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Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 9 : REGLEMENT DES SITUATIONS CONTENTIEUSES >Section 2 : Contentieux

§1. Le juge étatique

I. Les règles de procédures communes à toutes les juridictions étatiques

818. Compétence ratione materiae La connaissance des litiges opposant les parties signataires d’un contrat de franchise est portée devant les tribunaux de commerce.

819. Compétence ratione loci Le contrat de franchise peut déroger aux règles légales de compétence des articles 42 et 43 du CPC par une clause attributive de compétence territoriale, telle qu’envisagée à l’article 48 du même code, aux termes duquel: «Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles légales de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparente».

Les conditions de validité de ce type de clause ressortent du texte lui-même: elles ne peuvent être prévues qu’entre commerçants2773 Sur cette question, Cass. com., 5 déc. 2006, Juris-Data n°036489., elles doivent apparaître très clairement dans l’engagement des parties, et ne peuvent contrarier les règles de compétence territoriale d’ordre public.

Si, dérogeant aux règles légales de compétence territoriales, leur interprétation est stricte, de telles clauses peuvent néanmoins trouver à s’appliquer dans les litiges opposant franchiseuret franchisé2774 Trib. com. Nîmes, 6 févr. 2007, RG n°06/J130, inédit., y compris lorsque, postérieurement à la résiliation du contrat de franchise, le franchisé poursuit son activité sous l’enseigne du franchiseur2775 CA Colmar, 12 févr. 2008, RG n°06/05059, inédit: le franchisé souleva une exception d’incompétence territoriale devant le juge des référés au motif, selon lui, qu’en application des articles 42 et 43 du code de procédure civile, c’est devant le tribunal du lieu où demeure le défendeur que l’action aurait dû être portée, la clause attributive de compétence n’étant pas applicable. L’arrêt écarte l’exception d’incompétence soulevée par le défendeur en relevant que le contrat de franchise stipulait: «en cas de difficultés survenant pour l’interprétation et l’exécution du présent contrat ou par suite de sa résiliation pour quelque cause que ce soit... le tribunal de commerce de Strasbourg sera seul compétent»; cette stipulation signifiait donc que les parties avaient voulu donner compétence au tribunal précité pour tout litige lié à la rupture de leurs relations contractuelles. En l’espèce, la Cour relève que l’action du franchiseur tendant à la cessation de l’activité du franchisé postérieurement à la rupture des relations contractuelles était fondée sur le mépris des stipulations contractuelles relatives à la cessation de l’utilisation des méthodes liées au savoir-faire postérieurement à la cessation du contrat et imposant à l’ex-franchisé de poursuivre loyalement son activité. L’action du franchisé entrait donc dans le champ de la clause attributive de compétence territoriale. – v. aussi, CA Colmar, 26 févr. 2008, RG n°06/05031, inédit : la Cour d’appel rejette l’exception d’incompétence après avoir relevé que, par la clause attributive de compétence, les parties avaient voulu donner compétence au tribunal saisi pour tout litige lié à la rupture de leurs relations contractuelles et que la demande du franchiseur visait bien les conséquences de la rupture du contrat de franchise..

II. Compétence du juge des référés

820. Généralités– L’importance de l’office du juge des référés ne fait aucun doute2776 X. Vuitton, La Cour de cassation et le juge des référés, th. Reims, 2001; Y. Strickler, Le juge des référés, juge du provisoire, th. Strasbourg, 1993 – v. aussi, Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, t. 3, Procédure de première instance, Sirey, 1991, spéc. n°1253 et suiv.; P. Estoup, La pratique des procédures rapides, Litec, 1990.. Le juge des référés demeure compétent en présence d’une clause compromissoire et dispose de pouvoirs particulièrement étendus pour sauvegarder les intérêts en présence dans les situations les plus diverses.

A. La compétence du juge des référés en présence d'une clause compromissoire

821. Principe et exceptions– On le sait, l'effet principal d'une convention d'arbitrage est de rendre l'arbitre compétent pour connaître du litige – qu’il ait été saisi ou non – et, symétriquement, de rendre les juridictions étatiques incompétentes pour ce faire2777 CPC, art. 1458.. Cette règle connaît quatre exceptions. Contrairement à une idée répandue, qui voudrait uniformiser les règles relatives à la compétence du juge des référés en présence d’une clause compromissoire, celles-ci diffèrent selon l’hypothèse considérée. Il y a lieu de distinguer selon le fondement sur lequel le juge des référés est saisi.

En cas d'urgence, il est possible d'obtenir en référé, sur le fondement de l’article 872 du CPC, une mesure conservatoire, dans la mesure où il n'existe aucune contestation sérieuse. Cette règle est applicable s'il existe une clause compromissoire. Ainsi, la Cour d’appel de Reims souligne-t-elle que le juge des référés est «compétent pour ordonner des mesures urgentes en dépit de la clause compromissoire (…) »CA Reims, 18 juill. 2006, Juris-Data n°335083. . Précisons aussi que le juge des référés reste compétent alors même que le tribunal arbitral aurait déjà été saisi2778 CA Nîmes, 28 juin 2001, Juris-Data n°165472. même si, dans cette hypothèse, l'urgence est appréciée plus sévèrement.

Statuant sur le fondement de l’article 873, alinéa 1er du CPC, le juge des référés est compétent dès lors que le tribunal arbitral n’est pas définitivement constitué2779 CA Paris, 3 nov. 2006, Juris-Data n°326129: considérant, en présence d’un trouble manifestement illicite opposant un franchiseur et un franchisé liés par une convention d’arbitrage, que «l’existence d'une clause compromissoire dans un contrat n'exclut pas la faculté de saisir le juge des référés sur le fondement de l'article 873 al 1er du CPC à raison d'un trouble manifestement illicite dès lors que le tribunal arbitral n'a pas été saisi»., c’est-à-dire à partir de l’acceptation par tous les arbitres de leur mission2780 Cass. civ. 1ère, 6 févr. 2007, Juris-Data n°037272: approuvant la décision du juge des référés ayant ordonné la mainlevée des oppositions formées par un franchiseur et un fournisseur sur le prix de la cession du fonds que ledit franchisé avait cédé avant l’expiration de ses contrats de franchise et d’approvisionnement, après avoir souligné que «l’instance arbitrale n’est en cours qu’à compter du moment où le tribunal arbitral est définitivement constitué et peut donc être saisi du litige, c’est-à-dire à partir de l’acceptation par tous les arbitres de leur mission». La solution ne peut qu’être approuvée: conformément à l’article 1452 du code de procédure civile, le tribunal arbitral est définitivement constitué «au moment de l’acceptation par tous les arbitres de leur mission». Lorsqu’une telle acceptation fait défaut, le juge des référés est donc parfaitement compétent..

