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Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 2 : LA FORMATION DU CONTRAT DE FRANCHISE >Section 1 : La négociation du contrat de franchise

§1. Les pourparlers

I. L’encadrement des pourparlers

A. L’encadrement légal des pourparlers

93. Le droit commun des pourparlers: l’exigence générale de bonne foi Les pourparlers peuvent être menés sans cadre contractuel généralet sont alors régis par un principe de liberté contractuelle; ils débutent alors par une invitation à entrer enpourparlers qui se distingue de l’offre par son absence de précision et/ou defermeté275 L’offre est définie comme «la proposition ferme de conclure, à de conditions déterminées, un contrat de telle sorte que toute acceptation suffit à la formation de celui-ci» (F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Précis Dalloz, 9ème éd., 2005, n°108).. Dans ce cas, les parties ne sont pas tenues de poursuivre les négociations276 V. infra n° 100 et suiv., sur la liberté de rompre les pourparlers.; elles doivent néanmoins respecter l’exigence générale de bonne foi posée à l’article 1134 alinéa 3 du code civil et négocier loyalement, à peine d’engager leur responsabilité277 V. infra n°106 et suiv., sur l’obligation de bonne foi dans la rupture des pourparlers. .

94. L’article L. 330-3 du code de commerce – L’article L. 330-3 du code de commerce, impose, vingt jours avant la conclusion des contrats entrant dans son champ d’application, la communication d’un projet de contrat ainsi qu’un «document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause».

Les contrats de franchise n’entrent pas tous dans le champ d’application de cet article, qui est en outre susceptible de s’appliquer à d’autres types de contrats278 V. infra n° 129 et suiv., sur le champ d’application de la loi Doubin. .

Deux documents doivent par conséquent être communiqués par le franchiseur au franchisé lors des pourparlers, dans le cadre de l’obligation légale d’information: le document d’information précontractuelle279 Pour le contenu de cette information, dont le détail figure à l’article R. 330-1 du code de commerce, remplaçant le décret n°91-337 du 4 avr. 1991 abrogé par le décret n°2007-431 du 25 mars 2007, v. infra n° 126 et suiv., sur la protection du consentement. et le projet de contrat, le second étant contenu dans le premier. Le document d’information précontractuelle pouvant comprendre des éléments que le franchiseur préfère conserver secrets, il est recommandé d’exiger du candidat franchisé la signature d’un contrat de confidentialité lors de la remise dudit document, si aucun engagement n’a été pris en ce sens précédemment.

B. L’encadrement contractuel des pourparlers

95. Diversité des accords jalonnant les négociations – Les partiespeuvent décider d’encadre les pourparlers par la conclusion d’accords de formes diverses, destinées à organiser la négociation. Les termes même qui servent à désigner ces accords soulignent la confusion qu’ils suscitent: «accords de principe», «lettres d’intention», «protocoles d’accord», leur nature juridique est extrêmement discutée en doctrine280 Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Défrénois, 2004, n°439: «Les mots jurent entre eux; on est d’accord ou on ne l’est pas; on n’est pas d’accord «en principe». L’expression est ambiguëet sa portée dépend de la volonté des parties, c’est-à-dire de l’ensemble de leurs relations».. Ils ne constituent de toute façon qu’une étape dans la négociation: ils permettent de formaliser les éléments sur lesquels le consentement des parties est acquis et ceux qui requièrent de nouvelles discussions281 Pour l’ensemble des démarches pouvant être entreprises par les parties dans le cadre des pourparlers, v. L. Gareil-Sutter, Période précontractuelle – contenu, J.-Cl. Contrats-Distribution, 2005, Fasc. 20., ainsi que les modalités pratiques de la négociation, comme la durée, la répartition des coûts et le lieu des pourparlers282 V. en outre CA Nîmes, 17 avr. 2008, Juris-Data n°363533: la Cour analyse les relations des parties comme «contrat d'essai du concept, innommé entre les parties et non écrit»..

D’autres obligations accessoires peuvent également être prévues dans ces accords. Les parties peuvent notamment conclure une clause d’exclusivité de négociation, par laquelle elles s’interdisent de négocier le même contrat avec des tiers pendant une certaine durée.

96. Accord de principe – La forme la plus fréquente des accords préparatoires est l’accord de principe283 L. Gareil-Sutter, Période précontractuelle – contenu, J.-Cl. Contrats-Distribution, 2005, Fasc. 20, §. 16., défini par un arrêt de principe de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 24 mars 1958, Régie Renault284 Cass. soc., 24 mars 1958, JCP G 1958, II, 10868, obs. J. Carbonnier, cité in L. Gareil-Sutter, op.cit., §. 18.. La Cour y consacre la spécificité de l’accord de principe par rapport à la promesse de contrat en le définissant comme «l'entente initiale engageant ses partenaires à concourir de bonne foi à l'élaboration d'un contrat dont les conditions sont à déterminer mais dont la conclusion future est arrêtée dès l'origine»285 G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 6ème éd., 2004, p. 11; pour plus de développements sur la notion d’accord de principe, v. I. Najjar, L’accord de principe, D. 1991, chron. p. 57; pour la diversité des formes de l’accord de principe, v. L. Rozes, Projets et accords de principe, RTD com., 1998, p. 501, n°12 et suiv.: l’auteur souligne que l’accord de principe peut résulter aussi bien d’un contrat que de courriers ou de documents.. La démonstration de l’existence d’un accord de principe est pragmatique et ressort soit d’une convention clairement établie en ce sens, soit d’un échange de courriers dans lequel le juge décèle son existence286 V. par ex. Cass. com., 9 avr. 2002, pourvoi n°99-15.315, inédit.. La doctrine s’accorde à considérer que cet accord met à la charge des parties l’obligation de négocier de bonne foi287 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Dalloz, 2005, 9ème éd., n°186; Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, op. cit., n°439., qui a la nature d’une obligation de résultat. En revanche, il ne crée pas d’obligation de résultat quant à la conclusion du contrat288 V. par ex. Cass. soc., 19 déc. 1989, D. 1991, p. 62, note J. Schmidt-Szalewski; J.-M. Mousseron, M. Mousseron, J. Raynard, Technique contractuelle, JCP E 1991, chron., p. 540; V. également, sur ce point, L. Rozes, Projets et accords de principe, RTD com., 1998, p. 501, n°15. , conformément au principe de liberté contractuelle.

