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la lettre des réseaux
L'actualité juridique et économique des réseaux de distribution par Simon Associés
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Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 10 : DEVELOPPEMENT INTERNATIONAL DES RESEAUX >Section 1 : Encadrement légal du développement international

§1. Franchise internationale et formalités précontractuelles

856. Vérifications indispensables Le devoir du franchiseur de délivrer une information au candidat franchisé préalablement à la signature du contrat n’est pas une exception française. Lors du développement d’un réseau à l’international, il convient donc de respecter les dispositions applicables en la matière.

I. Le contexte international en matière d’information précontractuelle

857. Foisonnement législatif en matière d’obligation d’information précontractuelle au niveau international La France n’a pas été le précurseur de l’encadrement légal de l’information due en matière de franchise : elle a en particulier été précédée de dix ans par les Etats-Unis, qui ont adopté le Full disclosure act en 19792902 Disclosure requirements and prohibitions concerning franchising and business opportunities ventures établie par la Federal Trade Commission. Cette loi fédérale, révisée en 2007, est applicable dans les Etats qui ne prévoient pas d’obligations plus strictes ; il convient en conséquence de déterminer si une telle loi existe avant de développer un réseau au sein de l’un des Etats concernés., eux-mêmes précédés par la province canadienne de l’Alberta2903 Le premier Franchises Act remonte à 1972 ; il a été réformé en 1995. Les provinces de l’Ontario (avec le « Franchise Disclosure Act » dit « Arthur Wishart Act » de 2000) et de l’Ile du Prince Edouard (avec le « Franchise Act » de 2006) ont également règlementé l’information précontractuelle en matière de franchise..

Le mouvement législatif s’est développé rapidement à partir des années 1990 : ont légiféré tour à tour, le Mexique (en 19912904 Ley de la Propriedad Industrial, publiée au Journal Officiel (Diaro Oficial) du 27 juin 1991. Il a fallu cependant attendre les règlements d’application de la loi (Reglamento de la Ley de la Propriedad Industrial) établis jusqu’en 1994.), le Brésil (en 19942905 Loi n°8.955 du 15 décembre 1994, Dispõe sobre o contrato de franquia empresarial (franchising) e dá outras providencias.), l’Espagne (en 19962906 Loi n°7/1996 du 15 janvier 1996, Ordenación del Comercio Minorista et son décret d’application n°2485/1998 du 26 novembre 1998.), la Corée (en 1997), l’Indonésie (également en 1997), l’Australie (en 19982907 Le Franchising Code of Conduct de 1998 et révisé en 2008, obligatoire, avait été précédé en 1990 par le Franchising Code of Practice, qui ne s’imposait qu’aux personnes y adhérant.) , la Malaisie (en 19982908 Franchise Act, Act 590 du 24 décembre 1998.), et plus récemment, l’Italie (en 20042909 Norme per l’affiliazione della disciplina commerciale du 21 avril 2004.), la Belgique (en 20052910 Loi relative à l\'information précontractuelle dans le cadre d\'accords de partenariat commercial, dite Loi Laruelle, du 19 décembre 2005.), et la Suède (en 20062911 Loi n° 2006: 484 du 24 mai 2006 om franchisegivares informationsskyldighet.) ; l’Afrique du Sud devrait prochainement rejoindre cette liste2912 Au sein du projet de loi de protection des consommateurs (Consumer protection Bill), qui prévoit une obligation d’information précontractuelle, le terme de « consommateur » désigne, entre autres, les franchisés.. Dans d’autres Etats, comme la Nouvelle-Zélande, l’adoption d’une loi encadrant la divulgation d’information préalablement à la signature d’un contrat de franchise fait débat2913 V. le scandale provoqué par l’affaire « Green Acre »..

