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Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 8 : LES PROCEDURES COLLECTIVES >Section 1 : - Incidence des procédures collectives sur le contrat de franchise

§1. Absence de résiliation automatique du contrat de franchise

 738. PerspectivesLes dispositions de la loi sont ainsi faites que la résiliation automatique du contrat en cas de procédure collective n’est pas possible. Les résiliations prétextant de la survenance d’une procédure collective sont donc paralysées et le choix de la rupture ou de la continuation du contrat de franchise relève du pouvoir décisionnaire du seul administrateur judiciaire.

I. Maintien des contrats de franchise en cours

739. Domaine d'application de la règle: Selon les dispositions d’ordre public de l’article L. 622-13 du code de commerce2587article L. 621-28 du code de commerce Instituée par l'article37, alinéa6, de la loi n°85-98 du 25 janvier 1985, cette règle figurait, en cas d'ouverture d'une procédure collective antérieure au 1erjanvier 2006, à l'article L. 621-28 du code de commerce.:

«L'administrateur a seul la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. Le contrat est résilié de plein droit après une mise en demeure adressée à l'administrateur restée plus d'un mois sans réponse. Avant l'expiration de ce délai, le juge-commissaire peut impartir à l'administrateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excéder deux mois, pour prendre parti.

Lorsque la prestation porte sur le paiement d'une somme d'argent, celui-ci doit se faire au comptant, sauf pour l'administrateur à obtenir l'acceptation, par le cocontractant du débiteur, de délais de paiement. Au vu des documents prévisionnels dont il dispose, l'administrateur s'assure, au moment où il demande l'exécution, qu'il disposera des fonds nécessaires à cet effet. S'il s'agit d'un contrat à exécution ou paiement échelonnés dans le temps, l'administrateur y met fin s'il lui apparaît qu'il ne disposera pas des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant.

A défaut de paiement dans les conditions définies à l'alinéa précédent et d'accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles, le contrat est résilié de plein droit et le parquet, l'administrateur, le mandataire judiciaire ou un contrôleur peut saisir le tribunal aux fins de mettre fin à la période d'observation.

Le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d'exécution par le débiteur d'engagements antérieurs au jugement d'ouverture. Le défaut d'exécution de ces engagements n'ouvre droit au profit des créanciers qu'à déclaration au passif.

Si l'administrateur n'use pas de la faculté de poursuivre le contrat ou y met fin dans les conditions du deuxième alinéa, l'inexécution peut donner lieu à des dommages et intérêts dont le montant doit être déclaré au passif au profit de l'autre partie contractante. Celle-ci peut néanmoins différer la restitution des sommes versées en excédent par le débiteur en exécution du contrat jusqu'à ce qu'il ait été statué sur les dommages et intérêts.

Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution du contrat ne peut résulter du seul fait de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde.

Les dispositions du présent article ne concernent pas les contrats de travail».

Ainsi, selon ce texte2585 v. sur l’ensemble de la question, M.Jeantin et P.Le Cannu, Entreprises en difficulté, D.2007, n°696et suiv. ; C.Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, Montchrestien, 2006, n°541et suiv.; v. aussi, E.Jouffin, Le sort des contrats en cours dans les entreprises soumises à une procédure collective, préf. C.Gavalda, LGDJ, 1998; M.-H.Monserie, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, préf. C.Saint-Alary-Houin, Litec, 1994, n°177et suiv., est réputée non écrite toute clause prévoyant la résiliation de plein droit du contrat de franchise en cas de survenance d'un jugement ouvrant une sauvegarde, un redressement judiciaire et même une liquidation judiciaire2586 Cass. com., 22 janv. 2002, Act. Proc. Coll., 2002, n°102: aucune résiliation ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, à laquelle il y a lieu d’assimiler celle d’une procédure de liquidation judiciaire.. Les contrats conclus intuitu personae2587 Cass. com., 8 déc. 1987, BRDA, 1998/3, p. 14: l’administrateur judiciaire a la faculté d’exiger l’exécution d’un contrat en courssans qu’il puisse être fait de distinction selon que les contrats aient été ou non conclus en considération de la personne., tels que le contrat de franchise2588 v. par exemple, CA Nîmes, 19déc. 1991, Juris-Data n°030454., ne sont pas exclus du champ d'application de ce texte, dont les dispositions portent atteinte à la force obligatoire du contrat car le contractant in bonis peut se trouver contraint de poursuivre le contrat en cours, malgré les prévisions contraires qui pourrait figurer dans le contrat.