97. Autres actes préparatoires – En complément de ces accords de principe, les parties peuvent également se remettre divers documents au cours des négociations. Le candidat à la franchise adresse au franchiseur une fiche de candidature comprenant divers renseignements destinés à démontrer son aptitude à devenir franchisé (expérience professionnelle, investissement réalisé, proposition d’un lieu d’implantation…). De la même manière, il peut émettre une lettre d’intention, qui se caractérise par sa nature unilatérale289 I. Najjar, L’accord de principe, D. 1991, chron., p. 57, in fine. et dont la force obligatoire, comme les accords de principe, dépend en réalité de la rédaction qui en est faite par l’émetteur290 V. par ex. Cass. com., 6 mai 1991, pourvoi n°88-13.848, inédit; V. sur ce point D. Mazeaud, La genèse des contrats: un régime de liberté surveillée, Dr. et patrimoine, juill.-août 1996, pp. 44 s., n°10: «l’examen de «la lettre» de la lettre d’intérêt ou d’intention (…) permettra de découvrir l’esprit qui animait celui qui l’a émise. Plus celui-ci aura précisé et détaillé l’objet de son intérêt ou de son intention, plus les conditions du contrat projeté vont se dessiner et, par conséquent, plus l’existence d’un engagement de négocier sera aisément constatée.».. La lettre d’intention participe des accords préparatoires sans présenter une véritable spécificité qui permettrait d’en donner une définition précise291 Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, op. cit., n°439: «La «lettre d’intention» est un concept ambigu; elle est surtout pratiquée dans la négociation des contrats internationaux. Elle a au moins pour sens de fixer les éléments de la négociation contractuelle sur lesquels les parties se sont entendues, en attendant de se mettre d’accord sur le reste et la conclusion du contrat définitif. Elle peut, en outre, organiser les pourparlers ultérieurs, en prenant l’engagement de continuer la négociation».. Elle ne doit pas, en tout cas, être confondue avec la lettre d’intention consacrée en droit des sûretés à l’article 2322 du code civil. Egalement créée par la pratique, la lettre d’intention du code civil, autrement désignée sous le terme de «lettre de confort», intègre maintenant la catégorie des sûretés personnelles292 C. civ., art. 2287-1.Le débat doctrinal et jurisprudentiel concernant la nature de l’obligation à laquelle donne naissance la lettre d’intention n’a par conséquent aucune incidence générale et ne produit pas d’effet en matière de pourparlers, même s’il repose aussi sur l’interprétation difficile des termes de l’engagement..

Ces actes préparatoires, quels qu’ils soient, sont très fréquents pour encadrer les pourparlers293 V. par ex., pour une illustration récente en matière de prêt, Cass. civ. 3ème, 7 nov. 2007, pourvoi n°06-17.413; Bull. civ. III, n°200; Juris-Data n°041253., notamment dans le cadre des contrats de distribution294 V. pour une illustration en matière de concession exclusive, Cass. com., 6 mai 2002, pourvoi n°00-11.266, inédit; pour une illustration en matière de distribution sélective, v. CA Paris, 16 févr. 1998, Juris-Data n°021063. et, plus particulièrement, des contrats de franchise295 V. par ex. Cass. com., 9 avr. 2002, pourvoi n°99-15.315, inédit.. Ils permettent en effet de prévoir des obligations accessoires destinées à prendre en considération la spécificité du contrat négocié.

98. Clause de confidentialitéLa spécificité du contrat de franchise, dont l’une des caractéristiques essentielles tient à la communication d’un savoir-faire, implique ainsi la conclusion indispensable, dans le cadre des négociations, d’une clause de confidentialité. En effet, étant donné l’objet principal du contrat de franchise, qui est la réitération d’un savoir-faire, les pourparlers impliquent la transmission d’informations qui, sans nécessairement correspondre au savoir-faire lui-même, sont confidentielles, notamment lorsqu’elles ont pour but de permettre au candidat franchisé d’apprécier la qualité de la méthode qui lui sera transmise. C’est pourquoi, comme dans le cadre des négociations relatives à la conclusion de tous contrats portant sur la transmission d’un savoir-faire296 En ce sens, v. Ph. Le Tourneau, Parasitisme – Régime juridique, J.-Cl. Concurrence-consommation, 2006, Fasc. 228, §. 39; plus particulièrement, en matière de contrats de savoir-faire non breveté, V. Ph. Devesa, Savoir-faire – contrat de savoir-faire non breveté, J.-Cl. Contrats-Distribution, 1999, Fasc. 1860, n°43; en matière de concession exclusive v. Ph. Le Tourneau, Concession exclusive. – Conditions de validité au regard du droit des contrats. – Formation. – Prix et durée, J.-Cl. Contrats-Distribution, 2006, Fasc. 1025, n°38., il est prudent de prévoir dans le contrat de négociation une clause de confidentialité, obligeant le destinataire de ces informations de ne pas les dévoiler, ni d’en faire usage297 M. Vivant, Les clauses de secret, in Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels, 1990, Coll. de l’Institut de droit des affaires d’Aix-en-Provence, PUAM, 1990, p. 101; J. Huet, F. Dupuis-Touboul, Violation de la confidentialité des négociations, Les Petites Affiches, 4 avr. 1990..

