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Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 8 : LES PROCEDURES COLLECTIVES >Section 2 : Incidence des procédures collectives sur les parties au contrat de franchise

§3. Responsabilité encourue du fait de l'ouverture de la procédure collective

782. Cas de responsabilité du franchiseur– Le franchiseur peut voir sa responsabilité recherchée en raison de l'ouverture d'une procédure collective à l'égard de l’un de ses franchisés. Deux types de fondements textuels cohabitent pour la mise en jeu de cette responsabilité: il peut s’agir des textes spécifiques aux procédures collectives, en présence d’un soutien abusif ou d’une faute de gestion ; le recours au droit commun n’est cependant pas exclut. La loi du 26 juillet 2005 a allégé les sanctions applicables en matière de procédure collective. La prime est donnée à l’anticipation des difficultés et au soutien de l’entreprise en difficulté.

I. Actions spécifiques aux procédures collectives

783. Textes– Tout en laissant pour l’essentiel inchangées les conditions de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, la loi du 26juillet 2005 en a restreint le périmètre. Par ailleurs, la loi de sauvegarde a crée une nouvelle sanction: l’obligation aux dettes sociales, qui succède à l’extension, sanction de la loi du 25 janvier 1985. Surtout, la nouvelle loi a bouleversé la notion soutien abusif en érigeant un principe de non-responsabilité.

A. Action en responsabilité pour insuffisance d’actif

784. Texte– L’ancien article L. 624-3 du code de commerce permettait la condamnation du dirigeant de fait ou de droit au comblement du passif de la société au sein de laquelle il avait commis une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance de l’actif. Lui a succédé l’article L. 651-2 du même code qui, malgré le changement de dénomination ainsi intervenu2690Cette action est désormais qualifiée d’action en «responsabilité pour insuffisance d’actif», et non plus d’action en «comblement de passif»., n’a pas modifié les conditions de mises en œuvre2691L’article L. 651-2 du code de commerce n’ayant pour ainsi dire pas modifié les textes auquel il succède (l’article 180 de la loi du 25 janvier 1985, puis l’article L. 624-3 du code de commerce), les solutions dégagées par la jurisprudence sous l’empire de la loi ancienne demeurent transposables. . Toutefois, si les conditions de mises en œuvre perdurent, le périmètre de l’action se trouve désormais considérablement restreint.

785. Restriction du périmètre– L’ancien article L. 624-3 du code de commerce disposait: «Lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif,…». Le nouveau texte dispose pour sa part: «Lorsque la résolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, …».

Cette évolution textuelle symbolise l’essence même de la loi de sauvegarde: la prime à l’anticipation des difficultés. Le dirigeant qui aura su anticiper et prévenir les difficultés de son entreprise et aura ainsi permis à cette dernière de bénéficier d’un plan de sauvegarde ou d’un plan de redressement, ne pourra voir sa responsabilité recherchée.

La loi du 25 janvier 1985, et sa jurisprudence subséquente, n’étaient pas aussi clémentes avec le dirigeant. Ainsi, à l’occasion d’un arrêt récent, la Cour de cassation a jugé que la responsabilité du dirigeant pouvait être recherchée même en cas d’adoption d’un plan de continuation2692 Cass. com., 21 nov. 2006, pourvoi n°02-20433, inédit..

786. Conditions–Les contions de l’action n’ont pas été bouleversées par l’entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005. L’article L. 651-2 du code de commerce disposeen effet :

«Le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux

L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire ou la résolution du plan.

Les sommes versées par les dirigeants en application de l'alinéa 1er entrent dans le patrimoine du débiteur. Ces sommes sont réparties entre tous les créanciers au marc le franc».