Il convient donc de s'interroger sur le domaine d'application de cette règle, ce qui implique, d'une part, de déterminer les «contrats en cours» qu’elle vise exactementet, d'autre part, de préciser ce que recouvre la résiliation du contrat en cours résultant «du seul fait» d’une procédure collective.

A. Notion de contrat de franchise en cours

740. Notion– L'articleL. 622-13, alinéa 1 du code de commerce ne vise expressément que les «contrats en cours»er V. sur la notion, F.Derrida, La notion de contrat en cours à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, RJDA 1993, p.399; v. aussi, M.-H.Monsèrié, Rép. com. Dalloz, V° Entreprises en difficulté. Redressement judiciaire (période d'observation), éd.1997, n°134; F.Pérochon, Entreprises en difficulté, LGDJ 1992, n°177; Y.Guyon, Droit des affaires, t.2, Entreprises en difficulté. Redressement judiciaire, faillite, Economica, 3èmeéd. 1991, n°1206., c’est-à-dire les contrats qui n'ont pas encore été définitivement exécutés, qui n'ont pas épuisé leurs effets ou qui n'ont pas été résiliés ou résolus.

741. Exclusion– En revanche, sont nécessairement exclus:

les contrats de franchise éteints par l'arrivée du terme2589 Il en va différemment lorsque, au moment de l'ouverture de la procédure collective, le franchiseur et le franchisé ont maintenu leurs relations après l'échéance du terme initialement convenu ; dans ce cas, les parties restent liées par une relation contractuelle (nouveau contrat ou contrat primitif prorogé selon les cas) justifiant l’application de l’article L.622-13, alinéa 1er du code de commerce (v. Cass. com., 16févr. 1988, Bull. civ.IV, n°72: constatant l’existence d’un contrat en cours entre un distributeur et son fournisseur, qui les maintiendrait encore, au moment de l'ouverture de la procédure collective, dans la situation de débiteur et de créancier).;

les contrats n'ayant pas encore été conclus et faisant simplement l'objet de discussions ou de pourparlers; cette précision n’est pas neutre dès lors que la loi Doubin impose le respect d'une période précontractuelle, les périodes de discussion pouvant donc donner lieu à l'ouverture d'une procédure collective2590 G.Virassamy, La moralisation des contrats de distribution par la loi Doubin du 31décembre 1989 (art.1er), JCP E, 1990, II, 15809, n°23; P.Durand, L'information précontractuelle obligatoire du concessionnaire exclusif, JCP E, 1990, Cah. dr. entr. n°5, p.21.;

l’offre de contracter un contrat de franchise2591 Aussi longtemps qu’elle n’a pas été acceptée par son destinataire, l’offre adressée au candidat franchisé ne constitue pas, à proprement parler, un «contrat», mais un engagement unilatéral (V. sur le mécanisme et les conditions de formation du contrat par la rencontre de l'offre et de l'acceptation, J.Ghestin, Traité de droit civil, La formation du contrat, LGDJ, 3eéd. 1993, n°208 etsuiv.), car l'alinéa5 de l'article37 fait clairement état de «contrat en cours». – Il en irait tout autrement d’un contrat de priorité ou d’un contrat de réservation, ces deux types d’actes relevant bien de la catégorie des contrats en cours.;

les contrats anéantis par l’effet d’une clause résolutoire acquise au moment de l'ouverture de la procédure collective2592 Cass. com., 19déc. 1989, Bull. civ.IV, n°320 ; Cass. civ. 3ème, 21févr. 1990, Bull. civ.III, n°52..

B. Interdiction de la résiliation du contrat de franchise "du seul fait" de l'ouverture de la procédure collective

742. Causes de rupture extérieures à la procédure collective– N'est concernée par la règle posée à l'articleL. 622-13, alinéa 6 du code de commerce que la rupture sollicitée ou entreprise en raison même d’une procédure collective2593 Cass. com., 29mai 1990, Bull. civ.IV, n°158: censurant l'arrêt qui avait permis l'application d'une clause prévoyant la résiliation de plein droit du contrat de concession, la Cour de cassation a jugé «qu'en faisant ainsi produire effet à une clause autorisant (le concédant) à résilier le contrat à son gré en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de son cocontractant, alors que nonobstant cette stipulation, le syndic conservait, par application des dispositions d'ordre public de l'article38, la faculté d'exiger l'exécution du contrat en fournissant la prestation promise à l'autre partie et qu'il avait manifesté sa volonté d'user de cette faculté, la Cour d'appel a violé par refus d'application le texte susvisé» (et, sur renvoi, CA Versailles, 7janv. 1992, RJDA 1992, n°395, p.307: condamnant le concédant pour avoir résilié le contrat de concession avant la décision du syndic de renoncer éventuellement à la continuation du contrat en cours)..

