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L'actualité juridique et économique des réseaux de distribution par Simon Associés
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Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 7 : FRANCHISE ET DROIT DE LA CONCURRENCE >Section 2 : L’impact du droit de la concurrence sur la franchise

§1. L’incidence du droit de la concurrence sur les relations entre les parties

I. La validité des clauses du contrat de franchise au regard du droit de la concurrence

694. Qualification du contrat de franchise au regard du droit de la concurrence – Le contrat de franchise entre dans la catégorie des conventions dans le cadre du droit interne des ententes, et dans celles des accords dans le cadre du droit communautaire. Aussi entre-t-il dans le champ d’application de l’un ou de l’autre lorsqu’il revêt une importance suffisante.

Lors de la première confrontation jurisprudentielle du contrat de franchise avec le droit de la concurrence communautaire, dans la célèbre affaire Pronuptia précitée, la Cour de jusitice des communautés européennes à souligné que « la compatibilité des contrats de franchise de distribution avec l’article 85, paragraphe 1, ne peut être appréciée de façon abstraite, mais qu’elle est fonction des clauses contenues dans ce ces contrats ». La Cour s’était alors attachée, à juste titre, à distinguer les clauses n’entraînant pas l’invalidité du contrat, de celles qui l’entraînaient. Aujourd’hui, le règlement d’exemption de 1999, éclairé par les lignes directrices sur les restrictions verticuales, permet de séparer les clauses susceptibles de figurer dans le contrat de franchise en trois catégories :

- certaines sont expressément présumées valides ;

- d’autres, qui constituent des restrictions caractérisées, entraînent au contaire par leur simple présence dans un contrat la nullité de celui-ci ;

- les dernières sont incompatibles avec le droit de la concurrence et doivent être écartées, sans pour autant entraîner la nullité du contrat.

A. Les clauses expressément présumées valides

695. Lignes directrices – Aucune disposition du droit interne ne contient une liste de clauses répondant a priori aux critères de l’article L. 420-4. Le règlement communautaire d’exemption du 22 décembre 1999 n’est pas plus explicite en la matière.

En revanche, les Lignes directrices sur les restrictions verticales, qui n’ont, rappelons le, aucune valeur obligatoire, mais sont notamment prises en compte par le Conseil de la concurrence dans ses décisions, contiennent une liste de clauses qui, liées à des droits de propriété intellectuels – parmi lesquels figure, au sein desdites lignes directrices, la protection du savoir-faire – sont « généralement considérées comme nécessaires à la protection des DPI du franchiseur et, si elles relèvent de l'article 81, paragraphe 1, également couvertes par le règlement d'exemption par catégorie». Ces obligations sont les suivantes :

« a) l'obligation pour le franchisé de ne pas exercer, directement ou indirectement, une activité commerciale similaire ;

b) l'obligation pour le franchisé de ne pas acquérir, dans le capital d'une entreprise concurrente, des participations financières qui lui donneraient le pouvoir d'influencer le comportement économique d'une telle entreprise ;

c) l'obligation pour le franchisé de ne pas divulguer à des tiers le savoir-faire fourni par le franchiseur aussi longtemps que ce savoir-faire n'est pas tombé dans le domaine public ;

d) l'obligation pour le franchisé de communiquer au franchiseur toute expérience acquise dans le cadre de l'exploitation de la franchise et de lui accorder, ainsi qu'à d'autres franchisés, une licence non exclusive pour le savoir-faire résultant de cette expérience ;

e) l'obligation pour le franchisé d'informer le franchiseur des contrefaçons des DPI octroyés sous licence, d'intenter une action contre les contrefacteurs ou d'assister le franchiseur dans une action en justice engagée contre un contrefacteur ;

f) l'obligation pour le franchisé de ne pas utiliser le savoir-faire concédé sous licence par le franchiseur à d'autres fins que l'exploitation de la franchise ;

g) l'obligation pour le franchisé de ne pas céder les droits et obligations résultant de l'accord de franchise sans le consentement du franchiseur ».

Parmi les obligations fréquemment mises à la charge du franchisé, sont ainsi présumées valables les clauses de non-concurrence applicables pendant la période d’exécution du contrat2383 V. cependant, pour une cour d’appel qui, tout en faisant référence aux Lignes directrices, ne fait pas bénéficier de cette présomption une clause de non-concurrence applicable pendant la durée du contrat, CA Rennes, 23 oct. 2007, Juris-Data n°367061 : la validité de la clause – constatée en l’espèce – est soumise par la Cour à la démonstration de son caractère indispensable au maintien de l’identité commune et de la réputation du réseau. Ce critère est emprunté aux conditions de validité des clauses de non-concurrence post-contractuelles (v. infra n°722 et suiv., sur ce point)., les clauses de confidentialité, les clauses imposant aux franchisés de faire bénéficier le réseau des améliorations du savoir-faire auxquelles il a procédé, les clauses imposant au franchisé des obligations dans le cadre de la défense des signes distinctifs du réseau, l’obligation d’exclusivité d’utilisation du savoir-faire, et les clauses d’agrément du cessionnaire2384 V. supra n°323 (clause de non-concurrence), 306 et suiv. (clause de confidentialité), 305 (clause de perfectionnement), 315 (clause imposant au franchisé d’avertir le franchiseur des atteintes au réseau), 439 (clause d’agrément du cessionnaire)..