II. La rupture des pourparlers

99. Modalités de la rupture – Dans la mesure où les pourparlers sont régis par un principe de liberté contractuelle, leur rupture n’est soumise à aucune forme particulière. Elle peut être expresse. Dans ce cas, la partie qui souhaite mettre fin aux négociations le signifie à son interlocuteur soit dans les formes prévues au contrat lorsqu’il en existe un, soit selon tout moyen probant. Elle peut également être implicite et résulter, malgré le silence conservé par l’auteur de la rupture, de la conclusion du contrat projeté par l’une des parties avec un tiers aux négociations par exemple; elle est alors manifeste298 Pour une illustration, v. par ex. Cass. com., 20 févr. 2007, pourvoi n°05-15.863, inédit.. De la même manière, dans le cas où l’une des parties formule de nouvelles prétentions, voire propose un nouveau projet de contrat, en revenant sur des éléments expressément convenus299 CA Paris, 10 mars 2000, Juris-Data n°133789: «en faisant miroiter un développement de grande ampleur du projet (…) pour conduire la société X… à accepter une renégociation, puis en attendant près de deux mois pour soumettre un nouveau projet de contrat de licence, modifiant considérablement les conditions de la rémunération de la société X…dans des conditions particulièrement défavorables pour cette dernière, (…) la société Y… a rompu de manière délibérée et de mauvaise foi les pourparlers que la société X… avait accepté de reprendre malgré l’accord préalablement intervenu»; V. également Cass. com., 22 févr. 1994, Bull. civ. IV, n°79; Juris-Data n°000347. . Une difficulté se pose dans le cas du silence prolongé de l’une des parties, qui peut être sujet à diverses interprétations et s’interpréter soit dans un sens favorable300 CA Lyon, 24 juill. 2002, Juris-Data 193214., soit dans un sens défavorable à la négociation. L’incertitude suscitée par un tel silence peut même parfois justifier la rupture des pourparlers par l’autre partie301 CA Versailles, 15 janv. 2004, Juris-Data n°248401 (silence conservé pendant 7 mois par le concessionnaire dans le cadre de la négociation du renouvellement de son contrat à son expiration);.. Cass. civ. 3ème, 21 déc. 1988, pourvoi n°87-14.137, inédit (silence conservé par l’acheteur plus de 5 mois après la dernière proposition du vendeur, malgré une lettre de mise en demeure adressée par celui-ci)..Les modalités de la rupture des pourparlers tiennent essentiellement à des considérations de fait. Si elle est caractérisée, la rupture peut entraîner plusieurs conséquences, qui diffèrent selon qu’elle est légitime ou fautive.

A. Rupture sans faute des pourparlers

100. Liberté contractuelle et période précontractuelle – La liberté contractuelle implique le droit de ne pas contracter, et donc la liberté de rompre les négociations tant que le contrat n’est pas signé: le fait de mener des négociations n’entraîne ni l’obligation de les poursuivre, ni celle de contracter. Par conséquent, la rupture des pourparlers n’entraîne en principe pas la condamnation de son auteur à réparer le préjudice de son partenaire aux négociations. Toutefois, au-delà de l’absence de conclusion du contrat définitif, la rupture des pourparlers n’est pas sans conséquence, alors même qu’aucune violation d’une obligation de négocier ou d’abus dans le droit de rompre n’est caractérisée.

101. Difficultés liées à l’obligation d’information – La principale difficulté qui naît de la rupture des pourparlers, et en particulier en matière de contrat de franchise, réside dans l’obligation d’information mise à la charge des parties. En effet, l’une des parties aux pourparlers peut détenir une information que son partenaire aurait intérêt à connaître dans le cadre des négociations. L’obligation de négocier de bonne foi – issue de l’obligation d’exécuter les conventions de bonne foi302 V. infra n°106, sur l’obligation de bonne foi pendant la période des pourparlers. – a pour conséquence de faire peser sur le sachant l’obligation d’informer celui qui ignore légitimement303 V. sur ce point L. Gareil-Sutter, Période précontractuelle – contenu, J.-Cl. Contrats-Distribution, 2005, Fasc. 20, §. 134 et suiv.. Les articles L. 330-3 et R. 330-3 du code du commerce s’inscrivent dans cette logique.

L’une des parties à la négociation peut être tentée, tout en mettant fin aux pourparlers, de reprocher à son partenaire de ne pas lui avoir communiqué certaines informations qui lui auraient été utiles, et qui lui auraient permis, par exemple, de renoncer plus tôt à la poursuite des négociations et d’éviter ainsi l’exposition de certains frais, dont il demanderait le remboursement.

102. Risque de divulgation des informations communiquées – Un autre risque est suscité par la nature confidentielle des informations communiquées pendant la négociation; lorsque les pourparlers sont rompus, le risque de divulgation des informations, et de leur utilisation par l’ex-candidat franchisé est considérable.

Si le franchiseur a eu la prudence d’insérer dans l’un des contrats ayant jalonné les pourparlers (contrat de négociation, contrat de confidentialité signé lors de la remise du document d’information, contrat de réservation, etc.) une clause de confidentialité et de non utilisation des informations communiquées, l’ex-candidat franchisé est tenu contractuellement de conserver la confidentialité des informations, et de ne pas les utiliser.