En revanche, ce texte autorise les demandes de résiliation ou de résolution des contrats de franchiselorsque l’un des contractants se rend coupable d'un manquement à ses obligations contractuelles autres que financières2594 Cass. com., 3 avr. 1990, Bull. civ.IV, n°111; D.1991, somm. p.1, obs. F.Derrida: alors qu’il s'était engagé à ne pas déposer de marques susceptibles de produire une confusion avec celles de son concédant, un concessionnaire déposait ses propres marques. La cour d'appel constatait que la résiliation était imputable au concessionnaire qui avait fait entre-temps l'objet d'une procédure collective. La Cour de cassation approuve cette solution en observant que «c'est à bon droit, qu'ayant relevé que les dépôts de marques effectués par la société (concessionnaire) en violation de ses obligations contractuelles avaient motivé la clause résolutoire insérée à la convention, la Cour d'appel (...) a prononcé la résiliation du contrat (…)». . Les règles d’ordre public des procédures collectives, qui sont exorbitantes du droit commun, n’ont vocation à protéger le cocontractant que de ses difficultés financières passées.

II. Option de l'administrateur quant au sort du contrat de franchise

743. Rappel: Il appartient à l’administrateur judiciaire – et à lui seul – de décider du sort du contrat de franchise en cours lors de l'ouverture de la procédure collective. L'alinéa1 de l'articleL. 622-13 du code de commerce lui attribue en effet le droit «d'exiger l'exécution du contrat en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur». Et l'alinéa4 de ce texte ajoute que «le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d'exécution par le débiteur d'engagements antérieurs au jugement d'ouverture. Le défaut d'exécution de ces engagements n'ouvre droit au profit des créanciers qu'à déclaration au passif»er On mesure l'importance de cette règle lorsque, notamment, le franchisé n'a pas réglé les fournitures et/ou la redevance à laquelle il était tenu avant le prononcé du jugement d’ouverture du redressement judiciaire. .

Ce faisant, l’administrateur judiciaire a le choix entre deux solutions: ne pas continuer le contrat de franchise, ou en poursuivre l'exécution. Mais, si l’exercice de l’option2595 Le juge-commissaire est compétent pour se prononcer sur les difficultés relatives à l'exercice de l'option. Les juridictions de droit commun, et le juge des référés si les demandes relèvent de ses attributions, sont compétents pour connaître des suites et des conséquences de l’exercice de l’option (Cass. com., 25janv. 1994, JCP G, 1994, II, 22290, note L.Lévy ; Cass. com., 20 févr. 1996, Rev. proc. coll. 1997, p.74, obs. J.Mestre et A.Laude; Cass. com., 6mars 2001, Gaz. Pal. 2001, 221, p.16, note D.Brault). relève de la libre appréciation de l’administrateur judiciaire, le créancier se doit, compte tenu des imprécisions textuelles, de mettre en demeure ce dernier d’avoir à exercer son option.

A. Nécessité de la mise en demeure adressée à l’administrateur judiciaire

744. Mise en demeure facultative– L’envoi d’une mise en demeure n’est pas une obligation pour le créancier2596 Cass. com., 20 juin 2000, D. 2000, AJ., p. 343, obs. P. Pisoni..

745. Données du problème– Compte tenu des silences de la réglementation, le franchiseur se doit de mettre en demeure l’administrateur judiciaire d’avoir à exercer son option pour éviter de se retrouver dans une situation d’insécurité juridique, s’agissant notamment de la date de résiliation du contrat de franchise. Précisons en effet que l’article R. 622-21 du code de commerce accorde aux cocontractants un délai d’un mois, à compter de la date de résiliation de plein droit ou de la notification de la décision prononçant la résiliation, pour déclarer au passif la créance résultant de cette résiliation. Précisons aussi que l’alinéa 2 de l’article L. 624-9 du code de commerce énonce, s’agissant des contrats en cours, que le créancier revendiquant dispose d’un délai de trois mois pour exercer son action à compter de la résiliation du contrat. Encore faut-il que la date de la résiliation du contrat soit connue. Or, les dispositions de l’article L. 622-13 du code de commerce n’envisagent pas toutes les situations qui peuvent se rencontrer dans la pratique.

