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Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 2 : LA FORMATION DU CONTRAT DE FRANCHISE >Section 1 : La négociation du contrat de franchise

§2. Les avant-contrats

114. Gradation – Les avant-contrats sont destinés à la conlusion du contrat définitif. Ils connaissent, comme les accords de principe, une certaine gradation selon qu’il s’agit d’un pacte de préférence, d’une promesse unilatérale ou d’une promesse synallagmatique.

I. Le pacte de préférence

115. Définition – Le pacte de préférence, s’il est bien conclu en considération d’un contrat définitif, est le moins contraignant des avant-contrats, car les éléments essentiels du contrat final ne sont pas fixés348 Cass. civ. 3ème, 15 janv. 2003, Bull. civ. III, n°9; D. 2003, p. 1190, note H. Kenfack: sur l’indépendance entre le pacte de préférence et le contrat définitif.. Néanmoins, il constitue un contrat obligatoire pour les parties et non un simple accord de principe. Il se définit comme le contrat par lequel une personne s’engage envers une autre, qui accepte, à ne pas conclure avec des tiers un contrat déterminé, ici le contrat de franchise, avant de lui en avoir proposé la conclusion aux mêmes conditions349 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Dalloz,9ème éd., 2005, n°195..

Lors de négociations ayant pour objectif la signature d’un contrat de franchise, il est fréquent que les parties signent un tel contrat; le franchiseur s’engage alors, pour le cas où il déciderait de conclure un contrat de franchise, à proposer ce contrat en priorité à son cocontractant au pacte. Cette formule est assez souple et, dans certaines circonstances, les parties peuvent préférer s’engager par un tel pacte, plutôt que de signer un contrat de réservation350 V. infra n°118, sur les contrats de réservation.. Pour le franchisé, le pacte de préférence présente l’avantage de ne pas entraîner le paiement d’une indemnité d’immobilisation (alors qu’il en va différement en présence d’un contrat de réservation) et, pour le franchiseur, de ne pas constituer une promesse de contrat entraînant formation du contrat en cas de levée de l’option par le candidat franchisé. En effet, le franchiseur s’engage alors seulement à proposer en priorité le contrat au franchisé: s’il décide de contracter, alors seulement il est tenu de proposer ce contrat au franchisé. Le pacte précise les délais dans lesquels le candidat franchisé devra se prononcer si le franchiseur lui fait une offre, et les conditions dans lesquelles le franchiseur pourra proposer un projet identique à un tiers.

116. Sanction – Si le franchiseur conclut le contrat projeté avec un tiers sans l’avoir proposé au préalable au franchisé bénéficiaire, se pose la question de la sanction de la violation du pacte de préférence: le franchiseur est-il tenu de conclure le contrat définitif? Pendant un temps, la jurisprudence considérait que le promettant était tenu au seul versement de dommages et intérêts, sur le fondement de l’article 1142 du code civil selon lequel les obligations de faire se résolvent en dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur. Dans la mesure où le franchiseur ne s’oblige qu’à proposer le contrat en priorité et non à le conclure, ces décisions pouvaient se justifier351 Cass. com., 7 mars 1989, Bull. civ. IV, n°79 ; Cass. civ. 3ème, 30 avr. 1997, Bull. civ. III, n°96. Conf. Cass. civ. 1ère, 4 mai 1957, Bull. civ. I,n°197.. Les critiques qu’elles ont suscitées ont cependant amené la Chambre mixte de la Cour de cassation à revenir sur sa position et à consacrer l’exécution forcée du contrat projeté dans un arrêt de principe du 26 mai 2006, ultérieurement confirmé352 Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, Bull. civ. mixte n°4; D. 2006 p. 1861, note D. Mainguy; RTD civ., 2007, p. 550..