Statuant sur le fondement de l’article 873, alinéa 2nd du CPC, le juge des référés est compétent pour accorder une provision à deux conditions: d’une part, le tribunal arbitral ne doit pas avoir été saisi du litige2781 Cass. civ. 1ère, 20mars 1989,Juris-Data n°703002; Rev. arb. 1989, p. 494; Cass. civ. 2ème, 20mars 1989, Juris-Data n°000908; Rev. arb. 1989, p. 494.et, d’autre part, l’urgence doit caractérisée; cette seconde condition, qui ressort d’une jurisprudence de la Cour de cassation bien plus récente que la précédente2782 Cass. com., 29juin 1999, Juris-Data n°002750; Rev. arb. 1999, p. 817; Cass. civ. 2ème, 2avr. 1997, Juris-Data n°001484; Rev. arb. 1998, p. 673 (1èreesp.)., semble parfois méconnue par certaines juridictions du fond2783 CA Toulouse, 23 nov. 2006, RG n°05/05405, inédit: en l’espèce, le franchiseur et le franchisé n’avaient pas saisi le tribunal arbitral de sorte que la première condition était remplie. Le défendeur arguait notamment de ce que la seconde condition – l’urgence – faisait défaut. Pour faire droit à la demande de ce dernier, la Cour d’appel retient néanmoins un autre motif: «(…) sa demande d’indemnisation au titre de la rupture du contrat de franchise, qui ne peut être que provisionnelle au regard de l’article 809, alinéa 2 du CPC, relève de la seule appréciation du fond du droit, confie par la volonté des parties à un tribunal arbitral»..

Le recours à l’article 145 du CPC est possible à condition que le tribunal arbitral n'ait pas encore été saisi du litige2784 Cass. civ., 25 avr. 2006, Bull. civ. I, n°197, Juris-Data n°0033190; CA Paris, 11 févr. 2000, Juris-Data n°113864.; en revanche, la condition d'urgence n'est pas requiseVCA Rouen, 13 mars 2007, Juris-Data n°332205: selon lequel l'insertion d'une clause compromissoire au contrat «n'entrave pas la compétence du juge des référés qui en l’occurrence a été saisi avant que ne soit introduite la procédure d’arbitrage, et ce, tant que la juridiction arbitrale n’a pas statué au fond»..

B. Les pouvoirs du juge des référés

1. Article 145 du CPC

822. Utilité du texte–Préalablement à tout procès, il peut être utile afin de recueillir les preuves dont dépendront l’issue du litige, d’obtenir le prononcé de mesures d’instruction. Selon l’article 145 du code de procédure civile: «S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé». Dans tous les cas, trois conditions sont invariablement requises: le demandeur doit agir avant tout procès2785 L’utilisation de l’article 145 du CPC est exclue lorsque une procédure au fond est déjà ouverte devant le juge étatique: CA Paris, 3 mai 2006, Juris-Data 300894 ; ou devant le tribunal arbitral: Cass.civ., 1re, 25 avr. 2006, Bull. civ. I, n°197, Juris-Data n°0033190., établir un intérêt légitime2786 Cet intérêt légitime peut résider, par exempledans la nécessité pour le franchiseur d’obtenir la communication par le franchisé de documents relatifs à la mise en location gérance de son fonds de commerce pour établir la violation de son droit de préférence (Cass.com., 14 févr. 2006, Juris-Data n°032237). Quel que soit le motif invoqué, l’appréciation par le juge du caractère légitime de la demande tient compte du temps écoulé entre la date de la demande et celle de la situation qu’il y a lieu de corriger: CA Agen, 19 juin 2006, Juris-Data n°317692. et l’utilité de sa demande2787 Cette condition n’est pas remplie lorsque des moyens de preuve existent déjà ou qu’il ne paraît pas possible d’en découvrir de nouveaux; ainsi, la demande de désignation d’un expert formé par le franchisé en vue d’établir la responsabilité du franchiseur lui ayant communiqué des chiffres d’affaires prévisionnels qui, selon lui, non réalisés par la suite auraient entraîné des pertes financières importantes et la revente du commerce, dès lors qu’il n’apparaît pas que puisse être révélé par l’expertise un fait dont pourrait dépendre la solution d’un litige(CA Douai, 18 mai 1995, Juris-Data n°043368)..

Franchiseurs et franchisés saisissent parfois le juge sur le fondement de l’article 145 du CPC pour obtenir, préalablement à tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige. Ils sollicitent alors le prononcé d’une mesure d'instruction ayant pour objet de conserver ou d'établir la preuve de faits qui leur font défaut avant d’engager une action judiciaire.

Plusieurs décisions intervenues dans le domaine de la franchise conduisent à rappeler les trois conditions requises pour l’application de ce texte, qui pourra gagner en efficacité lorsqu’il est mis en œuvre par voie de requête.

a) Conditions

823. Action « avant tout procès»Le demandeur doit agir avant tout procès. L’application de l'article145 du CPC est donc exclue lorsqu'une procédure est engagée au fond2788 Précisons que dans l’hypothèse où la décision ordonnant une mesure d’instruction est frappée d’appel, la Cour apprécie la demande au jour où elle statue en vertu de l’effet dévolutif de l’appel, et peut écarter l’application de l’article 145 du CPC lorsque, entre temps, l’une des parties a saisi le juge du fond; dans ce cas, l’exigence d’une saisine du juge «avant tout procès» n’est plus vérifiée et la demande n'est donc plus fondée (CA Rouen, 7 févr. 2006, Juris-Data n°307012)., devant le juge étatique2789 CA Paris, 3 mai 2006, Juris-Data n°300894; v. aussi, Cass. civ. 2ème, 2avr. 1990, Bull. civ. II, n°69. ou un tribunal arbitral2790 Cass. civ., 25 avr. 2006, Bull. civ. I, n°197, Juris-Data n°0033190; v. aussi, CA Paris, 11févr. 2000, Juris-Data n°13864. Précisons que le tribunal arbitral est définitivement constitué, conformément à l’article 1452 du CPC, au moment de l’acceptation par tous les arbitres de leur mission; c’est donc à cette date que s’apprécie la question de savoir si le juge des référés intervient ou non «avant tout procès»..

824. Intérêt légitime–Le demandeur doit par ailleurs justifier d’un «intérêt légitime», lequel peut résulter notammentde la demande de communication d’un franchiseur à son franchisé de documents relatifs à la mise en location-gérance de son fonds de commerce et susceptibles de caractériser la violation du droit de préférence stipulé dans son contrat de franchise2791 Cass. com., 14 févr. 2006, Juris-Data n°032237., de l’invocation par des franchisés d’un abus caractérisé dans la fixation du prix des fournitures objets d’une clause d’achat exclusif2792 CA Paris, 3 mai 2006, Juris-Data n°300894: accordant à des franchisés une mesure d’expertise destinée à établir et, le cas échéant, à chiffrer le montant des surfacturations qui leur ont été appliquées, dans la perspective d’une éventuelle action en responsabilité à l’encontre du franchiseur, peu important à cet égard, que lesdits franchisés aient quitté le réseau au jour de la demande d’expertise., comme du soupçon de concurrence déloyale par un réseau de franchise concurrent2793 CA Caen 29 mars 2007, RG n°05/399, inédit..