Laissée à l’appréciation souveraine du juge du fond («le tribunal peut »), l’application de ce texte implique la réunion de trois conditions, à l’instar du droit commun de la responsabilité: une faute «de gestion» (imputable à un dirigeant de droit ou de fait), un préjudice (résultant de l’insuffisance d’actifde l’entreprise faisant l’objet d'un plan de sauvegarde ou d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire), un lien de causalité entre cette faute et ce préjudice.

Les deux dernières conditions ne posent pas véritablement difficulté. Il convient en revanche de s’interroger sur la première condition, c’est-à-dire la «faute de gestion» qui pourrait être ainsi imputée au franchiseur. Cette condition, dont la preuve incombe à la partie poursuivante2693CA Montpellier, 2èmech., 10 sept. 1996, Juris-Data n°850014; LPA,20 févr. 1998, p. 21, note G.-A. Likillimba., n’est pas aisée. Elle implique la double démonstration, d’une part, de sa qualité de dirigeant de fait et, d’autre part, de l’existence d’une faute de gestion.

787. Dirigeant de fait– La notion de dirigeant de fait a largement été analysée en doctrine2694V. sur cette notion, A. Martin-Serf, Action en comblement de passif, qualité de dirigeant de fait, Rev. Proc. Coll. 2001, p. 263; D. Tricot, Les critères de la gestion de fait, Dr. et patrimoine janv. 1996, p.24; G.Notté, La notion de dirigeant de fait au regard du droit des procédures collectives, JCP CI, 1980, 8560; J.-L.Rives-Lange, La notion de dirigeant de fait au sens de l'article99 de la loi du 13juillet 1967 sur le règlement judiciaire et la liquidation des biens, D.1975, chron., p.41, n°6 etsuiv.; G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit commercial, 14èmeéd., 1994, par Ph. Delebecque et M.Germain, spéc. n°3281; Y.Guyon, Droit des affaires, t. 2, Entreprises en difficultés, redressement judiciaire, faillite, Économica, 3èmeéd., 1991, spéc. n°1389; L.Leveneur, Situation de fait et droit privé, thèse, LGDJ, Bibl. dr. privé, t.212, 1990, spéc. n°49.; elle désigne toute personne physique ou morale qui, directement ou par personne interposée, exerce une activité positive et indépendante dans l'administration générale d'une société, sous le couvert ou aux lieu et place de ses représentants légaux, précise la Cour de cassation2695Cass. com., 12 juill. 2005 (deux arrêts), Bull civ. IV, n°168 et 169, Juris-Data n°029479et 029487 ; Cass. com., 27 mai 2003, pourvoi n°00-13.606, inédit..

Ne saurait donc suffire à constituer une immixtion justifiant la mise en œuvre de ce texte, le fait :

En revanche, peut être assimilé à un dirigeant de fait le franchiseur qui:

788. Faute de gestion– Il ne suffit pas que le franchiseur se voit attribuer la qualité de dirigeant de fait. Encore faut-il, selon l’article L. 651-2 du code de commerce, qu'il ait commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif2705v. pour une étude ancienne, C. Bidan et T. Le Bras, La responsabilité civile et économique du franchiseur dans la gestion du franchisé, RJ com. 1986, p.1 et 46.. En l’absence de définition légale, la faute de gestion visée à l’article L. 651-2 du code de commerce peut être largement entendue2706V. déjà en ce sens, à propos de l’article 180 de la loi de 1985, Y.Guyon, Droit des affaires, t. 2, Entreprises en difficultés, redressement judiciaire, faillite, Economica 3èmeéd., 1991, spéc. n°1375.. Le plus souvent, la faute de gestion du franchiseur consistera à poursuivre l'exploitation déficitaire du franchisé2707Cass. com., 9nov. 1993, Bull. civ. IV, n°390 ; JCP G 1994, II, 22304, note G.Virassamy; Rev. Sociétés, 1994, p.322, note Ph.Le Tourneau; Juris-Data n°002442. ou à encourager le franchisé à procéder à des commandes alors qu'il savait que ce dernier serait dans l'impossibilité d'y faire face2708CA Pau, 29 févr. 2000, Juris-Data n°109577.; elle peut également consister en la déficience des produits commercialisés et de la publicité mise en œuvre par le dirigeant de fait2709CA Rouen, 14 mai 1992, Juris-Data n°048824..