Selon cet arrêt, «si le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur, c’est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir». La Cour consacre donc la sanction de la substitution du franchisé bénéficiaire du pacte au tiers qui a contracté en violation de son droit de priorié. Cette substitution est subordonnée au prononcé de la nullité du contrat conclu en violation des droits du bénéficiaire, qui requiert la réunion de deux conditions: la connaissance de l’existence du pacte de préférence par le tiers et la connaissance de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. Ces conditions sont traditionnelles, mais la Cour n’avait jamais considéré qu’elles étaient réunies, s’agissant en particulier de la seconde, dont la preuve est extrêmement difficile à rapporter, et n’avait jamais posé aussi clairement le principe de la substitution. Les arrêts ultérieurs ont confirmé qu’il ne s’agit pas d’une jurisprudence théorique et ont eu l’occasion de prononcer une telle substitution353 Cass. civ. 3ème, 31 janv. 2007, pourvoi n°05-16.175; Juris-Data n°037182; Cass. civ. 3ème, 14 févr. 2007, publié au Bulletin; JCP G 2007, II, 10143; D. 2007, p. 2444, note J. Théron.. La violation du pacte de préférence peut donc être sanctionnée par une exécution en nature.

II. La promesse unilatérale

117. Définition – Les parties peuvent également conclure une promesse unilatérale de contrat de franchise . La promesse unilatérale de contrat est « la convention par laquelle un individu, le promettant, s’engage envers un autre qui l’accepte, le bénéficiaire, à conclure un contrat dont les conditions sont dès à présent déterminées si celui-ci le lui demande dans un certains délai» 354 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Précis Dalloz,, 9ème éd., 2005, n°191.. La promesse unilatérale de contrat est un contrat à part entière, le promettant s’est définitivement engagé à conclure le contrat de franchise, dont la conclusion est simplement subordonnée à la levée de l’option par le bénéficiaire355 Sa nature contractuelle, impliquant le consentement d’au moins deux parties, la distingue de l’offre, qui naît de la volonté d’un seul. V. F.-L. Simon, La spécificité du contrat unilatéral, RTD civ., 2006, p. 209.. Il s’agit de la forme la plus aboutie des actes conclus pendant la négociation : d’une part, les conditions du futur contrat sont déterminées ; d’autre part, pèse sur le promettant l’obligation de conclure le contrat de franchise si le bénéficiaire de la promesse décide de lever l’option dans le délai de la promesse, et non plus seulement une obligation de négocier. Pendant toute la durée du délai prévu dans la promesse, le promettant est dans la même situation que si le contrat définitif était conclu ; il n’est tenu à aucune prestation positive puisqu’il a déjà donné son consentement au contrat définitif. Ainsi, lors de la levée de l’option par le bénéficiaire, le contrat est automatiquement conclu.

La question de la nature de l’obligation du promettant a été discutée sur le terrain des sanctions en cas de violation de la promesse unilatérale de contrat, dans le cas où le franchiseur décide de se rétracter avant la levée de l’option : le bénéficiaire de la promesse peut-il se voir substitué dans les droits du tiers qui a contracté en violation de son droit ? La troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt extrêmement controversé du 15 décembre 1993356 Cass. civ. 3ème, 15 déc. 1993, Bull. civ. III, n°174. rendu en matière de promesse unilatérale de vente, a décidé sur le fondement de l’article 1142 du code civil que tant que le bénéficiaire n’a pas levé l’option, l’obligation du promettant ne constitue qu’une obligation de faire qui ne peut donner lieu qu’au versement de dommages et intérêts et non à exécution forcée en nature. Cette solution presque unanimement critiquée pourrait être remise en cause par l’arrêt précité du 26 mai 2006 rendu par la Chambre mixte de la Cour de cassation en matière de pacte de préférence : l’engagement du promettant dans une promesse unilatérale de vente est plus fort que celui contracté dans le cadre d’un pacte de préférence. En effet, alors que le premier a déjà consenti à la vente, le second ne s’oblige qu’à proposer une priorité au bénéficiaire dans le cas seulement où il décide de contracter ; refuser la substitution dans le cas de la violation d’une promesse unilatérale de vente paraît illogique.

La conclusion de promesses unilatérales de contrat de franchise est fréquente en pratique, d’autant qu’elle connaît une forme particulière : le contrat de réservation.