Ne justifie pas en revanche d’un intérêt légitime la mesure d’instruction ayant pour résultat de mettre le demandeur en possession des documents portant notablement atteinte au secret des affaires2794 CA Paris, 13 mai 1998, Juris-Data n 973426; CA Paris, 2 juin 1999, Juris-Data n°023375; v. contra, Cass. civ. 2ème, 7janv. 1999, Bull. civ. II, n°4. ou couverts par un secret de fabrication2795 Cass.civ. 2ème, 14mars 1984: Bull. civ. II, n°49.. Il en irait évidemment de même d’une mesure d’instruction de nature à révéler aux tiers le savoir-faire du franchiseur. Dans tous les cas, l’appréciation par le juge du caractère «légitime» de l’intérêt poursuivi tiendra compte enfin du laps écoulé entre la date de la demande et celle de la situation qu’il y a lieu de corriger2796 CA Agen, 19 juin 2006, Juris-Data n°317692..

825. Utilité probatoire– Enfin, la demande doit être utile. Cette condition fait défaut lorsque les moyens de preuve existent déjà ou qu'il ne paraît pas possible d'en découvrir de nouveaux; il en va de même si le demandeur peut se procurer lui-même, sans démarche particulière, les preuves nécessaires à son éventuelle action en justice. Ainsi, ne justifie pas d’un tel motif, le franchisé agissant en vue d’établir la responsabilité du franchiseur lui ayant communiqué des chiffres d’affaires prévisionnels qui, non réalisés par la suite, avaient selon lui entraîné des pertes financières importantes et la revente du commerce2797 CA Douai, 18 mai 1995, Juris-Data n°043368: rejetant la demande de désignation d’un expert afin de déterminer le montant du préjudice allégué au double motif, d’une part, qu’«il n’est demandé à l’expert aucune recherche d’éléments que les parties ne soient à même de soumettre à une juridiction éventuellement saisie d’un procès » et, d’autre part, «qu’il n’apparaît pas que puisse être révélé par l’expertise un fait dont pourrait dépendre la solution d’un litige»..En revanche, la carence de la partie demanderesse dans l'administration de la preuve n’est pas un obstacle à sa demande2798 Cass. com., 14 févr. 2006, Juris-Data n°032237 : cassant l’arrêt ayant rejeté une telle demande, après avoir souligné «qu'en statuant au vu de la seule absence de preuve de faits que la mesure d'instruction sollicitée avait précisément pour objet de conserver ou d'établir, la cour d'appel a violé le texte susvisé»; v. aussi, Cass. ch. mixte, 7mai 1982, Bull. civ. ch. mixte, n°2., pour autant qu’elle ne se fonde pas sur des faits ne présentant pas un caractère de plausibilité suffisante2799 J. Normand, Chron., RTD civ. 1994, p. 670..

b) Mise en œuvre

826. Référé ou requête – Ces mesures peuvent être requises par le demandeur de manière contradictoire ou non contradictoire. Dans le premier cas, le demandeur agira par voie d’assignation, au risque de se heurter à la pertinence des arguments que son adversaire lui opposera, tandis que, dans le second cas, le demandeur agira par voie de requête, à l’insu de son adversaire. Cette dernière voie paraît plus séduisante pour le demandeur qui s’épargne ainsi un débat contradictoire, mais elle comporte une double exigence supplémentaire; il résulte en effet de la combinaison des articles 145 et 875 du CPC qu'elles ne peuvent être prises sur requête que sous la double condition qu'il y ait urgence et que les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement. La solution est couramment admise, tant par les juridictions du fond2800 CA Caen, 29 mars 2007, RG n°05/399, inédit. que par la Cour de cassation2801 Cass. civ. 2ème, 7 mai 2008, pourvois n°07-14.857 (Juris-Data n°043823), n°07-14.858, et n°07-14.860, inédits(trois arrêts) : «c'est par une exacte application des articles 145 et 875 du code de procédure civile, que la cour d'appel a retenu que la demande de mesures d'instruction ne pouvait être accueillie sur requête qu'à la double condition qu'il soit justifié de l'urgence des mesures sollicitées et de l'existence de circonstances autorisant une dérogation au principe de la contradiction»..

2. Article 873 du CPC

827. Distinction– Le juge des référés peut prescrire, en application de l’article 873 du CPC2802 CPC, art. 873: «Le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite» (al. 1er). «Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire» (al. 2nd). , les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent. Il peut en outre, en l’absence de contestation sérieuse, accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation, même s'il s'agit d'une obligation de faire.

a) Mesures conservatoires ou de remise en état

828. Utilité– Aux termes de l’article 873, alinéa 1er du CPC, le juge des référés peut, même en présence d'une contestation sérieuse, intervenir pour ordonner les mesures qui s'imposent lorsqu'il constate l'existence d'un trouble manifestement illicite ou d'un dommage imminent, c'est-à-dire d'une situation justifiant une intervention immédiate susceptible de préserver un statu quo entre les parties ou de le restaurer. Selon ce texte, le juge peut prescrire en référé, même présence d'une contestation sérieuse, les mesures conservatoires: tel est le cas notamment de l’interdiction faite au franchisé de déposer l’enseigne du franchiseur2803 CA Reims, 18 juill. 2006, Juris-Data n°335083. ou, lorsque le changement d’enseigne a déjà eu lieu, de l’injonction faite au franchisé d’avoir à rétablir une enseigne jusqu’au prononcé de la décision du juge du fond2804 CA Rouen, 13 mars 2007, Juris-Data n°332205.. De telles mesures sont souvent assorties d’une astreinte2805 V. par exemple, CA Rouen, 13 mars 2007, Juris-Data n°332205. et peuvent être ordonnées, soit pour prévenir un «dommage imminent», soit pour faire cesser un «trouble manifestement illicite».

α) Dommage imminent

829. Notion– Le juge des référés peut intervenir s'il se trouve saisi par le demandeur d'un risque imminent de dommage. Ce risque réside dans le «dommage qui n'est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer»2806 H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, t. 3, Procédure de première instance, Sirey, 1991, spéc. n°12789.. La mission du juge des référés consiste donc à éviter qu'une situation irréversible ne se crée2807 Cass. com., 15 févr. 1983, Bull. civ. IV, n°67., qui consacrerait un dommage pouvant être illégitime. En d’autres termes, il n'est qu'un contretemps dans le cas où il serait licite, mais il doit permettre d'éviter que ne se commette l'irréparable, prévenant le dommage que l'intervention nécessairement trop tardive du juge du fond ne pourrait servir qu'à constater.