789. Quantum de la condamnation– En matière d’insuffisance d’actif, le lien de causalité entre la faute et le préjudice est distendu. Le tribunal, qui bénéfice d’un libre pouvoir d’appréciation, peut condamner le dirigeant à tout ou partie du passif. En pratique, les tribunaux veilleront à respecter une certaine corrélation entre la gravité de la faute et la sanction. Toutefois, il ne s’agit pas d’une obligation. La condamnation au paiement du passif peut-être totale alors même que la faute de gestion n’a contribué que partiellement à la réalisation du préjudice2710 Cass. com., 21 juin 2005, pourvoi n°04-120874, D. 2005, AJ p. 1850, obs. A. Lienhard..

B. Obligation aux dettes sociales

790. Nouvelle sanction– Il s’agit d’une nouvelle sanction, venant remplacer la traditionnelle «ouverture-sanction» de la loi du 25 janvier 1985. L’article L. 652-1 du code de commerce disposeen effet : «Au cours d'une procédure de liquidation judiciaire, le tribunal peut décider de mettre à la charge de l'un des dirigeants de droit ou de fait d'une personne morale la totalité ou une partie des dettes de cette dernière lorsqu'il est établi, à l'encontre de ce dirigeant, que l'une des fautes ci-après a contribué à la cessation des paiements :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.

Dans les cas visés au présent article, il ne peut être fait application des dispositions de l'article L. 651-2.».

L’obligation aux dettes sociales se rapproche dans ses conditions et dans ses effets de l’action en insuffisance d’actif. D’ailleurs, dans les cas visés à l’article L. 652-1 du code de commerce, les règles en matière d’insuffisance d’actif ne sont pas applicables. D’évidence, la responsabilité du franchiseur sera principalement recherchée sur le fondement du 4 de cet article.

791. Sanctions pénales– Les sanctions pénales peuvent se cumuler avec les sanctions civiles dans la mesure où elles ne tendent pas à réparer deux fois le même préjudice2711 Cass. com., 29 févr. 2000, RTD com. 2001, p. 239, obs. Mascala..

On évoquera ici le délit de banqueroute prévu et réprimé aux articles L. 654-22712 Selon l’article L. 654-2 du code de commerce, «en cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l'article L. 654-1 contre lesquelles a été relevé l'un des faits ci-après: 1ºAvoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, soit fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds; 2ºAvoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur; 3ºAvoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur; 4ºAvoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l'entreprise ou de la personne morale ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation; 5ºAvoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales». et L. 654-3 du code de commerce, applicable au franchiseur lorsqu’il retarde sciemment l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire en employant des moyens ruineux afin de se procurer des fonds2713 Cass. crim., 8 nov. 2006, Bull. crim., n°280 ; Juris-Data n°036134 : en l’espèce, le prévenu avait admis que le budget prévu pour les deux points de vente pilotes «avait été largement dépassé et que la différence avait été comblée, à l'insu des clients, par les acomptes reçus par les acheteurs (…)» et que «le montage juridique et financier, élaboré par les dirigeants de fait et de droit des sociétés, visant, d'une part, à accréditer, via des publicités alléchantes comportant des allégations mensongères, l'existence d'un groupe solidairement implanté, commercialisant un concept présenté, à travers les deux points de vente pilote, comme faussement performant et éprouvé de longue date, et, d'autre part, à assurer aux souscripteurs que les acomptes qu'ils versaient étaient affectés au financement des frais d'étude et d'implantation de leur point de vente, (avaient) déterminé ceux-ci à remettre des fonds dont la destination a été détournée de leur objet pour alimenter la trésorerie des sociétés ainsi que le train de vie des dirigeants et de certains collaborateurs».. Conformément à l’esprit de la réforme de 2005, le délit de banqueroute n’a pas vocation à s’appliquer en matière de sauvegarde. La liste des personnes qui peuvent saisir la juridiction répressive est limitative2714 C. com., art. L. 654-17..