En 2002, UNIDROIT publiait sa loi type sur la divulgation des informations en matière de franchise, texte sans force obligatoire ayant pour but d’inspirer de manière uniforme, en la matière, les législations nationales. Parallèlement, des associations relatives à la franchise se sont développées dans de nombreux pays2914 Pour des Etats au sein desquels se sont développées de telles associations, v., en Europe : l’Allemagne (Deutscher Franchise Verband), l’Autriche (Österreichischer Franchise-Verband), la Belgique (Fédération belge de la franchise), le Danemark (Dansk Franchisegiver – Forening), l’Espagne (Asociación Española de Franquiciadores), la Finlande (Finnish franchising association), la Grèce (Sundesmos Franchise tès Ellados), la Hongrie (Magyar Franchise Szövetség ), l’Italie (Associazione Italiana del Franchising), la Lettonie (Latvijas Koercepilnvarojumu Asociacija), les Pays-Bas (Nederlandse Franchise Vereniging), le Portugal (Associaçào Portuguesa da Franchise), la République Tchèque (Česká associace franchisingu), le Royaume-Uni (British Franchise Association), la Slovaquie (Slovenská Franchisingová Asociácia), la Slovénie (Slovenian franchise association), la Suède (Svenska Franchise Föreningen), la Suisse (Fédération suisse de la franchise), Turquie (UFRAD) ; en Amérique : l’Argentine (Association argentina de franquicias), le Brésil (Asociaçao brasileira de Franchising), le Canada (Canadian Franchise Association), le Chili (Asocaicion de Franchising de Chile), la Colombie (Asociación Colombiana de Franquicias), l’Equateur (Asociación Ecuatoriana de Franquicias), les Etats-Unis (International Franchise Association), le Mexique (Asociacion mexicana de Franquicias), l’Uruguay (Asociación de Franchising del Uruguay) ; en Asie : la Chine (China Chain Store and Franche Association), Hong Kong (Hong Kong Franchise Association), l’Inde (Franchise association of India), l’Indonésie (Asosiasi franchise Indonesia), le Japon (Japan Franchise Association), le Kazakhstan (Kazakhstan Franchise Association), la Malaisie (Malaysian franchise association), les Philippines (Philippine franchise association), Singapour (Franchising and Licensing Association), Taïwan (Taiwan Chain Stores and Franchising Association) ; en Afrique : l’Afrique du Sud (Franchise association of Southern Africa), l’Egypte (Egyptian Franchise Development Association), le Maroc (Fédaration marocaine de la franchise) ; en Océanie : l’Australie (Franchise Council of Australia), la Nouvelle-Zélande (Franchise Association of New-Zealand)., ainsi qu’au sein de l’Union européenne2915 Fédération européenne de la franchise, créée en 1972. et à l’échelle internationale2916 World Franchise Council., pour adopter des codes de déontologie s’imposant à leurs adhérents.

858. Avertissement Si les rédacteurs des dernières lois ayant trait à l’information précontractuelle en matière de franchise se sont souvent inspirés de leurs prédécesseurs – la loi Laruelle belge présente ainsi de fortes similitudes avec la loi Doubin française – aucun texte ne présente un contenu exactement identique à celui de l’un de ses homologues étrangers. L’intensité et la précision des obligations imposées par lesdits textes est en définitive très variable ; ainsi, les textes anglo-saxons (en Australie et aux Etats-Unis par exemple) sont beaucoup plus longs et imposent un formalisme nettement plus détaillé que les lois européennes (française et belge, entre autres) et d’Amérique du Sud (brésilienne et mexicaine notamment). Aussi ne seront présentées ici que les tendances générales de l’obligation légale d’information au plan international, et, de manière non exhaustive, quelques spécificités nationales.

859. Contrats concernés  Parmi les Etats qui ont légiféré, un nombre important, comprenant notamment les Etats-Unis et l’Australie, ont adopté une loi spécifique à la franchise. D’autres, à l’instar de la France, de la Belgique et du Japon2917 La loi n°101 de 1973 relative à la promotion du commerce de la vente au détail de petite ou de moyenne taille impose un devoir général de divulgation d’informations, qui s’applique aux franchises de distribution., ont opté pour une loi d’application plus large, qui n’inclut pas nécessairement tous les types de contrats de franchise2918 Ainsi, la loi japonaise n’est applicable qu’aux franchises de distribution. – v. Sur la loi japonaise, le Guide sur les Accords Internationaux de Franchise Principale d’UNIDROIT (2002)..

Par ailleurs, l’absence de loi spécifique à la franchise ou à un nombre restreint de type de contrats dans un Etat ne signifie pas que la liberté dans les relations préalables à la signature du contrat de franchise soit totale. En effet, ces relations peuvent être régies par le droit commun en la matière. C’est ainsi le cas en Allemagne2919 Le droit de l’information précontractuelle est développé par la jurisprudence qui se fonde sur le droit commun. En général, seules les informations fausses ou équivoques sont sanctionnées, à l’exclusion des informations manquantes (H. Becker, La situation juridique de la franchise en Allemagne, intervention lors du colloque « La protection du franchisé au début du XXIème siècle, entre réalité et illusions » organisé par le Cabinet BSM et le Centre René Démogue le 1er avril 2008). et en Finlande2920 La loi relative aux pratiques commerciales illégitimes interdit aux parties de donner à leur cocontractant des informations fausses ou trompeuses relatives à leur opération commerciale, tendant à influencer l’offre ou la demande de marchandises., outre la France évidemment.