Ce faisant, la notion de «dommage imminent» est voisine de celle d’«urgence» des articles 808, 848 et 872 du CPC2808 J.Viatte, Les pouvoirs du juge des référés, Gaz. Pal. 1976, 2, doctr. p. 710.; de même l'illicéité est sous-jacente au dommage imminent, de sorte qu’une certaine prise en considération de l'illicéité doit s'imposer2809 J. Normand, La prévention du dommage imminent. Ses conditions. Le choix des mesures, RTD Civ. 2002, p. 137: soulignant qu’il « doit ressortir de la demande qu'il existe un doute sur la licéité de l'acte ou de l'opération projeté, que son illégitimité est plausible ou, pour prendre les choses autrement, que la prétention du demandeur «‘paraît avoir une apparence de fondement»».. Et, pour apprécier ainsi l’existence (ou non) d’un dommage imminent, la juridiction des référés doit se placer à la date où elle statue2810 V. not., CA Nancy, 19 déc. 2007, Juris-Data n°367368 ; CA Angers, 21 janv. 2003, Juris-Data n°222223..

En revanche, la gravité du dommage n'a pas à être prise en considération, si ce n'est pour décider de la nature de la mesure à prendre2811 Cass. com., 21mars 1984, Bull. civ. IV, n°115, p. 96.; le risque de dommage doit simplement être évident, à défaut de quoi ce dernier ne pourrait pas être imminent.

830. Applications– Assez rares sont les décisions rendues en matière de franchise par le juge des référés sur le fondement du «dommage imminent» de l’article 873, alinéa 1er du CPC. Par exemple, le «dommage imminent» est-il caractérisé lorsqu’un franchisé menace de déposer l’enseigne alors que le contrat de franchise n’est pas arrivé à son terme2812 CA Reims, 18 juill. 2006, Juris-Data n°335083: considérant que l'interdiction faite aux franchisés de déposer l'enseigne est la seule possible et utile pour prévenir ce dommage imminent et qu’en outre cette mesure ne fait pas grief aux appelants et leur laisse tout loisir de poursuivre éventuellement la résolution des contrats devant la juridiction compétente dans le respect de l’article 1134 du code civil. . En revanche, le «dommage imminent» n’est pas caractérisé lorsqu’un franchisé sollicite la suppression d’un site internet, dès lors que la preuve d'un détournement de clientèle ou du non respect de la libre concurrence n'est pas rapportée2813 CA Paris, 18 févr. 2005, Juris-Data n°268897.. Il en va de même lorsqu’un franchiseur sollicite le dépôt d’une enseigne concurrente par un franchisé, dès lors que le changement d’enseigne intervenu en violation d’une clause de non-affiliation était déjà intervenu au jour de la demande2814 CA Rouen, 13 mars 2007, Juris-Data n°332205 : soulignant qu’«il est constant en l’espèce que l’enseigne (…) a été déposée par les franchisés fin janvier 2006 et que dès lors l’imminence du dommage ne peut plus être utilement invoquée»; v. aussi, CA Versailles, 31 janv. 2007, RG n°06/7909, inédit: en l’espèce, le franchiseur reprochait à l’un de ses franchisés d’avoir violé l’obligation post-contractuelle de non-affiliation comprise dans le contrat de franchise. Pour considérer que la preuve du dommage imminent n’était pas établie, l’arrêt retient, d’une part, que le franchiseur «ne posséd(ait) pas en l’état de magasin franchisé ou en exploitation directe dans les régions concernées (par la clause), de telle sorte que le préjudice économique dont (il) excip(ait) n’(était) pas justifié»et, d’autre part, que l’activité du franchiseur s’analysait essentiellement en «une centrale de référencement négociant en gros des prix pour l’ensemble du réseau». Le premier motif nous paraît fort discutable. Il a pour premier inconvénient – au regard de la politique jurisprudentielle – de faire dépendre la portée des droits d’un franchiseur de l’étendue de son réseau; de plus, le propre de la clause de non-affiliation est de garantir au franchiseur la protection de son réseau, protection qui vise tant les magasins existants que ceux appelés à ouvrir, tout réseau de franchise ayant vocation à s’élargir dans l’intérêt commun du franchiseur et de ses franchisés. Quant au second motif, il nous semble inopérant dès lors qu’il n’était pas contesté que le réseau de franchise existait bien. .

β) Trouble manifestement illicite

831. Notion– Le trouble manifestement illicite peut se définir comme «toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit»2815 H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, t. 3, Procédure de première instance, Sirey, 1991, spéc. n°1289; D.1997, somm. p.107 obs. Y. Picod pour la violation d'une clause de non-concurrence; D.1997, somm. p.71 obs. Dupeux ; Cass. com., 1er mars 1994,D.1995, somm. p.61, obs. Lacabarats. , à laquelle le juge des référés peut mettre un terme à titre provisoire. Le trouble manifestement illicite procède de la méconnaissance d'un droit, d'un titre ou, corrélativement, d'une interdiction les protégeant2816 Cass. civ. 3ème, 24oct. 1990, Bull. civ. III, n°226 ; Cass. ass. plén., 7mai 1993,Bull. civ., 1993, ass. plén., n°10 ; D.1992, somm. p.57, obs. Y.Serra.. Il n'est d'ailleurs pas nécessaire que les circonstances soient telles qu'elles constituent un trouble d'une gravité exceptionnelle2817 Cass. civ. 1ère, 21juill. 1987, Gaz. Pal. 1987, 2, p.577..

Le trouble consiste dans un acte ou une abstention s'inscrivant en méconnaissance de l'ordre juridique établi. L'illicéité consiste en la méconnaissance d'une norme juridique obligatoire, que son origine soit délictuelle ou contractuelle2818 Cass. civ. 2ème, 7 juin 2007, Juris-Data n°039470 ; Cass. civ. 1ère, 8déc. 1987, Bull. civ. I, n°342 ; Cass. civ. 1ère., 9mai 1990,Bull. civ.I, n°101., législative ou réglementaire2819 Cass. civ. 1ère, 12déc. 1978, Bull. civ., I, n°299; Cass. com., 15juin 1982,Bull. civ.IV, n°233 ; Cass. com., 25mars 1991,Gaz. Pal. 1992, 1, p.226, obs. Cukier; JCP 1992, II, 21887, note Virassamy., de nature civile ou pénale. Le caractère "manifeste" du trouble illicite renvoie à la raison d'être initiale du juge des référés, juge de l'immédiat, de l'évident, ce qui paraît impliquer une intervention dans un litige exempt de doute.

On rappellera enfin que le trouble manifestement illicite s’apprécie au jour où le juge statue2820 CA Angers, 21 janv. 2003, Juris-Data n°222223. et que la Cour de cassation contrôle la notion de trouble manifestement illicite2821 Cass. ass. plén., 28juin 1996,JCP G 1996, I, 3972, obs. H. Périnet-Marquet; D.1996, p.501, note Coulon; Gaz. Pal. 1996, 2, p.398, note Perdriau; RTD civ. 1997, p.216, obs. J. Normand ; v. aussi, Cass. ass. plén., 23juin 2006, Bull. civ. ass. plén., n°7 ; JCP G 2006, II, 10149, obs. D.Corrignan-Carsin..

832. Applications– Le trouble manifestement illicite de l’article 873, alinéa 1er du CPC ne requiert aucune condition d'urgence et le caractère intuitu personae du contrat de franchise ne saurait faire obstacle à l'application de ce texte2822 CA Rouen, 13 mars 2007, Juris-Data n°332205..