C. Action en soutien abusif

1. Avant la loi du 26 juillet 2005

792. Rappel– Avant que la réforme issue de la loi du 26juillet 2005 n’entre en vigueur, aucun régime de responsabilité spécifique n’était prévu dans les textes, de sorte que les créanciers ayant contribué à l’aggravation du passif du débiteur pouvaient voir leur responsabilité engagée sur le fondement de l’article 1382 du code civil; autrement dit, le débiteur pouvait exercer l’action en «soutien abusif» à condition de justifier d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre l’une et l’autre.

Selon la Cour de cassation, la faute caractéristique du soutien abusif était vérifiée lorsqu’au moment de l’octroi de crédit le créancier avait accordé des crédits à une entreprise dont il savait ou aurait dû savoir que la situation était irrémédiablement compromise2715V. not., Cass. com., 25 avril 2006, pourvoi n°04-17.462, inédit; Cass. com., 8 nov. 2005, pourvoi n°04-10.906, inédit; Cass. com., 22 mars 2005, pourvoi n°03-12.922, inédit; Cass. com., 17 mars 2004, pourvois n°01-15.969 et 01-17.47, inédits., ou octroyé en connaissance de cause un crédit dont le coût était insupportable pour l'équilibre de la trésorerie de la société et incompatible pour elle avec toute rentabilité2716V. not., Cass. com. 22 mars 2005, pourvoi n°03-14.824, inédit ; Cass. com., 8 juill. 2003, pourvoi n°00-18.757, inédit; Cass. com., 26mars 2002, pourvoi n°99-19.839, inédit.. Et sous réserve de justifier de ces conditions, un franchisé pouvait donc poursuivre la responsabilité de tout prêteur de deniers, qu’il soit établissement de créditou franchiseur.

793. Responsabilité de l’établissement de crédit– Sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, la Cour de cassation a, dans un arrêt récent, rejeté le pourvoi formé par une société de crédit-bail contre un arrêt2717CA Pau, 15 févr. 2005, Juris-Data n°269250: considérant que le soutien abusif était établi dès lors qu'il existait un différentiel important entre la créance du crédit-bailleur et la valeur effective du fonds de commerce du crédit-preneur, ne lui permettant pas de pouvoir espérer être intégralement payée du montant de sa créance et que les aménagements successifs de la dette et du concours financiers qui en résultaient sans nouvel investissement effectif de la part de la société crédit-bailleur, n'ont ainsi eu pour fins que de lui permettre d'obtenir paiement de nouveaux loyers par l'effet conjugué de la poursuite d'exploitation et d'augmentation de capital, alors, par ailleurs, que ses droits dans la procédure collective ultérieure se trouvaient protégés par l'effet du nantissement dont elle disposait sur le fonds. qui l’avait condamnée au paiement, au profit du liquidateur de la société franchisée, du préjudice correspondant à l’aggravation du passif que le crédit consenti avait causé à cette dernière2718Cass. civ. 3ème, 7 juin 2006, pourvoi n°05-14.076, inédit: retenant que les juges du fond ont légalement justifié leur décision de ce chef dès lors que les sociétés de crédit-bail «avaient volontairement consenti à la société (franchisée) un concours destiné à lui permettre de prolonger son exploitation alors même qu'un examen attentif des comptes de la société et un comparatif avec les comptes du franchiseur et des autres franchisés leur permettaient, ou auraient dû leur permettre, dans le cadre d'une analyse normalement diligente, de se rendre compte que la situation était définitivement et irrémédiablement compromise»..