II. Le contenu de l’obligation d’information

A. Créancier de l’obligation

960. Candidat franchisé L’information précontractuelle est due, en toute logique, au candidat franchisé ; celui-ci n’est pas toujours le créancier exclusif de l’obligation d’information, la loi relative à cette dernière n’étant pas nécessairement propre à l’hypothèse de la franchise. Néanmoins, la question, soulevée dans le cadre de l’application du droit français, relative à l’applicabilité de la loi concernée lors du renouvellement ou de la cessation du contrat de franchise, est également susceptible de se poser lors du développement d’un réseau au plan international. Certaines lois y répondent expressément par l’affirmative. C’est notamment le cas de la loi australienne (s’agissant du renouvellement) et de la loi suédoise (s’agissant de la cession).

B. Objets de l’obligation

861. Informations Les multiples textes imposant une obligation d’information précontractuelle s’avèrent comporter un dénominateur commun, intangible à tous les modèles existants, en ce qui concerne l’exigence de plusieurs renseignements importants. Ainsi, en est-il :

- des éléments d’identification et des coordonnées du franchiseur (nom ou raison sociale, adresse ou siège social, principalement2921 La loi australienne prévoit une information très étendue sur l’identification du franchiseur, allant jusqu\'à exiger l’indication du nom ou de la raison sociale et de l’adresse ou du siège social des associés de la société franchiseur. Aux Etats-Unis, la réforme de 2007 a permis l’introduction d’une référence aux nouvelles technologies : les éventuels adresse e-mail et site Internet du franchiser doivent être indiqués le cas échéant.) ;

- de son expérience et de celle de ses dirigeants dans le commerce objet de la franchise et dans la franchise elle-même ;

- des droits de propriété intellectuels mis à la disposition du franchisé ;

- de la situation financière du franchiseur (communication, selon le cas, des comptes annuels ou de rapports correspondant aux deux ou trois derniers exercices) ;

- de l’identité et des coordonnées des autres membres du réseau, et de ceux qui en sont sortis pendant une période variant de un2922 Brésil. à trois ans2923 Belgique. précédant la conclusion du contrat ;

- de la cause du départ du réseau des anciens franchisés ;

- de certaines clauses du contrat concernant principalement les exclusivités (territoriale, d’activité, de non-concurrence), les obligations financières du franchisé, l’assistance offerte par le franchiseur et les obligations naissant à l’expiration du contrat ; l’étendue de l’obligation d’information relative au contenu du contrat s’explique parfois par le fait que le contrat lui-même n’est pas remis2924 V. l’exemple de la loi mexicaine., mais est parfois très large alors même que ledit contrat est obligatoirement fourni2925 V. ainsi la loi australienne et la loi belge qui, tout en imposant la communication du projet de contrat, prévoient la reproduction dans le document de la majeure partie dudit contrat..

Certaines informations, telles que les poursuites et décisions judiciaires dont le franchiseur fait ou a fait l’objet, concernant le système de franchise ou les droits de propriété intellectuelle, ainsi que les frais auxquels le franchisé sera exposé au démarrage de son activité et une brève description du commerce franchisé, sont obligatoirement fournies dans de nombreux cas. Une description du marché est parfois exigée2926 C’est notamment le cas aux Etats-Unis et en Belgique..

Dans certains Etats, le franchiseur est astreint à une véritable obligation d’avertissement : aux Etats-Unis comme en Australie, la loi impose ainsi la reproduction dans le document d’information d’un texte pré-rédigé soulignant les devoirs incombant au franchiseur en matière d’obligation d’information précontractuelle et la nécessité pour le franchisé de ne s’engager qu’après mûre réflexion.

Enfin, des dispositions particulières sont parfois prévues pour les franchiseurs ayant déjà exploité le concept dans un autre Etat. La loi italienne prévoit ainsi quelques dérogations dans ce cas ; en particulier, alors que l’information doit en principe être donnée par écrit, elle peut dans l’hypothèse concernée être transmise sur un support informatique, voire publiée sur le site internet du franchiseur.

862. Documents Le texte relatif à l’obligation d’information précontractuelle prévoit souvent la remise de certains documents en annexe du document d’information précontractuelle. Dans la plupart des Etats ayant une législation applicable en la matière, seul le projet de contrat doit être communiqué. L’obligation est parfois plus étendue ; la loi australienne prévoit ainsi la remise d’une copie de la loi elle-même.

C. Qualité de l’information

863. Information claire Il est en général exigé que l’information soit exprimée de telle façon que le franchisé comprenne l’intégralité de sa portée : elle doit être claire et détaillée, et rédigée dans un langage accessible au franchisé2927 V. par exemple les lois brésilienne et suédoise.. La loi australienne prévoit en outre que le franchiseur doit s’assurer que le franchisé a lu et compris le document, et qu’il a consulté les spécialistes nécessaires, avant de signer le contrat.