Le «trouble manifestement illicite» ne fait aucun doute lorsque celui-ci découle d’une violation caractérisée du contrat de franchise par l’une des parties. Il en va ainsi en cas de dépose par le franchisé de son enseigne, consécutive à la résiliation du contrat à laquelle il a unilatéralement procédé2823 CA Rouen, 13 mars 2007, Juris-Data n°332205; v. aussi, CA Colmar, 7 mars 2006, Juris-Data n°298557., ou encore de la substitution de cette enseigne par une enseigne concurrente2824 Statuant sur renvoi après cassation, une cour d’appel avait rejeté la demande du franchiseur au motif que la mesure sollicitée visait le cessionnaire du fonds de commerce – qu’elle considérait apparemment étranger au contrat de franchise, seul un débat au fond pouvant selon elle déterminer si ce contrat avait été automatiquement cédé ou s’il était du moins opposable à ce dernier –, de sorte qu’il pouvait apposer son enseigne par le libre exercice de son droit de propriété. La Cour de cassation (Cass. com., 14 mars 2006, pourvoi n°05-12.073, inédit) censure néanmoins l’arrêt pour manque de base légale en faisant grief aux juges du fond de ne pas avoir recherché «si la dépose brutale (…) de l'enseigne (…) et son remplacement par l'enseigne concurrente (…),ne constituaient pas, en eux-mêmes, un trouble manifestement illicite au regard des obligations du contrat de franchise».. Ne saurait en revanche constituer un tel trouble, le comportement du franchisé ayant informé le franchiseur de son intention de céder le fonds de commerce pour le mettre en mesure d’exercer son droit de préférence contractuel2825 CA Paris 3 nov. 2006, Juris-Data n°326129: relevant qu’il n’était pas établi en outre, avec l’évidence requise en référé, que le franchiseur avait été tenu dans l’ignorance de l’identité du véritable acquéreur du fonds de commerce, la mention manuscrite de l’enseigne sur un courrier induisant à cet égard un doute sérieux..

833. Problématique– Lorsquele caractère manifestement illicite du trouble est établi, les mesures propres à le faire cesser sont ordonnées, l'existence d'une contestation sérieuse sur le fond du droit ne pouvant y faire obstacle. La Cour de cassation s’est prononcée en ce sens de longue date2826 Cass. ass. plén., 4 juill. 1986,Bull. civ. ass. plén. n°11., avant même que cette jurisprudence ne soit consacrée par le décret du 17 juin 1987 qui, modifiant les articles 809, 849, 873 et 874 du CPC, les complète par la précision que les mesures qu'ils prévoient peuvent toujours être ordonnées par le juge des référés, «même en présence d'une contestation sérieuse». Pourtant, les choses ne sont pas toujours aussi simples. L’appréciation d’un «trouble manifestement illicite» revêt nécessairement un double aspect – factuel et juridique – impliquant de distinguer selon que la contestation porte sur l'existence même du trouble ou sur son caractère illicite. L’office du juge implique tout d’abord une appréciation factuelle, destinée à identifier le fait matériel, générateur du trouble allégué; et lorsqu’une contestation sérieuse subsiste sur ce point, la mesure sollicitée ne peut être accordée. Une fois le trouble établi, encore faut-il caractériser ensuite, au plan juridique cette fois-ci, la violation de la règle de droit qui lui confère le caractère «manifestement illicite» requis par le texte. Mais, dans cette hypothèse, la solution n’est pas aisée. Ainsi, a-t-il été observé avec justesse que «toute contestation réellement sérieuse» sur le caractère illicite du trouble «peut dans certains cas lui ôter toute évidence et compromettre le pouvoir de juridiction du juge des référés dans son principe même. En d'autres termes, à moins de dénaturer le sens des mots, il est impossible d'évincer systématiquement la prise en considération d'une contestation sérieuse, tout au moins dans l'appréciation du caractère illicite du trouble»2827 H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, t. III, n°1291.. Il est vrai qu’en se prononçant sur l'illicéité du trouble l’appréciation du juge des référés implique un préjugé sur le fondqui, précisément, n’est acceptable qu’au regard du caractère «manifestement» illicite du trouble considéré. Il n’en demeure pas moins vrai que certains plaideurs créent volontairement une contestation sérieuse portant sur le caractère illicite du trouble afin d’échapper aux mesures provisoires ou de remise en état sollicitées et de réduire ainsi à néant l’office du juge.

C’est pourquoi la Cour de cassation sanctionne systématiquement les décisions des juges du fond consistant à rejeter la demande en raison de l’existence d’une contestation, quand bien même celle-ci porterait sur le caractère illicite du trouble. Ce faisant, l’exigence textuelle du caractère «manifeste» de l’illicéité du trouble s’estompe depuis quelques années et il est de l’office du juge des référés d'examiner la plupart des moyens et arguments soutenus2828 Cass. civ. 2ème, 8 févr. 2006, Juris-Data n°032132: cassant l’arrêt qui, pour dire n'y avoir lieu à référé, énonce que les quarante-cinq pages de conclusions récapitulatives de la société demanderesse démontrent que le caractère prétendument illicite des pratiques de la société défenderesse ne présente pas le caractère manifeste exigé par l’article 809, alinéa 1er du CPC, mais que son appréciation, qui nécessite l'examen approfondi de leur bien-fondé auquel ces écritures appellent, relève exclusivement du juge du fond.. Au regard de cette problématique, on a vu que plusieurs décisions récentes rendues dans le domaine du droit de la franchise témoignent des incertitudes semblant alors persister au sein des juridictions du fond2829 F.-L. Simon, Le contrat de franchise: un an d’actualité, Les Petites Affiches, n° spécial, avant-propos G. Canivet, 9 nov. 2006, §§. 171-176..

834. Incertitudes– Dans différentes hypothèses en effet, le caractère manifestement illicite du trouble peut prêter à discussion; il en va ainsi notamment lorsque l’obligation est nulle, éteinte, inexistante ou qu’elle donne lieu à interprétation. Reprenons ces différentes hypothèses une à une.