Et, même en l’absence de clause de confidentialité, l’ex-candidat franchisé à l’interdiction d’utiliser les informations communiquées lors des pourparlers, notamment lorsqu’il s’agit d’éléments relatifs au savoir-faire. La jurisprudence considère en effet qu’il commettrait un acte de concurrence déloyale304 V. dans des hypothèses ne concernant pas des contrats de franchise, mais transposables en la matière: Cass. com., 3 oct. 1978, Bull. civ. IV, n°208 : «Attendu (…) qu'en énonçant qu'il résulte des documents versés aux débats, la preuve que les chantiers modernes se sont, à l'occasion des pourparlers avec Rousset, emparés des indications techniques fournies par celui-ci, et ont sans autorisation abusivement mis en oeuvre les méthodes ainsi venues à leur connaissance, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions alléguées en déclarant, à juste titre, que leur demande, en ce qui touchait à la brevetabilité de l'invention de Rousset était irrecevable, a pu, en l'état de ces constatations, retenir à l'encontre de l'entreprise l'existence d'une faute de concurrence déloyale ;»; CA Paris, 1er févr. 1989, Juris-Data n°020420; Cass. com., 3 juin 1986, Bull. civ. IV, n°110; CA Rouen, 13 janv. 1981, Juris-Data n°040239. ou de parasitisme305 CA Paris, 30 avr. 1997, Juris-Data n°020730. constitutif d’une faute délictuelle306 V. sur ce point Ph. Le Tourneau, Parasitisme – Notion de parasitisme, J.-Cl. Concurrence-consommation, Fasc. n°227, 2006, §. 122 ainsi que, du même auteur, Franchisage – Franchisage dans le domaine des services – Franchiseur et franchisé, J.-Cl. Contrats-Distribution, Fasc. 1050, 2002, §. 55 et suiv. Cette pratique est parfois nommée en doctrine «usurpation du secret», terme qui désigne le fait d’exploiter ou de divulguer «de façon illicite un secret dont on a pris connaissance légitimement» (R. Fabre, Le know-how, sa réservation en droit commun, Litec, CEIPI, 1976, n°234 s., cité in J. Passa, Domaine de l’action en concurrence déloyale, J.-Cl. Concurrence-Consommation, Fasc. 240, 1998, §. 53. Il a également été proposé de créer une obligation de restitution pour la personne qui a bénéficié de la remise de documents ou d’informations confidentiels lors de pourparlers sur le fondement de la notion de quasi-contrat (J.-M. Jacquet, Quasi-contrats – Généralités, J.-Cl. Civil code, art. 1370 et 1371, Fasc. unique, 1996, §. 90).. Cependant, cette protection cesse dès lors que le procédé relève du domaine public et est banal307 Cass. com., 21 nov. 2000, pourvoi n°98-17.783, inédit..

103. Risques relatifs à la marque – La marque, autre élément essentiel du contrat de franchise, peut également être menacée à la suite de la rupture des pourparlers, comme le montre une affaire ayant donné lieu à un arrêt de la Cour de cassation. Après rupture des pourparlers, l’ex-candidat à une franchise principale avait fait enregistrer à l’INPI une marque reproduisant presque exactement le logo et reprenant à l’identique le nom de la marque de son ancien partenaire aux pourparlers, qui n’était enregistrée qu’aux Etats-Unis, empêchant ainsi ledit partenaire de s’implanter en France sous cette marque. La Cour d’appel, approuvée par la Cour de cassation, a annulé la marque déposée à l’INPI, au motif que l’enregistrement s’était fait en fraude aux droits du partenaire américain308 Cass. com., 15 janv. 2002, pourvoi n°99-12.983, inédit: «attendu que l'arrêt relève qu'en déposant peu après la rupture de ses pourparlers avec une société dont il n'ignorait pas l'intention de s'implanter en France par le biais de franchise telle que celle qui lui avait été proposée et qui excluait tout droit au dépôt des signes distinctifs de ladite société, des marques qui en reproduisaient de manière quasi-servile l'élément figuratif, et à l'identique l'élément dénominatif, pour désigner des produits semblables, M. X… a agi dans le seul but de devancer en France le dépôt de marques étrangères, de disposer d'un moyen légal de s'opposer à tout dépôt ultérieur et de faire obstacle à l'introduction en France des produits commercialisés par la société Y… ; qu'ayant ainsi constaté l'existence d'un projet d'implantation en France de la société Y… et caractérisé la fraude commise par M. X… qui connaissait ce projet, la cour d'appel a légalement justifié sa décision». L’enregistrement d’une marque fait en fraude de celui qui estime avoir un droit sur la marque est spécifiquement visé à l’article L. 712-6 du code de la propriété intellectuelle qui confère une action en revendication contre le tiers déposant. Il faut prouver la fraude ce qui suppose établies la connaissance de l’existence de droit antérieurs et la volonté de nuire en fraude des droits de la victime La fraude peut également être sanctionnée sur le fondement du droit commun en vertu de l’adage «fraus ominia corrumpit». Dans ce cas l’action aboutit à la nullité de la marque et non sa restitution..

B. Faute et rupture des pourparlers

1. Les caractères de la faute

104. Nature de la responsabilité – Selon que les pourparlers ont été ou non encadrés contractuellement, l’auteur fautif de la rupture engage sa responsabilité contractuelle ou sa responsabilité délictuelle.

a) La responsabilité contractuelle de l’auteur de la rupture

105. Obligation contractuelle de négocier – La responsabilité est contractuelle lorsque l’une des parties viole une obligation essentielle du contrat qui le lie avec la victime. C’est le cas lorsque les pourparlers sont rompus alors qu’il existe un accord de principe mettant à la charge des parties une obligation de négocier de bonne foi, qui en constitue alors l’obligation essentielle. Cette obligation de négocier de bonne foi, selon une partie de la doctrine309 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Précis Dalloz, 9ème éd., 2005, n°186; v. cependant D. Mazeaud, La genèse des contrats: un régime de liberté surveillée, Dr. et patrimoine, juill.-août 1996, pp. 44 s., n°16 qui considère que l’obligation de négocier est une obligation de moyens, par contraste avec l’obligation d’engager les pourparlers qui est une obligation de résultat., est une obligation de résultat, par opposition à celle d’aboutir au contrat projeté, qui n’est qu’une obligation de moyens310 Pour l’obligation de moyens de conclure le contrat projeté, v. CA Nîmes, 11 oct. 2001, Juris-Data n°179013 : la demande de l’une des parties à voir reconnaître que la responsabilité de son cocontractant est engagée est rejeté, au motif qu’ «il n’est pas démontré que l’absence de succès des négociations est imputable à une faute de l’une ou l’autre des cocontractants»..

