écrit au franchiseur, préalablement à la signature du contrat, être libre de tout engagement de cette nature, alors qu’il était encore lié à un autre réseau ayant la même activité. Le contrat a en conséquence été annulé pour dol du franchisé754 CA Montpellier, 22 mars 2005, Juris-Data n°291081..

b) Le vice du consentement du franchisé hors violation de l’obligation d’information précontractuelle

α) Les manœuvres dolosives

194. Tromperie du franchisé – Il ressort de la jurisprudence que, dans certaines hypothèses, le franchiseur emploie des manœuvres pour inciter le franchisé à contracter. Dans la plupart des cas, ces manœuvres tendent à faire croire au franchisé à l’existence d’un réel savoir-faire755 V. par ex. Trib. com. Paris, 31 janv. 2007, RG n°2001073161, inédit ; CA Toulouse, 13 janv. 2000, Juris-Data n°108290 ; Cass. com., 31 mars 1992, pourvoi n°90-11.600, inédit ; CA Paris, 9 nov. 1989, Juris-Data n°025922 ; Cass. com., 30 mai 1989, pourvoi n°87-16.246, inédit. V. pour une hypothèse proche CA Montpellier, 9 juin 1988, Juris-Data n° 034364. ou à une notoriété de la marque ou de l’enseigne bien supérieure à ce qu’elle est réellement756 CA Paris, 9 nov. 1989, Juris-Data n°025922 ; CA Rennes, 21 déc. 1988, Juris-Data n°051223.. La nullité du contrat peut alors être demandée sur le fondement du dol ou de l’absence de cause757 V. infra n°208 et suiv., sur le savoir-faire en tant que cause de l’obligation du franchisé..

Là encore, le franchisé doit prouver que le franchiseur a employé des manœuvres dolosives758 CA Angers, 26 sept. 2006, RG n°05/02269, inédit ; CA Angers, 27 mai 2002, Juris-Data n°207620 ; Cass. com., 6 mai 2002, pourvoi n°99-15.685, inédit ; CA Paris, 26 févr. 1996, Juris-Data n°020858 ; CA Paris, 16 juin 1993, Juris-Data n°048049 ; CA Paris, 18 juin 1992, Juris-Data n°021945 ; Cass. com., 31 mars 1992, pourvoi n°90-11.600, inédit ; Cass. com., 22 janv. 1991, pourvoi n°89-15.654, inédit ; CA Bordeaux, 4 juill. 1990, Juris-Data n°047177 ; Cass. com., 6 juin 1990, pourvoi n°88-18.503, inédit ; Cass. com., 16 janv. 1990, pourvoi n°88-16.421, inédit ; Cass. com., 30 mai 1989, pourvoi n°87-16.245, inédit ; Cass. com., 30 mai 1989, pourvoi n°87-16.246, inédit ; CA Bordeaux, 23 mars 1989, Juris-Data n°041727. qui l’ont trompé759 CA Angers, 27 mai 2002, Juris-Data n°207620 ; Cass. com., 21 oct. 1997, pourvoi n°95-16.649, inédit ; CA Paris, 26 févr. 1996, Juris-Data n°020858 ; CA Paris, 18 juin 1992, Juris-Data n°021945; Cass. com., 31 mars 1992, pourvoi n°90-11.600, inédit. et déterminé à conclure le contrat, ce qui implique que les manœuvres alléguées soient concomittantes ou antérieures au consentement760 CA Paris, 21 mai 1999, Juris-Data n°024685..

β) La violence

195. Conception traditionnelle de la violence – La violence consiste à contraindre une personne à donner son consentement à un acte en lui inspirant une crainte, alors que sans celle-ci, la victime n’aurait pas contracté761 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Dalloz, 9ème éd., 2005, n°241 et s.; Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Défrénois 2004, n°515 et s..Le fait que l’un des cocontractants ait été contraint par l’autre à consentir par la violence en matière de franchise se comprend rarement d’un acte physique ou moral de violence qui, même s’il n’est pas a priori impossible, ne peut être qu’exceptionnel; du reste, aucun exemple ne semble exister en pratique. Le cas de la violence économique est en revanche plus envisageable.