Toutefois, les conditions d'octroi de certains crédits étaient de nature à limiter voire à exonérer la banque de sa responsabilité. Le crédit perdait alors son caractère abusif, notamment lorsque le prêteur aidait une entreprise en difficultés dans le but de sauver l'emploi ou de faciliter un plan de restructuration2719V. not., Cass. com., 15juin 1993, Bull. civ., IV, n°241; Cass. com., 9juin 1993, RTD com. 1994, p. 86, obs. M.Cabrillac.. De même, au-delà de cette hypothèse bien connue, la jurisprudence a pu considérer que la responsabilité du dispensateur de crédit ne pouvait être recherchée, alors même que la situation de l’emprunteur aurait été irrémédiablement compromise, lorsque l’emprunteur sollicitait lui-même le crédit et connaissait parfaitement l’état de sa propre situation2720Tel fut le cas, notamment, lorsque le crédit avait été consenti par l’établissement de crédit à partir, d’une part, des prévisions économiques établies par la société franchisée elle-même et, d’autre part, d’un projet d’implantation d’autant plus censé améliorer la situation du débiteur qu’il résultait du choix délibéré du franchisé et de son franchiseur (CA Besançon, 28 juin 2005, Juris-Data n°279861)..

794. Responsabilité du franchiseur– Lorsque, sous le régime antérieur à la réforme du 26 juillet 2005, le franchiseur dispensait un crédit au franchisé, ce dernier poursuivait parfois sa responsabilité pour soutien abusif. Les hypothèses de mise en œuvre d’une telle action sont demeurées rares et les condamnations prononcées le furent davantage encore. En règle générale, les quelques actions engagées en soutien abusif n’aboutissaient pas, la preuve de la connaissance par le franchiseur de la situation irrémédiablement compromise de son franchisé n’étant pas – ou ne pouvant être – rapportée2721 Cass. com., 27 mars 2001, pourvoi n°99-11.752, inédit..Ainsi, la jurisprudence a considéré qu’un franchiseur ne pouvait croire à l’existence d’une situation financière totalement obérée de son franchisé, compte tenu d'un plan de paiement accepté par le débiteur qui selon son expert comptable, aurait pu être respecté2722CA Paris 23 mai 2001, Juris-Data n°154165.. On relèvera toutefois une décision assez récente, ayant donné lieu au rejet du pourvoi formé contre un arrêt ayant condamné une banque et un franchiseur en paiement de dommages-intérêts pour soutien abusif de l'activité d’un franchisé2723Cass. com., 12 avr. 2005, pourvoi n°04-10.010, inédit: rejetant le pourvoi au motif que le moyen était mélangé de fait et de droit..

795. Perspectives– Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005, ces solutions ne valent plus qu'en dehors du contexte d’une procédure collective.

2. Depuis la loi du 26juillet 2005

796. Texte– Malgré la rareté des condamnations prononcées pour soutien abusif, la réforme de 2005 a mis un terme à l’inutile multiplication des actions engagées contre les établissements dispensateurs de crédit en cas de faillite ultérieure du débiteur. Elle a dans le même temps unifié le régime de la responsabilité du prêteur, par l’introduction d’un article L. 650-1 nouveau au code de commerce, applicable depuis lors2724L’article L. 650-1 du code de commerce trouve matière à s'appliquer aux actions en responsabilité engagées par les créanciers d'une entreprise soumise à une procédure collective, au titre d'un concours postérieur au 1erjanvier 2006 (CA Versailles, 15déc. 2005, D.2006, p.1601). De même, en ce qui concerne les concours octroyés antérieurement au 1erjanvier 2006, mais objets d'une action en responsabilité suite à une procédure collective ouverte contre le bénéficiaire du crédit postérieurement à cette date, l'article 650-1 susvisé s'applique aux créanciers contre lesquels l'action en responsabilité a été engagée postérieurement au 1erjanvier 2006. S'agissant en revanche des concours litigieux accordés antérieurement au 1erjanvier 2006, la procédure collective étant ouverte également avant cette date, le texte est inapplicable (Cass. com., 8 janv. 2008, pourvoi n°05-17.936, inédit). L’article L. 650-1 du code de commerce, issu de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, n'est applicable, conformément à l'article 190 de cette loi, qu'aux seules procédures ouvertes après le 1er janvier 2006, date de son entrée en vigueur. à tous les créanciers.