746. Silences de l’article L. 622-13 du code de commerce– En l’absence de mise en demeure adressée à l’administrateur judiciaire, l’option spontanée de celui-ci pour la non-continuation du contrat engendre-t-elle la résiliation de celui-ci? La jurisprudence a répondu à cette question par la négative2597 Cass. com., 19 mai 2004, D. 2004, AJ., p. 1668.. La jurisprudence a par ailleurs, dans le même sens, considéré qu’en l’absence de mise en demeure, et en l’absence d’option expresse de l’administrateur judicaire, la non-exécution du contrat n’entraînait pas la résiliation du contrat2598 Cass. com., 7 nov. 2006, JCP E, 4 janvier 2007, 1003..

Si cette jurisprudence est critiquable – et critiquée2599 P.-M. Le Corre, Gaz. Pal., 15 et 16 déc. 2004, p. 17; Le Corre-Broly, JCP Ed. E., 4 janvier 2007, 1003 – V. les dispositions de l’alinéa 3 de l’article L. 622-13 du code de commercerelatif à la résiliation de plein droit en cas de non-paiement des créances postérieures.– il n’en demeure pas moins que celle-ci constitue le droit positif actuel en la matière. Aussi, il ne saurait être que trop conseillé au franchiseur de mettre en demeure l’administrateur judiciaire d’avoir à exercer son option, sauf à devoir saisir les juridictions de droit de commun pour solliciter la résiliation du contrat.

B. Option de l'administrateur en faveur de la non-continuation du contrat de franchise

747. Résiliation de plein droit– Depuisla loi n°94-475 du 10 juin 1994, qui a modifié l'alinéa1 de l'article37 de la loi du 25 janvier 1985, aujourd’hui repris à l’identique par l’alinéa 1erer de l’article L. 622-13 du code de commerce, «le contrat est résilié de plein droit après une mise en demeure adressée à l'administrateur restée plus d'un mois sans réponse. Avant l'expiration de ce délai, le juge-commissaire peut impartir à l'administrateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excéder deux mois, pour prendre parti».

Pratiquement, le cocontractant concerné doit se borner à demander au juge-commissaire de constater la résiliation de plein droit. Ce texte permet également de faire l'économie d'une procédure de résiliation puisque l'office du juge-commissaire est réduit: il ne prononce pas la résiliation; il la constate2600 C. com., art. R. 622-13..

748. Responsabilité de l'administrateur– La non-continuation du contrat de franchise emporte deux conséquences.

En premier lieu, l'administrateur peut engager sa responsabilité civile personnelle lorsque celui-ci manque à son obligation de moyens. Il en va ainsi lorsqu’il laisse le contrat s’éteindre au préjudice de l’entreprise sans avoir mené d’étude spécifique sur la réponse à fournir ou s’être entouré du moindre avis2601 Cass. com., 9juin 1998, Bull. civ.IV, n°185 (rendu en matière de contrat de concession).. Il a été également jugé que l’administrateur judiciaire qui a sollicité la poursuite du contrat de franchise engage sa responsabilité personnelle s’il ne s’était pas personnellement assuré que les redevances dues au franchiseur pouvaient être payées. Le préjudice du franchiseur est dès lors réparé sur le fondement de la perte de chance de ne pas avoir pu trouver un nouveau franchisé2602 CA Paris, 12 oct. 1995, Juris-Data n°023919.. En revanche, la décision de non-continuation du contrat de franchise par l’administrateur judiciaire ne peut être qualifiée d'abusive lorsque celui-ci a rempli son obligation de moyens, c'est-à-dire de prudence et de diligence, en choisissant, au vu de la comptabilité complète et d'études prévisionnelles de résilier les contrats de franchise et d'approvisionnement dont la poursuite ne permettait pas un redressement de l'entreprise en l'absence des capacités financières nécessaires pour honorer les échéances2603 CA Poitiers, 7 mars 2000, Juris-Data n°132493..