En conséquence, le fait pour une partie de mettre fin aux pourparlers, sans explication et sans s’être montrée sérieuse dans le cadre des négociations, est de nature à entraîner sa responsabilité contractuelle311 V. en ce sens, notamment, L. Rozes, Projets et accords de principe, RTD com., 1998, p. 501, n°15.. Il en va différemment lorsque les parties n’ont pas contracté une obligation de négociation: un tel comportement ne suffit pas en lui-même à entraîner la responsabilité de l’auteur de la rupture.

b) La responsabilité délictuelle de l’auteur de la rupture

106. Obligation de bonne foi – En dehors de tout contrat de négociation, le principe est celui de la liberté de rompre les négociations. Cependant, les contractants en puissance qui abuseraient de cette liberté pourraient voir leur responsabilité engagée: l’obligation de bonne foi prévue à l’article 1134 du code civil qui régit l’exécution des conventionss’étend,selon la doctrine, aux pourparlers312 D. Mazeaud, La genèse des contrats: un régime de liberté surveillée, Dr. et patrimoine, juill.-août 1996, pp. 44 s., n°13; F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Précis Dalloz, 9ème éd., 2005, n°185; L. Gareil-Sutter, Période précontractuelle – contenu, J.-Cl. Contrats-Distribution, 2005, Fasc. 20, §. 132; Ph. Le Tourneau, La rupture des négociations, RTD com., 1998, p. 479; M.-J. Grollemund-Loustalot-Forest, L’obligation d’information entre contractants dans les contrats de distribution, RJ. com. 1993, pp. 58 suiv., n°3.. La chambre commerciale de la Cour de cassation a reconnu l’existence d’une telle obligation dans la phase précontractuellepar un arrêt rendu le 20 mars 1972313 Cass. com., 20 mars 1972, Bull. civ.IV, n°93; RTD civ., 1972, p. 779, note G. Durry.. Depuis lors, cette solution a plusieurs fois été confirmée par la Haute juridiction 314 V. par ex. Cass. com., 8 nov. 2005, Juris-Data n°030701. et les juridictions du fond315 V. par ex., CA Aix-en-Provence, 14 janv. 1997, Juris-Data n° 040104..

La participation à des pourparlers n’entrainant pas l’obligation de conclure le contrat projeté, les partenaires ne peuvent en aucun cas y être contraints. En revanche, la rupture des pourparlers peut entraîner, dans certaines circonstances, la responsabilité délictuelle de son auteur316 V. notamment sur ce point J. Ghestin, La responsabilité délictuelle pour rupture abusive des pourparlers, JCP G 2007, I, 155: «En réalité, c’est dans la plupart des cas la décision même de rompre qui est fautive, mais ce caractère fautif ne lui est reconnu qu’en raison des circonstances ou des motifs de cette décision, ce qui, surtout pour les motifs,tend à se confondre avec celle-ci»..

L’Avant projet de loi de réforme du droit des obligations et de la prescription consacre cette solution317 P. Catala et al., Avant-projet de réforme du droit des obligations (articles 1101 à 1386 du code civil) et du droit de la prescription (articles 2234 à 2281 du code civil), Rapport à Monsieur Pascal Clément, Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, 22 sept. 2005.; le nouvel article 1104 du code civil disposeraitainsi :

«L’initiative, le déroulement et la rupture des pourparlers sont libres, mais ils doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi.

L’échec d’une négociation ne peut être source de responsabilité que s’il est imputable à la mauvaise foi ou à la faute de l’une des parties.»

107. Nature de la responsabilité – Le contrat projeté n’ayant, par définition, pas été conclu, et l’obligation de négocier de bonne foi n’ayant pas ici une origine contractuelle, la responsabilité de l’auteur de la rupture est de nature délictuelle ou quasi-délictuelle; elle est fondée sur les articles 1382 et 1383 du code civil318 La jurisprudence rejette la thèse selon laquelle les négociateurs s’obligeraient implicitement à une obligation de négocier et consacre la nature délictuelle de la responsabilité : Cass. com., 11 janv. 1984, Bull. civ. IV, n°16 ; RTD civ., 1985, p. 159, note J. Mestre.V. également Cass. com., 26 mars 2002, pourvoi n°99-21.216, inédit: «Mais attendu, que, si c'est à tort, en l'absence de contrat conclu entre les parties, que la cour d'appel a retenu que la responsabilité éventuellement encourue par Mme Z... ne pouvait être que contractuelle, sa décision n'encourt cependant pas la censure dès lors qu'ayant retenu l'absence de toute faute de la part de Mme Z..., elle se trouve justifiée au regard de l'article 1382 du code civil ». Pour une proposition tendant à fonder la réparation du préjudice ainsi subi sur le fondement de l’article L. 442-6 I, 2° et 5° du code de commerce, v. J.-P. Viennois, Contrats de distribution – Règles communes aux différents contrats de distribution, J.-Cl. Commercial, Fasc. n°303, 2004, §§. 30 et 31..

108. Seuil de l’abus – L’examen de la jurisprudence pose la question de la nature du fait générateur de responsabilité: la légèreté ou la mauvaise foi suffisent-elles à caractériser l’abus ou bien faut-il démontrer une intention de nuire319 Sur cette question, v. B. Petit, Contrats et obligations – Consentement, J.-Cl. Civil code, art. 1109, Fasc. unique, 2004, n°54.?

Le fondement de l’abus du droit de rompre étant la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle, aucun seuil minimum de gravité de la faute ne peut être exigé: toute faute et toute négligence dans les circonstances entourant la rupture des pourparlers est de nature à entraîner la responsabilité de son auteur.