Cet article pose un principe de non-responsabilité des créanciers en raison du soutien apporté au débiteur. Le but avoué du législateur de 2005 était d’encourager le soutien aux entreprises en difficulté.

L’articleL. 650-1 du code de commerce énonce en effet que «les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci».

C'est là un changement remarquable puisque, désormais, la responsabilité des fournisseurs de crédit, du fait des conséquences dommageables de leurs concours,ne se conçoit plus que dans la stricte limite des cas définis par ce texte, abondamment commenté2725J. Turczynski, A propos de la loi n°2005-845 du 26 juillet 2005, la loi du 26 juillet 2005 relative a la sauvegarde des entreprises (actes de colloque), LPA 20 mars 2007, n°57, spéc. p. 30; D.Robine, L’article L. 650-1 du code de commerce : un "cadeau" empoisonné?, D.2006, p.69; J.Moury, La responsabilité du fournisseur de "concours" dans le marc del’article L. 650-1 du code de commerce, D.2006, p.1743; P.Hoang, De la suppression du dispositif prétorien de la responsabilité pour soutien abusif, D.2006, p.1458; R.Routier, De l'irresponsabilité du prêteur dans le projet de loi de sauvegarde des entreprises, D.2005, p.1478; R.Routier, Le cantonnement de la responsabilité pour soutien abusif, Gaz. Pal. 2005, 2, doctr. p.3012; F.-J.Crédot et Y.Gérard, Encadrement de la responsabilité des créanciers pour soutien abusif, RD bancaire et fin. 2005, p.10; v. aussi, Cons. const., 22juill. 2005, n°2005-522 DC, JO 27 Juill. 2005: «qu'en énonçant les cas dans lesquels la responsabilité des créanciers serait engagée du fait des concours consentis, le législateur a cherché à clarifier le cadre de la mise en jeu de cette responsabilité, [et] que cette clarification est de nature à lever un obstacle à l'octroi des apports financiers nécessaires à la pérennité des entreprises en difficulté». il est vrai.

 

a) Conditions de mises en œuvre

797. Conditions de mise en œuvre et demandeurs à l’action: Le mandataire judiciaire est seul habilité à agir2726 C. com., art. L. 622-20. en responsabilité devant le tribunal de la procédure; il agit ainsi dans l'intérêt des créanciers contre le franchiseur pour soutien abusif apporté au franchisé mis en redressement judiciaire, y compris en présence d’une clause compromissoire2727Le liquidateur n'étant pas partie au contrat de franchise stipulant la clause compromissoire, ladite clause ne lie donc que le franchiseur et le franchisé ; le liquidateur agissant au nom des créanciers de la société franchisée, le litige n'entrait pas dans le champ de la clause compromissoire (Cass. com., 14 janv. 2004, D. 2004, AJ 278, obs. A. Lienhard; RDC 2004/4, p. 1008, obs. M. Behar-Touchais).. Les contrôleurs pourront éventuellement le substituer.