118. Contrat de réservation – Le contrat de réservation est le contrat par lequel le franchiseur s’engage à ne pas concéder de contrat de franchise à un tiers sur un territoire et pendant une période déterminés, le plus souvent en contrepartie d’une indemnité versée par le candidat franchisé. Il s’agit d’une promesse unilatérale357 Voire synallagmatique, mais assortie de conditions, telles que l’obtention d’un prêt et d’un local par le franchisé. de contrat de franchise, assortie d’une réservation de territoire358 Selon Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd., 2007, n°419, le contrat de réservation n’est pas une spécificité du contrat de franchise, mais «d’une banale promesse unilatérale de vente (…) revêtue d’un nom spécial». .

L’indemnité versée par le franchisé est en principe conservée par le franchiseur lorsque le candidat franchisé renonce à la signature du contrat359 Pour une illustration, v. CA Aix-en-provence, 14 juin 1995, Juris-Data n°044769.. Si le contrat est effectivement signé, cette somme s’impute sur le droit d’entrée payé par le franchisé.

L’alinéa 3 de l’article L. 330-3 du code de commerce, issu de la loi du 13 décembre 1989, énonce que: « lorsque le versement d\'une somme est exigé préalablement à la signature du contrat (…), notamment pour obtenir la réservation d\'une zone, les prestations assurées en contrepartie de cette somme sont précisées par écrit, ainsi que les obligations réciproques des parties en cas de dédit ».

Par conséquent, lorsque le contrat de réservation met à la charge du franchisé le paiement d’une indemnité, il doit faire l’objet d’un écrit précisant les obligations pesant sur le franchiseur en contrepartie de l’indemnité, et les conséquences du dédit du franchisé en termes d’obligations.

Le contrat peut prévoir en outre, notamment, les obligations suivantes :

A la charge du franchiseur:

- l’obligation d’aider le candidat franchisé à chercher un local et à obtenir des prêts;

- l’obligation de donner une formation au candidat franchisé;

- l’obligation de rembourser l’indemnité versée par le candidat franchisé dans certaines circonstances360 Par exemple en cas de refus de prêt délivré par une banque (V. CA Toulouse, 22 mai 2007, Juris-Data n°343492) ou de rupture intervenue à l’initiative du franchiseur (CA Grenoble, 28 févr. 2002, Juris-Data n°179643)..

A la charge du franchisé:

- l’obligation de mettre tout en œuvre pour rechercher un local;

- l’obligation de recevoir la formation dispensée par le franchiseur;

- une obligation de confidentialité;

- une obligation de non-concurrence.

III. La promesse synallagmatique

119. Promesse synallagmatique de contrat de franchise – La promesse synallagmatique de contrat se définit comme «un contrat de promesse dans lequel les deux parties prennent réciproquement l’engagement de conclure un contrat dont les éléments sont d’ores et déjà définis dans ledit accord»361 J.-M. Mousseron, M. Guibal, D. Mainguy, L’avant-contrat, éd. Francis Lefebvre, 2001, n°573; v. pour une étude récente, D. Martin, Des promesses precontractuelles, Etudes offertes à Jacques Beguin, Litec 2005, p. 487.. Dans ce cas, les deux parties ont consenti au contrat définitif; elles subordonnent sa conclusion à la réalisation d’une condition ou d’un terme. La promesse synallagmatique est en réalité un contrat conditionnel ou un contrat à terme. En effet, dans la mesure où le contrat de franchise est un contrat consensuel, c’est-à-dire qui n’est subordonné à aucune condition de forme particulière, le simple fait de consentir aux éléments essentiels du contrat suffit à en constater la conclusion définitive. Le raisonnement est identique à celui opéré en matière de promesse de vente: selon l’article 1589 du code civil, «la promesse de vente vaut vente lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et le prix». La jurisprudence a étendu cette assimilation à d’autres contrats consensuels362V. notamment, pour une promesse de bail assimilée à un bail, Cass. civ. 3ème, 28 mai 1997, Bull. civ. III, n°116; pour une promesse de contrat de travail, CA Douai, 31 mai 2006 ;A. Benabent, Les contrats spéciaux, Monchrestien, n°100, cité in J.-M. Mousseron, M. Guibal, D. Mainguy, L’avant-contrat, éd. Francis Lefebvre, 2001, n°573, précise que l’affirmation du principe à propos du contrat de vente en 1804 avait pour but de «rompre avec l’état antérieur où la vente elle-même était liée à la tradition de la chose» et de «faire comprendre que désormais le seul échange des consentements formait la vente».. Par exemple, si une condition suspensive est prévue dans la promesse de contrat et se réalise, le contrat sera réputé avoir été formé dès la conclusion de la promesse, en vertu de l’article 1179 du code civil363 V. s’agissant de la promesse de vente assortie d’une condition suspensive F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, 9ème éd., 2005, n°194.. Les parties ne peuvent alors se dégager du contrat364 V. J.-M. Mousseron, M. Guibal, D. Mainguy, L’avant-contrat, éd. Francis Lefebvre, 2001, n°576., et sont tenues de l’exécuter, sauf, pour la partie qui s’y soustrairait, à risquer une résolution du contrat à ses torts365 V. CA Paris, 15 mars 1995, Juris-Data n°021061: la «rupture abusive des relations contractuelles» par le franchiseur a causé un préjudice aux franchisés, comprenant notamment la perte d’une chance de faire les bénéfices escomptés de l’exploitation du magasin jusqu’au terme du contrat de franchise.: le franchiseur est d’ores et déjà tenu de transférer au franchisé le savoir-faire, de lui accorder le droit d’utiliser son enseigne et de lui apporter une assistance; le franchisé, quant à lui, doit s’acquitter du droit d’entrée et des redevances. Ainsi, la période écoulée entre la promesse et la réalisation de la condition sera, sauf stipulation contraire, prise en compte dans l’assiette des redevances366 V. infra n°296, sur l’assiette des redevances..