En conséquence, les juges apprécient souplement les conditions de l'abus, et n’exigent pas la démonstration d’une faute revêtant des caractères particuliers; ainsi, si la jurisprudence considère que la rupture abusive peut être caractérisée par l’intention de nuire320 V. par ex. CA Paris, 6 avr. 2001, Juris-Data n°338132; CA Paris, 31 janv. 2001, Juris-Data n°136755., il ne s’agit pas, selon une position classique321 Cass. civ. 3ème, 3 oct. 1972, Bull. civ. III, n°491: «Attendu qu'en statuant de la sorte, alors que la responsabilité délictuelle prévue aux articles susvisés du code civil peut être retenue en l'absence d'intention de nuire, la cour d'appel a violé les dits textes»; l’intention de nuire doit en revanche être démontrée pour engager la responsabilité d’une personne qui contracte avec une autre, sachant que cette dernière est engagée dans des pourparlers avec un tiers (Cass. com.,26 nov. 2003, Bull. civ. n°186; Juris-Data n°021243; RTD civ., 2004, p. 80). que la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler récemment322 Cass. com., 26 mars 2008, pourvoi n°07-11.026, inédit: la Cour d’appel de Nîmes (CA Nîmes, 10 oct. 2006, RG n°04/04182, inédit) avait rejeté la demande de la prétendue victime de la rupture des pourparlers, au motif que ladite rupture ne pouvait devenir fautive qu’en cas d’« abus caractérisé par la par la mauvaise foi, la légèreté blâmable ou l’intention de nuire du partenaire ayant rompu brutalement et sans raison valable des pourparlers avancés»; le moyen de cassation reprochait à la Cour d’appel d’avoir érigé l’intention de nuire en condition de la responsabilité pour abus dans la rupture des pourparlers; la Cour de cassation rejette le pourvoi «abstraction faite du motif portant sur l'intention de nuire, qui est erroné, mais surabondant dès lors [que la Cour d’appel] n'a pas mis en oeuvre la prétendue exigence ainsi formulée»., d’une condition de l’engagement de la responsabilité délictuelle sur le fondement de la rupture abusive. En effet, la mauvaise foi323 Cass. civ. 1ère, 12 avr. 1976, Bull. civ. I, n° 122 ; Defrénois 1977, p. 389, note J.-L. Aubert. V. par ex. CA Aix-en-Provence, 30 mars 2001, Juris-Data n°145087: «Attendu que (…) celui qui rompt de mauvaise foi les pourparlers, et viole ainsi le devoir général de bonne foi dans les relations précontractuelles qui lui impose de se comporter avec loyauté et honnêteté avecses partenaires à la négociation, est susceptible de voir engager sa responsabilité pour faute sur le fondement de l’article 1382 du code civil, ou pour le dommage causé par sa négligence ou par son imprudence sur le fondement de l’article 1383 du code de procédure civile». ou la légèreté blâmable324 V. notamment Cass. com., 22 févr. 1994, Bull. civ. IV, n° 79 ; RTD civ., 1994, p. 849, note J. Mestre; Cass. com., 12 oct. 1993, pourvoi n°91-19.456, inédit: «Attendu que (…) la cour d’appel a pu déduire, sans avoir à caractériser l’existence de la mauvaise foi ou d’une intention de nuire, que la société (…) avait agi avec légèreté constitutive d’une faute dont elle devait réparer les conséquences». suffisent à fonder cet abus.

En dépit du fait que la notion d’abus dans la rupture des négociations constitutif d’une faute n’est pas limitée par un seuil minimum de gravité, le principe demeure celui de la liberté: la responsabilité de l’auteur de la rupture ne peut être engagée que si sa faute, fut-elle légère, est prouvée325 CA Pau, 14 janv. 1969,D. 1969, p. 716. V. sur ce point D. Mazeaud, La genèse des contrats: un régime de liberté surveillée, Dr. et patrimoine, juill.-août 1996, pp. 44 suiv., n°15..

109. Critères – La légèreté blâmable semble être caractérisée par la rupture brutale de pourparlers prolongés326 Cass. com., 20 mars 1972, Bull. civ. IV n°93 ; RTD civ., 1972, p. 779, note G. Durry, pour une rupture opérée «sans raison légitime, brutalement et unilatéralement». V., pour des cas où ces critères ont été réunis: CA Nîmes, 17 avr. 2008, Juris-Data n°363533; CA Paris, 7 févr. 2007, Juris-Data n°333997;CA Bordeaux, 24 juin 1997, Juris-Data n°042515 (pour caractériser la légèreté blâmable, la cour constate également que l’auteur de la rupture avait connaissance des conséquences financières que celle-ci entraînait pour son partenaire aux négociations); CA Paris, 4 avr. 1997, Juris-Data n°021076 ; pour un cas où la légèreté n’est pas constatée, faute de réunion de ces critères: CA Riom, 2 oct. 2002, Juris-Data n°192849.. La jurisprudence semble exiger, lorsque les pourparlers ont été longs, la démonstration de l’existence de motifs légitimes justifiant la rupture327 V. par ex. Cass. civ. 2ème, 13 janv. 2005, Juris-Data n°026466 ; Cass. com., 29 janv. 2002, pourvoi n°98-15.952, inédit; v. contra CA Aix-en-Provence, 10 déc. 1991, Juris-Data n°048398, qui considère que la longueur des pourparlers n’est pas à elle seule constitutive d’une faute et que la cessation des pourparlers n’a pas à être motivée. Pour des cas où la rupture tardive était justifiée, v. Cass. com., 29 janv. 2002, pourvoi n°98-19.800, inédit (le partenaire de l’auteur de la rupture lui avait soumis un projet de contrat auquel il avait ajouté unilatéralement des conditions faisant obstacle aux objectifs dudit auteur de la rupture), Cass. com., 9 mai 2001, pourvoi n°98-15.952, inédit (la longueur des pourparlers était due aux atermoiements du partenaire de l’auteur de la rupture) ; CA Rennes, 3 nov. 1998, Juris-Data n°049142 (la rétractation est intervenue lorsque son auteur a été en mesure de prendre sa décision en toute connaissance de cause). Néanmoins, selon P. Jourdin, Préjudice consécutif à la rupture des pourparlers, RTD civ., 2006, pp. 770 et suiv., les arrêts rendus par la chambre commerciale (Cass. com., 26 nov. 2003, Bull. civ. IV, n°186) et la 3ème chambre civile (28 juin 2006, Bull. civ. III, n°164) de la Cour de cassation devraient mettre fin au contrôle des motifs de la rupture, la liberté de rompre les pourparlers s’opposant à la nécessité de justifier des motifs de cette rupture.. La caractérisation de la mauvaise foi exige, en plus de ces critères, la démonstration de la volonté de l’auteur de la rupture de faire croire à son partenaire que la conclusion du contrat aura lieu328 V. en ce sens les définitions données par les cours d’appel de Toulouse, 27 nov. 2000, Juris-Data n°135127 (la mauvaise foi consiste à mettre fin aux négociations «sans motif légitime, brutalement et unilatéralement, alors que les pourparlers étaient déjà avancés, dans des conditions dommageables alors que l’autre partie pouvait légitimement penser que le contrat allait être conclu»), de Rennes, 13 déc. 1989, Juris-Data n°049587 et de Montpellier, 11 août 1999, Juris-Data n°127668; pour des illustrations, v., pour des cas où la mauvaise foi a été constatée:CA Versailles, 3 mars 2005, Juris-Data n°277188; Cass. com., 26 nov. 2003 Manoukian, Bull. civ. IV, n°186; Juris-Data n°021243; RTD civ., 2004, p. 80; CA Lyon, 24 juill. 2002, Juris-Data 193214; CA Aix-en-Provence, 30 mars 2001, Juris-Data 145087; Cass. com., 11 juill. 2000, Juris-Data n°003185; CA Paris, 10 mars 2000, Juris-Data n°133789; Cass. com., 5 mai 1987 ; pour des cas où elle ne l’a pas été: CA Paris, 6 avr. 2007, Juris-Data n°338132 ; Cass. com., 20 févr. 2007, pourvoi n°05-15.863, inédit ; CA Montpellier, 28 sept. 2004, Juris-Data n°267953..