Une première hypothèse concerne la situation du franchisé qui, une fois son contrat de franchise arrivé à son terme ou résilié, viole l’obligation post-contractuelle de non-réaffiliation qu’il contient et argue de sa nullité pour dénier au trouble qu’il cause à son ancien franchiseur le caractère «manifestement illicite» requis par l’article 873, alinéa 1er du CPC. Il nous faut ici reprendre les principales décisions rendues sur cette question, desquelles peut se dégager une impression de flou, deux décisions récentes rendues dans des espèces comparables ayant abouti à des solutions contraires. Ainsi, la Cour d’appel de Paris2830 CA Paris, 4 janv. 2006, RG n°2005/08492, inédit. a écarté la contestation sérieuse née de l’exception de nullité de la clause de non-réaffiliation opposée par le franchisé et ordonné en conséquence des mesures conservatoires,aux motifs, d’une part, que le Règlement communautaire du 29 novembre 1999 n'était pas susceptible de recevoir application dès lors que les accords de franchise n’étaient pas susceptibles de fausser la concurrence à l'intérieur du marché commun et, d’autre part, que la clause de non-réaffiliation comportait bien, conformément au droit interne, une interdiction limitée dans le temps et dans l'espace, et n'était pas disproportionnée par rapport aux intérêts légitimes du franchiseur. Mais, dans une espèce comparable – était également en cause la question de la validité de la clause de non-réaffiliation –, la Cour d’appel de Versailles a adopté une solution inverse2831 CA Versailles, 31 janv. 2007, RGn°06/7909, inédit : considérant que «le trouble manifestement illicite ouvrant les pouvoirs du juge des référés n’est pas en l’espèce caractérisé» dès lors que«la licéité de la clause de non concurrence ou de non affiliation n’apparaît pas avec l’évidence requise devant le juge des référés, dans la mesure où elle est surtout destinée à protéger les intérêts du franchiseur dont le ‘‘savoir-faire’’, c'est-à-dire l'avantage économique apporté en raison de son originalité n'est pas établi avec certitudemême si les ‘‘bibles du savoir faire’’ ont été produites aux débats »et «qu’outre les limitations habituelles dans l’espace et dans le temps, la licéité d’une clause de non concurrence ou de non affiliation est subordonnée au caractère proportionné par rapport à la fonction qu’elle remplit» et que «si les deux premières conditions sont en l’espèce remplies, la troisième ne l’est pas de manière évidente puisqu’il n’est pas établi que la clause soit proportionnelle à la sauvegarde des intérêts légitimes du franchiseur»., que la deuxième chambre civile de la Cour de cassation n’a pas remise en cause, se refusant sans doute à exercer tout contrôle sur l’appréciation que le juge des référés porte quant à la validité de la clause de non-réaffiliation2832 Cass. civ. 2ème, 10 janv. 2008, Juris-Data n°042210: concluant à l’absence de trouble manifestement illicite, la deuxième chambre civile rejette le pourvoi formé contre la décision rendue par la Cour de Versailles, et retient que «la cour d'appel a légalement justifié sa décision et retenu que la licéité de la clause litigieuse n'apparaissait pas caractérisée avec l'évidence requise devant la juridiction des référés».. A notre avis, les décisions des cours d’appel de Paris et de Versailles doivent être appréciées à l’aune de l’arrêt de principe rendu le 15 juin 2004 par la première chambre civile de la Cour de cassation, publié au Bulletin2833 Cass. civ. 1ère, 15 juin 2004, Bull. civ. I, n°172, p. 143, Juris-Data n°024131., qui va nettement plus loin. Par cette décision, la Haute juridiction considère en effet – par principe– que le juge des référés use valablement des pouvoirs qu’il tient de l'alinéa 1er de l’article 873 du CPC lorsqu’il prescrit, à titre de mesure conservatoire ou de remise en état, l'obligation pour le débiteur d'exécuter ses engagements contractuels. Surtout, elle ajoute qu’il importe peu, à cet égard, que la partie défenderesse au référé «ait engagé une action judiciaire en contestation de la validité de son engagement dès lors qu'elle était tenue de se conformer au principe selon lequel le contrat conclu doit être exécuté par chacune des parties tant qu'il n'en a pas été statué sur la validité par les juges du fond compétents et que nul ne peut se faire justice à soi-même». La solution conduit à écarter le moyen par lequel le défendeur à l’action en référé élève une contestation quant à la validité même de l’obligation qu’il n’a pas respectée, ce qui revient, en quelque sorte, à créer une «présomption de validité du contrat»2834 v. en ce sens, J. Mestre et B. Fages, RTD civ., 2004, n°3, p. 508.. Tout aussi bien, plutôt que de considérer que « la licéité de la clause de non concurrence ou de non affiliation n’appara(ssa)ît pas avec l’évidence requise devant le juge des référés», l’arrêt précité rendu le 31 janvier 2007 par la Cour d’appel de Versailles aurait-il pu retenir que le contrat de franchise devait être exécuté par chacune des parties tant qu'il n’avait pas été statué sur sa validité par les juges du fond, à l’instar de la décision de principe de la première chambre civile. Ainsi, il y a lieu d’accorder au contrat une présomption de validité, insusceptible d’être remise en cause en l’absence de décision rendue par le juge du fond. C’est d’ailleurs la solution adoptée sur d’autres questions, le juge des référés se gardant bien de remettre en cause la validité des stipulations contractuelles2835 CA Rouen, 13 mars 2007, Juris-Data n°332205: soulignant que «le juge des référés n’(est) pas compétent pour apprécier la validité du contrat d’enseigne»..

Une deuxième hypothèse concerne la situation du franchisé faisant valoir que l’obligation post-contractuelle de non-réaffiliation n’est pas nulle mais prête à une interprétation, exclusive de tout trouble «manifestement» illicite. Il en va notamment ainsi lorsque le contrat de franchise n’est qu’une des composantes d’un ensemble contractuel plus vaste, comprenant également – par exemple – un contrat d’approvisionnement, un contrat de licence de marque ou d’enseigne et, en général, une pluralité d’intervenants. On l’a compris, par cette complexification de l’analyse juridique, le défendeur espère ainsi que l’interprétation à donner à un tel ensemble contractuel n’apparaisse pas avec l’évidence requise devant le juge des référés … En présence d’un tel argumentaire, la Cour de cassation invite systématiquement le juge des référés à interpréter les obligations contractuelles unissant les parties; ainsi, selon la Cour de cassation, l’interprétation du contrat de franchise2836 Dans une affaire assez récente (Cass. com., 12 juill. 2005, Juris-Data n°029580), un franchisé avait signé le même jour deux contrats avec le franchiseur: un contrat de franchise lui accordait l'usage de l'enseigne pour une durée de cinq ans, renouvelable pour une durée de trois ans, et un contrat de cession de fonds de commerce stipulant notamment, à peine de résolution, l'usage de cette enseigne pendant une durée de dix ans. Le franchiseur assigna en référé afin de voir ordonner au franchisé le retrait de toute référence attachée à l'enseigne. Pour rejeter la demande du franchiseur, la Cour d’appel avait retenu que l’interprétation des contrats signés entre les parties faisait obstacle à la mesure sollicitée; elle indiquait en effet que, selon le contrat de cession de fonds de commerce conclu le même jour que le contrat de franchise, les parties avaient convenu que la réalisation de la vente ne pouvait être parfaite qu'après prise de l'enseigne du franchiseur pendant dix ans par l'acquéreur, et que ce contrat comportait une cession de droit au bail stipulant une clause résolutoire de plein droit, à défaut pour le preneur d'user de ladite enseigne ou de toute autre appartenant au groupe auquel appartient le franchiseur, cet usage constituant la condition essentielle et déterminante sans laquelle le preneur et le bailleur n'auraient pas conclu le bail, de sorte que des contradictions apparaissaient à la lecture de ces différents contrats, qui n’étaient pas distincts, et méritaient une interprétation. La chambre commerciale de la Cour de cassation avait cassé la décision de la Cour d'appel au visa de l'article 1134 du code civil, considérant que «selon la loi des parties, l'autorisation d'usage de l'enseigne ne procédait que du contrat de franchise, de sorte que les stipulations contenues dans d'autres conventions passées entre elles étaient étrangères à l'appréciation du caractère manifestement illicite du maintien de cet usage au-delà du terme de ce contrat». ou d’un ensemble contractuel dans lequel un tel contrat s’inscrirait2837 Cass. com., 23 oct. 2007, Juris-Datan°041058 et n°06-16.734, inédit: retenant par deux attendus de principe, rédigés en termes identiques : «Attendu que pour dire non établie, au stade du référé, l'existence d'un trouble manifestement illicite occasionné à la société (franchiseur), au titre de la rupture avant terme du contrat de franchise qui le liait à la société (franchisée), et de l'apposition immédiate d'une enseigne concurrente, l'arrêt retient que le contrat de franchise en cause s'est inscrit dans un ensemble contractuel plus complexe, qui forme un tout indissociable ; Attendu qu'en statuant ainsi, après avoir constaté la suppression brutale de l'enseigne (du franchiseur) et la commercialisation de produits concurrents, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé (l’article 873 du code de procédure civile)». ne fait aucunement obstacle au pouvoir du juge des référés. Elle porte ainsi un coup d’arrêt à la tentation de ceux qui voient dans la complexité du contrat ou du groupe de contrats la possibilité d’empêcher l’exercice de ses pouvoirs par le juge des référés. Couramment admise aujourd’hui par les juridictions du fond2838 CA Toulouse, 23 nov. 2006, RG n°05/05405, inédit: reprenant la solution avancée par la Cour de cassation (Cass. com., 12 juill. 2005, Juris-Data n°029580), au motif que «les stipulations contenues dans les autres conventions sont donc étrangères à l’appréciation du caractère manifestement illicite du maintien de cette utilisation au-delà du terme de ce contrat»; v. aussi, CA Pau, 25 avr. 2006, RG n°05/04072, inédit: il s’agissait de l’interprétation à donner à un ensemble contractuel., la solution nous semble parfaitement logique.