196. Violence économique762 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, op. cit., n°248 et s.; Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, op. cit., n°517.Dans de nombreuses hypothèses, les parties se trouvent dans des situations inégales, soit en raison de la faiblesse de l’une – c’est le cas par exemple du consommateur profane – soit en raison de la puissance de l’autre, notamment dans le cadre des relations d’affaires. Or, il peut arriver qu’une personne détenant une position de force sur une autre profite de cette position pour contraindre cette dernière à former un contrat auquel elle n’aurait pas consenti dans d’autres circonstances. Certaines branches du droit prennent en compte ces situations: l’exploitation abusive d’un état de dépendance économique est, sous certaines conditions et sauf exception, une cause de nullité des conventions en droit de la concurrence763 Art. L. 420-2 du code de commerce. V. infra n°580 et suiv., sur la prohibition de l’exploitation abusive d’un état de dépendance économique.; le droit de la consommation sanctionne pénalement l’abus de faiblesse764 C. consom., art. L.122-8 s. ; le droit pénal sanctionne quant à lui l'abus frauduleux de l'état d'ignorance ou de faiblesse765 C. pén., art. 223-15-2. .

Après l’évolution dont la notion de violence a fait l’objet à la fin du 19 siècleme V. sur ce point Ph. Malaurie, L. Aynes, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Défrénois 2004, n°517; V. not., Cass. req. 27 avr. 1887, DP 1888.1.268; S. 1887.1.372. , le débat a porté – plus récemment – sur l’admission de la violence économique au sein de la violence-vice du consentement. La Cour de cassation admet que la nullité d’une convention puisse être prononcée sur le fondement des articles 1111 et suivants du code civil pour violence économique, mais uniquement lorsque la partie puissante a abusé du fait que son cocontractant dépendait de lui, s’insipirant ainsi des notions de droit de la concurrence766 V. ainsi Cass. com., 3 avr. 2002, Bull. civ. I, n°108; Juris-Data n°013787; D. 2002, p. 1860; RTD civ., 2002, p. 502: «Attendu, cependant, que seule l'exploitation abusive d'une situation de dépendance économique, faite pour tirer profit de la crainte d'un mal menaçant directement les intérêts légitimes de la personne, peut vicier de violence son consentement»; v. pour une réaffirmation récente du principe par la Cour de cassation Cass. com., 16 oct. 2007, pourvoi n°05-19.069, inédit: «Mais attendu qu'une transaction ne peut être annulée en cas de dépendance économique de l'une des parties que si l'autre partie a exploité abusivement cette situation».. Si une tendance générale se dessine en jurisprudence767 I. Beyneix, L'unification prétorienne de violence économique en droit privé, Les Petites affiches, 25 août 2006, n° 170, p. 3., la violence économique demeure strictement encadrée et les demandes de nullité formées sur ce fondement n’aboutissent que rarement768 V. par ex. pour des hypothèses récentes où la violence économique a été invoquée mais n’a pas été constatée: CA Limoges, 28 nov. 2007, Juris-Data n°347137 ; Cass. com., 16 oct. 2007, pourvoi n°05-19.069, inédit..

Quoiqu’ils relèvent de la catégorie des contrats dits «d’intérêt commun»769 V. supra n°134., les contrats de franchise peuvent – au moins en théorie – se prêter à la constatation d’une telle violence, le poids économique des partenaires étant dans la plupart des cas inégal. Ainsi, il peut être tentant pour des franchisés de faire annuler tel ou tel contrat770 V. pour une hypothèse où un arrêt d’appel est cassé au visa de l’article 1112 du code civil pour n’avoir pas vérifié qu’une clause d’objectif n’avait pas été imposée à un concessionnaire exclusif «de façon abusive et disproportionnée eu égard à l’importance du territoire concédé»: Cass. com., 29 janv. 2008, pourvoi n°06-20.808, Juris-Data n°042625. au motif que leur franchiseur a profité de sa supériorité économique pour exercer sur eux une contrainte illégitime afin de les faire consentir un contrat de franchise ou un contrat d’application.

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