110. Illustrations en matière de franchise – Si les décisions relatives à la rupture de pourparlers sont relativement rares en matière de franchise329 V. cependant CA Nîmes, 10 oct. 2006, RG n°04/04182, précité; CA Grenoble, 28 févr. 2002, Juris-Data n°179643; CA Aix-en-Provence, 30 mars 2001, Juris-Data n°145087, précité; CA Paris, 1er juin 1995, Juris-Data n°022850; CA Paris, 28 févr. 1995, Juris-Data n°021263; CA Poitiers, 2 nov. 1994, Juris-Data n°053428., elles confirment cette tendance. Ainsi, les remaniements nombreux et radicaux du contrat, manifestant une «âpreté [qui laissait] mal augurer de la passation d’un contrat à exécution successive et de collaboration par nature souscrit intuitu personae» est un motif légitime de rupture de pourparlers avancés par le franchiseur, quoiqu’ils ne constituent pas nécessairement une faute du candidat franchisé330 CA Paris, 1er juin 1995, Juris-Data n°022850. V. également Cass. com., 26 mars 2008, pourvoi n°07-11.026, inédit, pour une rupture non-abusive des pourparlers par le franchisé alors que le franchiseur venait de revenir sur ses offres d’origine..

Par ailleurs, la qualité de la prétendue victime des pourparlers est prise en compte dans le cadre de la constatation de la faute: la jurisprudence a pu se fonder sur la qualité du franchisé invoquant l’abus, professionnel averti, pour refuser de donner suite à ses prétentions et considérer qu’il avait conscience de l’absence d’engagement du franchiseur331 CA Paris, 6 avr. 2007, Juris-Data n°338132 : en l’espèce, des pourparlers préalables à la conclusion d’un contrat de création et de vente d’une ligne de vêtements destinés au personnel des hôtels d’un réseau de franchise avaient été rompus par le franchiseur. C’est en vain que le créateur poursuivait la responsabilité quasi délictuelle du franchiseur, ce dernier n’ayant fait preuve d’aucune mauvaise foi ou intention de nuire (cette motivation est criticable au vu des développements précédents: la légèreté blamâble suffit à engager la responsabilité de son auteur)..

2. L’évaluation du préjudice

111. Identification des chefs de préjudice – La faute dans l’exercice du droit de rompre les pourparlers engage la responsabilité délictuelle de l’auteur de la rupture. Celui-ci doit donc réparer le préjudice ainsi causé à son partenaire aux négociations, en vertu de l’article 1382 ou de l’article 1383 du code civil. L’identification du dommage causé par la faute est par conséquent nécessaire à la détermination du montant de la réparation due à la victime de la rupture des pourparlers. Si la réparation des pertes subies à l’occasion de la négociation (investissements divers, frais de conseil, coût d’études préalables) ne pose pas de difficulté, la réparation des gains manqués est en revanche exclue332 Pour une présentation: J. Ghestin, Les dommages réparables à la suite de la rupture abusive des pourparlers, JCP G 2007, I, 157. V. également P. Jourdin, Préjudice consécutif à la rupture des pourparlers, RTD civ., 2006, pp. 770 et suiv..

112. Indemnisation des pertes subies – L’indemnisation des pertes subies est de principe333 V. cependant D. Mazeaud, Réparation des préjudices précontractuels: toujours moins?, note ss. Cass. civ. 3ème, 28 juin 2006, D. 2006, p. 2963,.. Selon la Cour de cassation, la réparation du préjudice inclut «les frais occasionnés par la négociation et les études préalables auxquelles elle [a] fait procéder»334 Cass. com., 26 nov. 2003, Bull. civ. IV n°186, précité ; v. aussi, Cass. com., 20 nov. 2007, Juris-Data n°362710; RJ com. 2008, n° 2, p. 104, note S. Lebreton-Derrien., ce qui est souvent, en pratique, non négligeable, compte tenu du coût des études entreprises pendant les pourparlers, qui peuvent mobiliser de multiples intervenants.