Toutefois, tout intéressé justifiant d’un préjudice propre et distinct des autres créanciers, peut également agir sur le fondement de ces dispositions2728 Cass. com., 2juin 2004, Juris-Data n°024061; Act. proc. coll., 2004, comm. 181.. Sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, la jurisprudence qui s'était élaborée2729 Cass. com., 18mars 2003 (2 arrêts), RJDA, nov. 2003, n°1109: pour des époux cautions, seuls associés ; Cass. com., 18févr. 2004, Juris-Data n°022540 ; Cass. com., 7juill. 2004, Juris-Data n°024787: pour un dirigeant de fait; Cass. com., 28nov. 2006, Juris-Data n°036220; RD bancaire et fin., avr. 2007, n°11.ne permettait pas au dirigeant caution et à la caution informée de la situation financière réelle du débiteur emprunteur d'invoquer le soutien abusif du prêteur que ce soit par voie d’actionpour par voie d’exception. Les conditions prévues à l’article L. 650-1 du code de commerce, déconnectées de la connaissance ou non de l’état de la situation financière de l’entreprise, doivent autoriser la caution dirigeante à agir sur le fondement de ces dispositions, et notamment sur celles relatives aux «garanties disproportionnées».

798. Créanciers– D’application large, ce texte bénéficie à tous «les créanciers» sans distinction : il regroupe le crédit inter-entreprises comme les crédits fournisseurs, et s’applique donc indiscutablement aux différents créanciers du franchisé, au premier rang desquels se situe le franchiseur.

799. Exigence d’un concours – Selon ce texte, la mise en œuvre de la responsabilité du créancier implique tout d’abord l’existence d’un «concours». Ce terme n’est pas défini par la loi et les travaux parlementaires ne sont pas d’un grand secours à cet égard. Il regroupe incontestablement tous les crédits (prêts, escompte, découverts, etc.). Il semblerait que la notion de «concours» regroupe également les délais de paiement2730v. en ce sens, D. Legeais, Les concours consentis à une entreprise en difficulté, JCP E, 2005, 1510, p. 1747, n°6.; seraient ainsi visés, l’octroi par le franchiseur de nouveaux délais de paiements au franchisé concernant les anciennes factures impayées comme l’allongement des délais de paiement consentis pour les futurs produits commandés. Quoiqu’il en soit, il appartient aux tribunaux de délimiter exactement les contours de cette notion. En outre, le texte ne distingue pas selon que les crédits ont été consentis antérieurement ou postérieurement à l'ouverture de la procédure, ni même selon le type de procédure ouverte.

800. Cas limitatifs– La nouveauté vient de ce que la responsabilité du prêteur ne pourra désormais être engagée que dans trois cas, limitativement énumérés par l’article L. 650-1 précité: la fraude, la disproportion des garanties et l’immixtion caractériséedans la gestion du débiteur.Reprenons ces trois cas.

La «fraude» recouvre assurément les pratiques d'escompte d'effets fictifs ou de complaisance, la participation à des opérations de cavalerie, la mobilisation par cession Dailly de factures ne correspondant pas à des créances réelles. La notion de fraude ne devrait pas être étendue au-delà de ces hypothèses2731J.-J.Hyest, Rapp. Sénat n°335, 11mai 2005, p.439; X. de Roux, Rapp. AN n°2095, 11févr. 2005, p.166..

La «disproportion des garanties»vise toutes les sûretés sans distinction qu’elles soient réelles ou personnelles. Elle se caractérise par une inadéquation manifeste de la nature et du montant de la sûreté obtenue par le créancier par rapport au montant du crédit consenti2732 Et non par rapport aux biens et revenus de la caution.. Cette inadéquation s'apprécie au moment de l'octroi du concours2733P.Crocq, Sûreté et proportionnalité, mél. Ph.Simler, Litec, 2006.. C’est surtout en se fondant sur cette exception que la caution pourra résister utilement à une demande en paiement et obtenir la nullité de son engagement.