Une troisième hypothèse concerne la situation du franchisé arguant de l’extinction de l’obligation que le franchiseur lui reproche d’avoir violée. Dans ce cas, il est de l’office du juge des référés d’examiner la réalité de la résiliation invoquée. La solution a été clairement affirmée dans un litige opposant un franchiseur à un franchisé2839 Dans une espèce en effet, un franchiseur avait saisi le juge des référés d’une demande tendant à obliger le franchisé à apposer de nouveau l’enseigne qu’il lui avait concédé dans le cadre d’un contrat de franchise. Le franchisé considérait la demande infondée au motif que le contrat de franchise avait été résilié. Un doute subsistait néanmoins quant à la réalité de cette résiliation: en effet, le franchisé avait signé un contrat de franchise et un contrat d’approvisionnement mais avait confondu les deux contrats ainsi que les sociétés contractantes par suite des opérations de transfert intervenues entre elles; ainsi, par une première lettre, il avait indiqué au franchiseur vouloir cesser le contrat d’approvisionnement, puis réitérait par une deuxième, adressée à son fournisseur cette fois-ci, son intention de ne pas renouveler le contrat d’approvisionnement, étant précisé que, entre temps, il avait écrit au franchiseur vouloir mettre à profit le «préavis contractuel» pour renégocier le contrat. Pour rejeter la demande du franchiseur, la Cour d’appel de Douai (CA Douai, 29 juin 2005, RG n°05/01724, inédit) avait retenu que «si la violation d'un contrat dont la poursuite n'est pas contestable peut constituer un trouble manifestement illicite, il n'en est pas de même lorsque le cocontractant soutient avoir respecté le délai de préavis contractuel, que les faits litigieux se situent après le terme du contrat dont la cessation est invoquée, et que les éléments de la procédure ne permettent pas d'écarter ce moyen par une interprétation des pièces relevant des pouvoirs du juge des référés». Ainsi, les juges du fond ne s’estimaient pas compétent pour trancher le litige, l'existence d'une contestation sérieuse résultant du doute sur la réalité de la résiliation y faisant obstacle. Or, par un attendu de principe, rendu au visa de l'article 873 alinéa premier du CPC, la Cour de cassation affirme «qu'en écartant l'existence d'un trouble manifestement illicite en considération d'un simple doute sur la résiliation du contrat dont la violation était dénoncée, alors qu'il lui incombait de trancher en référé la contestation, même sérieuse, en examinant la réalité de cette résiliation, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs» (Cass. com., 7 juin 2006, Juris-Data n°034096). , conformément à celle consacrée par la Cour de cassation dans d’autres domaines du droit2840 La jurisprudence de la Cour de cassation a considérable élargi la compétence du juge des référés, en particulier sur le terrain de l’exécution du contrat: la Haute juridiction lui reconnaît en effet le pouvoir de prévenir un trouble manifestement illicite en ordonnant la prorogation d’un contrat régulièrement dénoncé, sous réserve de fixer un terme certain à la mesure ordonnée (Cass. civ. 1ère, 7 nov. 2000, Bull. civ. I, n°286; Juris-Data n°006739), voire le maintien du contrat unilatéralement résilié jusqu’au prononcé de sa résolution éventuelle par le juge du fond (Cass. civ. 1ère, 29 mai 2001, pourvoi n°99-12.478, inédit).. La solution peut toutefois se compliquer lorsque la réalité de la résiliation de l’obligation dont l’exécution est sollicitée en référé implique d’interpréter un ensemble contractuel2841 Dans une affaire plus récente, soumise à la Cour d’appel de Pau, le franchiseur sollicitait, sur le fondement de l’article 873 du CPC, le rétablissement par le franchisé de son enseigne et l’exécution forcée du contrat jusqu’à son terme par référence aux seules énonciations du contrat de franchise. Or, en défense le franchisé justifiait du caractère légitime de son refus de poursuivre l’exécution du contrat de franchise,en tirant argument de l’interdépendance étroite de diverses conventions indissociables selon lui (en l’espèce, un contrat de franchise, un avenant du même jour, une convention de concession d’enseignes et de prestations de service auxquelles avait ensuite succédé une convention de partenariat, un contrat d’approvisionnement, notamment), dont certaines, conclues avec des société tierces non d’ailleurs attraites à la procédure, avaient été résiliéespar le franchiseur. Alors que le contrat de franchise n’a pas été lui-même formellement résilié, la Cour d’appel se livre à une interprétation dudit ensemble contractuel et rejette la demande du franchiseur en énonçant (CA Pau, 25 avr. 2006, RG n°05/04070, inédit): «Attendu, dans ces conditions, qu’il n’est pas établi que constituerait un trouble qui serait manifestement illicite, la position adoptée par la Société (franchisée) refusant le maintien des effets du contrat de franchise, après la rupture des relations contractuelles établies entre les sociétés du Groupe (auquel appartient la société franchiseur) et (une société tierce), ce, tandis qu’il n’est pas démontré que cette rupture aurait néanmoins sauvegardé la possibilité d’une poursuite du contrat de franchise dans le strict respect des termes et conditions convenus au temps de son engagement». Pour autant, la Cour se refuse – logiquement – de faire droit à la demande du franchisé tendant à faire «constater» par le juge des référés la résiliation du contrat de franchise, considérant, par un attendu commun à une autre décision rendue le même jour (CA Pau, 25 avr. 2006, RG n°05/04072, inédit), qu’«au-delà de ces appréciations, il n’y a pas lieu de constater, en référé, la résiliation effective du contrat de franchise, qui, en l’absence de mise en jeu d’une clause résolutoire ou d’accord des parties, relève du champ d’intervention du juge du fond»..