Un arrêt rendu par la cour d’appel d’Aix-en-Provence335 CA Aix-en-Provence, 30 mars 2001, Juris-Data n°145087; pour une autre illustration, v. CA Poitiers, 2 nov. 1994, Juris-Data n°053428. donne une illustration de ce principe: le franchiseur avait adressé un courrier aux candidats franchisés, faisant état de la nécessité de libérer des locaux leur appartenant pour permettre la réalisation de l’opération. Les candidats franchisés avaient procédé à la résiliation des baux à leurs frais, après quoi le franchiseur avait rompu les négociations. La Cour a retenu que le franchiseur avait incité «ses partenaires à prendre dans la croyance légitime d’une concrétisation d’un accord, des initiatives qui leur ont causé un préjudice», que ce préjudice était «la conséquence de la négociation déloyale» menée par le franchiseur, qui devait en conséquence verser aux candidats franchisés, entre autres, une indemnité pour privation de loyers et rembourser une partie des indemnités d’éviction qu’ils avaient du verser à leurs anciens locataires.

Toutefois, lorsque les frais exposés lors des pourparlers ne l’ont pas été en pure perte et ont pu être mis à profit après la rupture, le préjudice de la victime de la rupture abusive et, par voie de conséquence, le montant de la réparation due par l’auteur de ladite rupture, s’en trouve diminué336 V. par exemple CA Paris 7 févr. 2007, Juris-Data n°333997: les frais d’acquisition du terrain et de géomètre ne sont pas entièrement remboursés à la victime, celle-ci ayant pu mener à bien un autre projet immobilier que celui auquel était relatif le contrat projeté, après la rupture des pourparlers.. Ce montant sera également diminué si les juges considèrent que le préjudice est en partie dû à l’imprudence de la victime337 Cass. com., 24 mars 1998, pourvoi n°96-10.421, inédit: le franchisé avait engagé des frais très importants pour les travaux d’aménagement du local, alors qu’il n’avait pas reçu l’aval de la banque devant financer l’opération, et que le contrat de franchise ne lui avait pas été retourné signé..

Outre le remboursement des frais exposés, l’auteur d’une rupture abusive des pourparlers peut se voir condamner à payer des dommages et intérêts pour préjudice moral338 CA Paris, 7 juin 2005, Juris-Data n°283745; CA Douai, 27 avr. 2005, Juris-Data n°326708; CA Riom, 27 févr. 2005, Juris-Data n°276499 ; CA Douai, 8 nov. 2004, Juris-Data n°263341 (préjudice moral et familial); CA Toulouse, 27 nov. 2000, Juris-Data n°135127., atteinte à l’image339 CA Riom, 27 févr. 2005, Juris-Data n°276499 ; CA Douai, 8 nov. 2004, Juris-Data n°263341 (atteinte à la notoriété professionnelle)., perte de la chance de conclure un contrat avec un tiers340 Cass. com., 7 avr. 1998, pourvoi n°95-20.361, inédit ; Cass. com., 18 juin 2002, pourvoi n°99-16.488, inédit., etc. Il est également admis que peut être réparé le préjudice résultant de la perte d’une chance de percevoir des rémunérations du fait de la renonciation à prendre un emploi pendant les négociations, et uniquement pendant cette période, en raison du temps et de l’énergie que celles-ci demandent341 CA Riom, 27 févr. 2005, Juris-Data n°276499: la cour précise que le calcul des dommages et intérêts ne peut être fondé sur les rémunérations qui auraient été perçues si les négociations avaient abouti. .

113. Exclusion de la perte de chance de faire les bénéfices escomptés du contrat – Si l’indemnisation des pertes subies est admise, l’indemnisation des gains manqués en raison de l’absence de conclusion du contrat négocié est en revanche beaucoup plus discutée. Pour certains auteurs, ils devraient être pris en considération dans l’évaluation du préjudice, en fonction de l’état d’avancement des pourparlers342 G. Viney, Introduction à la responsabilité, Traité de droit civil, LGDJ, 1995, n°198: «C’est en fonction des circonstances concrètes que le juge peut décider si la perspective de gain mérite d’être au moins partiellement prise en considération pour évaluer l’indemnité qui compense une perte de chance».; ainsi, le préjudice causé par la rupture abusive des pourparlers devrait comprendre dans une certaine mesure la perte de chance de réaliser les bénéfices qui seraient survenus si le contrat avait été signé343 V. not. En ce sens, CA Nîmes, 17 avr. 2008, Juris-Data n°363533; CA Paris, 10 mars 2000, Juris-Data n°133789.. Pour d’autres auteurs, le gain manqué ne pourrait donner lieu à réparation dès lors que, même s’il avait été négocié de bonne foi, rien ne garantit que le contrat aurait nécessairement été conclu344 Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Défrénois, 2004., n°464.. Par un arrêt remarqué, la chambre commerciale de la Cour de cassation345 Cass. com., 26 nov. 2003, Bull. civ. IV, n°186, précité. , suivie par la troisième chambre civile de la même cour346 Cass. civ. 3ème, 28 juin 2006, Bull. civ. III, n°164, précité., a privilégié cette deuxième analyse et affirmé catégoriquement que «les circonstances constitutives d'une faute commise dans l'exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels ne sont pas la cause du préjudice consistant dans la perte d'une chance de réaliser les gains que permettait d'espérer la conclusion du contrat».

Sur un plan juridique, l’analyse des accords préparatoires, destinés à organiser la négociation, se distingue de l’analyse des avant-contrats qui, s’ils interviennent bien pendant la période de négociation et sont provisoires, sont des contrats à part entière, qui ont pour particularité de préparer le contrat définitif, dont ils réunissent d’ores et déjà les éléments essentiels347 Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, op. cit., n°441.. Cette différence de nature a une incidence sur la nature de la sanction en cas d’inexécution car ils obligent, de manière plus ou moins contraignante, à la conclusion du contrat définitif.

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