En second lieu, l’articleL. 622-13, alinéa 5 du code de commerce ouvre expressément droit, au profit du cocontractant, à des dommages-intérêts. Et, après avoir indiqué que les dommages-intérêts auxquels les cocontractants du débiteur peuvent prétendre devront être déclarés au passif, ce texte ajoute qu'ils peuvent néanmoins différer la restitution des sommes versées en excédent par le débiteur en exécution du contrat jusqu'à ce qu'il ait été statué sur les dommages-intérêts. Une compensation est alors possible pour le franchiseur2604 La Cour de cassation, adoptant une démarche juridique consensualiste, a jugé que la clause pénale était applicable s’il ne résultait pas de cette clause une majoration de la sanction financière du seul fait de l’ouverture d’uneprocédure collective. Une telle clause n’est donc pas contraire au principe d’égalité des créanciers(Cass. com. 11 mai 1993; D. 1993, somm., 368, obs. Honorat ; Cass. com., 5 janv. 1999, Act.Proc. Coll., 1999, n°47, obs. Fraimout. .

C. Option de l'administrateur en faveur de la continuation du contrat de franchise

749. Vue d’ensemble– L'administrateur ayant opté pour la continuation du contrat de franchise doit respecter les obligations qui lui incombe en application de ce contrat; à défaut, conformément au droit commun, ledit contrat pourra être résilié.

750. Poursuite du contrat aux clauses et conditions initiales– Le contrat de franchise ainsi continué doit être exécuté par l'administrateur, aux conditions en vigueur au jour de l'ouverture de la procédure collective2605Cass. com., 27mars 1990, Bull. civ. 1990, IV, n°98 ; Cass. com., 21janv. 1992, RJDA 1992, n°512., la poursuite du contrat impliquant le respect de l’ensemble des clauses contractuelles2606 Cass. com., 20févr. 1973, Bull. civ.IV, n°86 ; Cass. com., 5juill. 1982, Bull. civ.IV, n°263; Cass. com., 5juill. 1982, Bull. civ., IV, n°263., etnotamment les clauses compromissoires2607 Cass. com., 19juill. 1982, Bull. civ.IV, n°280; JCP CI, 1983, I, 11273, n°13, obs. M.Cabrillac et M.Vivant; Cass. com., 4févr. 1986, Bull. civ.IV, n°3. – V. aussi, pour un contrat de concession contenant une clause compromissoire, Cass. com., 10janv. 1984, Bull. civ.IV, n°12.. Dès lors, si l’administrateur fournit la prestation promise, le cocontractant a l’obligation de poursuivre l’exécution du contrat2608 Cass. com., 19mars 1991, Bull. civ.IV, n°109..

751. Exception quant aux conditions financières– L’article L. 622-13, alinéa 2 du code de commerce, reprenant les dispositions de l’ancien article L. 621-28 du même code, prévoit que «lorsque la prestation porte sur le paiement d’une somme d’argent, celui-ci doit se faire au comptant, sauf pour l’administrateur à obtenir l’acceptation, par le cocontractant du débiteur, des délais de paiement». Il paraît logique que le cocontractant, dont le paiement de la créance antérieure se trouve gelé du seul fait de l’ouverture de la procédure collective, ait droit au paiement comptant de ses prestations, d’autant que la continuation du contrat a pu lui être imposée.

752. Violations des conditions du contrat pouvant entraîner sa résiliation selon les règles de droit commun– Dès lors que le principe admis est celui de la poursuite du contrat aux clauses et conditions initiales, le manquement par le franchisé à ses obligations contractuelles, postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, ouvre au franchiseur le droit d'agir en résiliation du contrat de distribution, conformément au droit commun2609 Cass. com., 30mars 1999, Act. proc. coll. 1999, comm. 134;Cass. com., 16mars 1999, LPA, 3févr. 2000, n°24, p.20, note Ch.-H.Gallet.. Dans ce cas, non seulement sa responsabilité peut être engagée, mais l’exécution du contrat peut encore se trouver paralysée par l’application des règles du droit commun, notamment par le jeu de l’exception d’inexécution2610 Cass. com., 5juill. 1982, Bull. civ. 1982, IV, n°263; Cass. com., 11 oct. 1994, pourvoi n°92-17.599, JCP G, 1995, I, 3815, n°15, obs. Ph.Pétel..

753. Violations des conditions financières du contrat pouvant entraîner sa résiliation de plein droit– L'alinéa 3 de l’article L.622-13 du code de commerce de dispose: «à défaut de paiement dans les conditions définies à l'alinéa précédent et d'accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles, le contrat est résilié de plein droit». La constatation de la résiliation de plein de droit relève de la compétence du juge-commissaire2611 C. com., art. R. 622-13..

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