Une quatrième hypothèse concerne enfin l’existence même de l’obligation, lorsque notamment le franchisé a cédé son fonds de commerce et que le cessionnaire estime ne pas être tenu d’exploiter sous l’enseigne du franchiseur. En pareil cas, la Cour de cassation considère qu’il appartient aux juridictions du fond de rechercher si la dépose brutale de l'enseigne et son remplacement par l'enseigne concurrente, constituent, en eux-mêmes, un trouble manifestement illicite au regard des obligations du contrat de franchise2842 Dans une affaire relativement récente, une société franchisée exploitait un fonds de commerce sous l'enseigne de son franchiseur. Le fonds de commerce avait ensuite été successivement cédé à une première société, puis à une autre, qui avait déposé l’enseigne, sans l'accord du franchiseur, pour la remplacer par une enseigne concurrente. Le franchiseur considérait que le retrait de son enseigne par le cessionnaire du fonds de commerce sans son propre accord constituait un trouble manifestement illicite, et assignait en conséquence en référé les franchisés, anciens et actuels, afin d’obtenir la mesure de remise en état propre à le faire cesser (le dépôt de la nouvelle enseigne et le retrait des produits liées à celle-ci). Statuant sur renvoi après cassation, la Cour d’appel avait rejeté la demande du franchiseur au motif que la mesure sollicitée visait le cessionnaire du fonds de commerce – qu’elle considérait apparemment étranger au contrat de franchise, seul un débat au fond pouvant déterminer si le contrat de franchise avait été automatiquement cédé ou s’il était du moins opposable à ce dernier –, de sorte qu’il pouvait apposer son enseigne par le libre exercice de son droit de propriété. Si elle se garde bien d’indiquer ici les effets juridiques attachés en l’espèce à la cession du fonds de commerce, la Cour de cassation (Cass. com., 14 mars 2006, Juris-Data n°032745) censure néanmoins l’arrêt pour manque de base légale en faisant grief aux juges du fond de ne pas avoir recherché «si la dépose brutale (…) de l'enseigne (…) et son remplacement par l'enseigne concurrente (…),ne constituaient pas, en eux-mêmes, un trouble manifestement illicite au regard des obligations du contrat de franchise»..

b) Référé-provision et demande d’exécution d’une obligation

835. Texte– L’alinéa 2 de l’article 873 du CPC énonce que «dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable», le juge des référés «peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire».

836. Applications– Sur le fondement de ce texte, l’une des parties peut tout d’abord solliciter l’octroi à son profit d’une provision, dès lors que l’obligation de paiement n’est pas sérieusement contestable. Il en va ainsi à chaque fois que l’obligation de paiement résulte de l’application d’une clause claire et précise du contrat de franchise2843 Cass. com., 20 mars 2007, pourvoi n°05-11.510, inédit: rejetant le pourvoi formé contre l’arrêt ayant accueilli la demande reconventionnelle du franchiseur en paiement d’une provision dès lors que, pour se faire, le juge des référés n'a pas tranché une contestation sérieuse, ni interprété le contrat, mais fait application d’une clause claire et précise du contrat de franchise..

De plus, l’une des parties peut ensuite solliciter que soit ordonnée l'exécution de l'obligation, s’agirait-il d'une obligation de faire. Il en ainsi notamment du franchisé sollicitant la communication des comptes sociaux du franchiseur sur la base desquels des remises et ristournes doivent lui être attribuées2844 Trib. com. Paris, 7 nov. 1997, Juris-Data n°045254 : une société ex-franchisé justifie d'un intérêt évident et immédiat à connaître les comptes sociaux de deux sociétés franchiseurs faisant partie d'une même entité économique, comptes sur la base desquels des remises et ristournes lui seraient attribuées. Le fait pour ces dernières de ne pas se soumettre à l'obligation de déposer les comptes annuels constitue un trouble économique manifeste à l'égard notamment, de leurs partenaires commerciaux qui, faute d'informations, peuvent subir un préjudice. Il convient donc d'ordonner leur communication au demandeur, sous astreinte.; inversement, le franchiseur pourrait-il exiger en référé la production par le franchisé des CA3 et/ou des comptes sociaux sur la base desquelles les redevances de franchise sont déterminées. De même, un franchiseur peut-il solliciter, sur le fondement de l’article 873 du CPC alinéa 2, la restitution du matériel conservé par un franchisé à l’issue de leur relation contractuelle dès lors que le contrat de franchise en prévoit effectivement la restitution à son terme2845 CA Paris, 21 sept. 2007, Juris-Data n°351274..

837. Contestation sérieuse– Encore faut-il que de telles demandes ne se heurtent pas à une contestation sérieuse qui, par essence, relève de la compétence exclusive du juge du fond.

Tel est le cas notamment lorsquela licéité de la clause sur le fondement de laquelle le demandeur à l’action agit n'apparait pas caractérisée avec l'évidence requise devant la juridiction des référés2846 Cass. civ. 2ème, 10 janv. 2008, Juris-Data n°042210: considérant qu’un franchiseur ne peut invoquer l’article 873, alinéa 2 du CPC pour obtenir la condamnation sous astreinte d’un franchisé à déposer l’enseigne concurrente qu’il avait posée, selon lui en violation de la clause de non-affiliation figurant au contrat de franchise, dès lors que la licéité de cette clause n'apparaissait pas caractérisée avec l'évidence requise devant la juridiction des référés., ou lorsque le défendeur à l’action excipe d’une créance exigible pouvant se compenser avec celle objet de la procédure de référé-provision2847 CA Colmar, 27 févr. 2007, Juris-Data n°346966: retenant que, dans la mesure où le bien-fondé de cette demande ressort de la compétence du juge du fond, il convient, dans l'attente de cette décision au fond, et compte tenu d'une éventuelle compensation à intervenir entre des dommages et intérêts à payer par le franchiseur pour rupture abusive du contrat de franchise, d'une part, et le paiement par le franchisé d'une indemnité pour non respect des obligations mises à sa charge postérieurement à la cessation des relations contractuelles, d'autre part, de rejeter la demande de provision qui se heurte à une contestation sérieuse..

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