120. Sanction – La question se pose une fois encore de la sanction en cas de violation de la promesse synallgmatique: le juge peut-il en pronconcer l’exécution forcée en nature? Ainsi, si les parties ont décidé de réitérer leur consentement à une date ultérieure et que l’une des parties refuse de procéder à cette réitération, un jugement peut-il valoir réitération ? Le contrat de franchise étant un contrat consensuel, la réponse semble devoir être affirmative. Par conséquent, dès lors que les éléments essentiels du contrat de franchise, tels que définis par les textes européens, la jurisprudence et la doctrine367 V. supra n°11 et suiv., sur la question de la définition du contrat de franchise., sont réunis, la promesse vaudra contrat368 V. par ex. pour une convention rédigée en des termes trop ambigus pour constituer un contrat de franchisé et qualifié d’avant-contrat de franchise, Cass. com., 26 avr. 1994, pourvoi n°92-13.616, inédit..

Les parties peuvent soumettre la formation du contrat de franchise à sa réitération sous forme solennelle, dérogeant ainsi au principe du consensualisme369 Cass. Req, 4 mai 1936: «l’énonciation dans un acte sous seing privé portant accord sur la chose et sur le prix qu’un acte notarié sera ultérieurement dressé n’a pour effet de subordonner la formation et l’efficacité du contrat à l’accomplissement de cette formalité que s’il résulte clairement, soit des termes de la convention, soit des circonstances que telle a été la volonté des parties».. La volonté des parties de faire de cette réitération doit ressortir clairement soit d’une clause expresse370 Pour une illustration en matière de vente, v. Cass. civ. 3ème, 4 déc. 2002, pourvoi n°01-02.578, inédit., soit des «circonstances»371 Selon la formule employée par Cass. civ. 3ème, 28 mai 1997, Bull. civ. III, n°116.. La simple référence à un acte notarié futur ne suffit pas à prouver cette volonté372V. par ex. CA Rennes, 2 févr. 2006, Juris-Data n°305902 (en matière de vente): «Le fait qu’il était indiqué que la commune aura la jouissance et sera propriétaire des immeubles vendus à compter du jour de la réalisation de l’acte authentique est insuffisant pour démontrer que les parties avaient fait de la réitération par acte notarié un élément constitutif de leur consentement».. La jurisprudence adopte une position identique en matière de vente373 Cass. civ 1ère,24 sept. 2002, Bull. civ. I, n°213..

Dans le cas contraire, le contrat de franchise est formé dès la promesse synallagmatique.

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