864. Sérieux des chiffres d’affaires prévisionnels Lorsqu’il est expressément prévu que le franchiseur remet au franchisé des comptes prévisionnels, ceux-ci doivent être établis sur des bases sérieuses2928 V. ainsi les lois australiennes et espagnoles..

D. Modalités de délivrance de l’information précontractuelle

865. Formalisme Dans de nombreux Etats, la loi prévoit expressément que l’information doit être remise par écrit. Le formalisme imposé par la loi est rarement plus développé, à l’exception de celui prévu par les lois australienne et américaine2929 Les deux lois énoncent par exemple que le document doit contenir une table des matières, et impose le contenu de la première page. De même, en Australie comme aux Etats-Unis, l’intitulé et la taille du titre du document sont imposés par la loi..

866. Délai Le délai séparant la remise du document et la signature du contrat ou – dans de nombreux cas – le versement par le franchisé au franchiseur d’une somme en rapport avec le contrat varie, selon l’Etat, entre dix jours2930 Brésil. et un mois2931 Belgique..

Un délai pendant lequel le franchisé dispose d’un droit de repentir est parfois prévu. C’est notamment le cas en Australie et en Malaisie.

La durée du délai n’est pas toujours indiquée : le législateur suédois est délibérément resté imprécis sur ce point, estimant que les besoins du franchisé en la matière variaient selon l’hypothèse considérée, et laissant au juge le soin d’apprécier au cas par cas le caractère suffisant du délai laissé au franchisé.

E. Caractère d’ordre public

867. Indication expresse Le caractère d’ordre public de la loi relative à l’information précontractuelle du franchisé est rarement indiqué expressément dans la loi. Néanmoins, la loi Laruelle belge précise que ses dispositions sont d’ordre public interne, et qu’elle revêt la qualité de loi de police dans le cadre international, lorsque le franchisé exploite son commerce en Belgique2932 V. sur ce point A. Lombart, D. Servais, Le tour de la franchise en 60 questions, Ed. des CCI de Wallonie S.A., 2006, n°32 p. 188..

III. La preuve de l’exécution l’obligation d’information

868. Charge de la preuve La charge de la preuve n’est pas indiquée expressément par les textes. La loi australienne prévoit cependant que le document contient un formulaire de reçu devant être signé par le franchisé, ce qui laisse entendre que la charge de la preuve incombe au franchiseur, auquel le mode de preuve est indiqué.

IV. La sanction du manquement à l’obligation d’information

869. Diversité des sanctions La sanction du manquement à l’obligation d’information précontractuelle n’est pas toujours indiquée par les textes. Dans l’hypothèse où elle ne l’est pas, la jurisprudence détermine la sanction à prononcer. Ainsi, la Haute Cour australienne a indiqué récemment que le non respect du Franchising Code of Conduct n’avait pas pour effet automatique d’entraîner la nullité du contrat2933 High Court of Australia, Master Education Services Pty LTD v. Ketchell, 27 août 2008..

Lorsque la sanction est expressément prévue, il s’agit le plus souvent de la nullité du contrat de franchise2934 V. ainsi les lois brésilienne, italienne et belge., le cas échéant accompagnée de dommages et intérêts2935 Les lois brésilienne et italienne indiquent expressément cette possibilité..

Cette sanction est parfois nuancée selon le manquement constaté. Ainsi, la loi belge opère une distinction selon l’information manquante : d’une façon générale, le manquement ouvre droit à une demande de nullité du contrat si celle-ci est formulée dans les deux ans de la conclusion de l’accord ; lorsque l’une des stipulations qui doit être reproduite dans le document fait défaut, le franchisé peut en demander l’annulation.

La loi suédoise prévoit, quant-à-elle, la possibilité d’enjoindre au franchiseur ne remettant pas l’information dont il est débiteur de la délivrer ; cette injonction est en principe assortie d’une amende.

870. Autres formalités préalables à la signature du contrat de franchise L’information précontractuelle du candidat franchisé est la formalité la plus fréquemment imposée dans les différents Etats, préalablement à la signature du contrat de franchise.

Les franchiseurs peuvent néanmoins se voir imposer d’autres obligations, auxquelles il convient de prendre garde lors du développement du réseau à l’étranger. Les lois espagnole, malaisienne2936 Le dossier de demande d’enregistrement doit contenir notamment le document d’information précontractuelle et le contrat. et chinoise, notamment, imposent ainsi aux franchiseurs de s’inscrire dans un registre spécifique.

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