Quant à «l’immixtion caractérisée dans la gestion débiteur» franchisé, il est permis, faute de définition donnée par la loi du 26 juillet 2005, de se référer aux travaux parlementaires, selon lesquels il y a immixtion lorsque les circonstances établissent l’existence d’une société de fait, d’une gestion de fait – notion appréhendée restrictivement en jurisprudence –, ou d’une influence notable du créancier sur son débiteur2734 D. Perben, JOAN (CR), 3ème séance du 8 mars 2005, p. 1791.. Dans tous les cas, encore faudra-t-il, que cette immixtion soit véritablement «caractérisée», ce qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.

b) Effets

801. Sanction– Lorsque la responsabilité civile du créancier sera établie en cas de fraude, disproportion des garanties ou immixtion caractérisée, et sous réserve que soit constaté que les concours consentis aient eu pour résultat la poursuite de l'activité de l'entreprise en dépit de sa situation irrémédiablement compromise, la réalité d'un préjudice et un lien de causalité, le créancier pourra être tenu au paiement de dommages et intérêts, correspondant au montant de l’aggravation du passif en raison de ses fautes2735 Cass. com., 23 janv. 2001, Act. Proc. Coll., 2007/7, n°94; Cass. Com., 22 mars 2005, pourvoi n°03-12399, inédit., et verra ses garanties frappées de nullité, alors même que la condamnation ne porterait pas sur un cas de garantie disproportionnée2736L’article L. 650-1 précitéénoncedans son deuxième alinéa que «pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours sont nulles». Il en résulte – situation particulièrement dérogatoire du droit commun – que la mise en jeu de la responsabilité du prêteur entraîne de plein droit l'annulation du cautionnement et la libération de la caution..

802. Perspectives– L'objectif de cette disposition est d'éviter de décourager l'octroi de concours aux entreprises en difficulté, par crainte d'une action en soutien abusif2737Débats AN, 3èmeséance, JO 8 Mars 2005.. L’encadrement strict qu’apporte ainsi la loi de sauvegarde des entreprises aux conditions de mise en œuvre de la responsabilité du franchiseur (comme des banques) confère incontestablement à ces derniers une plus grande liberté d’action pour consentir de nouveaux concours aux franchisés (notamment). Ce faisant, les franchiseurs pourront donc financer plus sereinement les franchisés traversant des difficultés financières et contribuer ainsi à éviter la déconfiture d’entreprises pouvant être sauvées.

II. Actions de droit commun

803. Champ d’application– En dehors des dispositions spécifiques aux procédures collectives, et donc principalement des actions en soutien abusif et en insuffisance d’actif, la responsabilité du franchiseur pourra être recherchée selon les critères du droit commun, sur un fondement contractuel ou délictuel: il devra être alors caractérisé l’existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

804. Faute– La faute excipée peut être multiple.Toutefois, un franchiseur ne saurait voir sa responsabilité engagée lorsqu’il a fait preuve de patience vis-à-vis de son franchisé2738 Cass. com., 8mars 1988, Bull. civ.IV, n°100: cassation, sous le visa des articles 1382 et 1383 du code civil, de l’arrêt ayant retenu la responsabilité d'un concédant qui s'était durablement abstenu de recouvrer le montant de lettres de change tirées sur le concessionnaire dont il savait que la situation était délicate, au motif que ces seules énonciations ne suffisaient pas à caractériser la faute commise par le concédant; v. plus généralement, sur la question, J.Mestre, Réflexions sur l'abus du droit de recouvrer sa créance, Mélanges P.Raynaud, Dalloz-Sirey 1985, p.439..Constitue une faute le fait pour le franchiseur d’avoir communiqué au candidat franchisé des informations fausses ou tout simplement trop optimistes à l’aune de la réalité économique2739 Cass. com., 4déc. 1990, JCP G 1991, II, 21725, note G.Virassamy; JCP N, 1992, II, p.89 ; RJDA, 1991, n°108, p.108.. La faute peut être constituée par ailleurs lorsque ces informations ont incité le franchisé à procéder à des lourds investissements et ont conduit à l’ouverture d’une procédure collective2740 Cass. com., 11janv. 1984, Bull. civ.IV, n°16 ; Cass. com., 28 juin 1988, Bull. civ.IV, n°216..

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