B. Les restrictions caractérisées

696. Règlement d’exemption – Si les obligations présumées valides sont énumérées dans les lignes directrices sur les restrictions verticales, texte sans force obligatoire, les clauses prohibées le sont, elles, dans le règlement d’exemption, qui s’impose dans le cadre de l’application du droit communautaire et est employé comme guide d’analyse par le Conseil de la concurrence dans le cadre de l’application du droit interne de la concurrence2385 A l’heure où ces lignes sont écrites, l’Autorité de la concurrence n’est pas entrée en fonction ; il est néanmoins permis de penser que cette autorité adoptera dans une large mesure la position actuellement adoptée par le Conseil de la concurrence, et exposée au sein des développements suivants..

Parmi les obligations énumérées par le règlement d’exemption et l’article L. 464-6-2 du code de commerce, il en est deux qui sont susceptibles d’être prévues dans un contrat de franchise : l’imposition des prix et l’interdiction des ventes passives.

A. Les prix imposés

a) Les limites légales à l’étendue de l’obligation pesant sur le franchisé en matière de prix

697. Prohibition des prix imposés – Outre que la pratique des prix imposés est incompatible avec le principe de l’indépendance du franchisé, et peut donner lieu à l’application de l’article L.7321-2 du code du travail2386 Anc. art. L.781-1 du même code. – V. supra n°57 suiv., sur l’application des règles du code du travail dans le cadre du contrat de franchise., voire à la requalification du contrat de franchise en contrat de travail par le jeu de l’article L.123-3 du même code, l’imposition du prix étant un indice de subordination2387 V. par ex. Cass. soc., 15 nov. 2000, pourvoi n°98-43.567, inédit., cette pratique heurte les principes du droit de la concurrence. L’alinéa 1er de l’article L. 410-2 du code de commerce dispose en effet : « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services relevant antérieurement au 1er janvier 1987 de l'ordonnance n°45-1483 du 30 juin 1945 sont librement déterminés par le jeu de la concurrence », le prix étant « évidemment l’un des éléments essentiels de la concurrence entre acteurs économiques »2388 M. Behar-Touchais, G. Virassamy, Les Contrats de distribution, LGDJ, 1999, n°428.. Aussi les droits interne2389 L’article L. 420-1 du code de commerce prohibe, entre autres, « les conventions (…) notamment lorsqu’elles tendent à (…) faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ». et communautaire de la concurrence prohibent-ils les prix fixes ou minima imposés au titre des ententes faussant le jeu de la concurrence, prohibition qui n’emporte pas l’approbation de l’unanimité de la doctrine2390 V. not. J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°575 : relevant l’« antinomie entre la logique de la franchise et le droit de la concurrence » ; v. aussi, dans le même ouvrage, les n°580 et suiv. en faveur d’une tolérance des prix imposés. – V. aussi, Th. Granier, Prix imposés et prix conseillés : le contrat de franchisage à l’épreuve du droit de la concurrence, RTD com., 1991, p. 357 : soulignant la « difficulté d’une interdiction réelle de la pratique des prix imposés » en matière de franchise..

Un auteur a en particulier souligné qu’il y avait une nette contradiction entre l’expression « prix imposés » et la notion d’ « entente », et que cette antinomie aurait pu faire obstacle à la sanction des prix imposés au nom de la prohibition des ententes2391 V. D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 3ème éd., 2002, n°367 : « lorsqu’un fournisseur impose unilatéralement des prix de revente à un distributeur, l’application de l’article L. 420-1 du Code de commerce semble inconcevable, le fournisseur ne pouvant à la fois imposer, c’est-à-dire contraindre, et s’entendre, c’est-à-dire convenir ». Cependant, tant la Cour de cassation2392 Cass. com., 18 mai 1993, pourvoi n°91-20.471 ; Bull. civ. IV, n°201. que le Conseil de la concurrence2393 Cons. conc., déc. n°06-D-04 du 13 mars 2006., devant lesquels de tels moyens étaient avancés, ont justifié cette assimilation : le prix imposé suppose non seulement la volonté du fournisseur, mais également l’accord des distributeurs ou, au moins, de certains d’entre eux2394 La Cour de cassation, dans l’arrêt précité, a approuvé la cour d’appel d’avoir énoncé qu’entraient « dans le champ des pratiques anticoncurrentielles définies par l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 [art. L. 420-1 C. com.] les accords liant un ensemble de distributeurs à un fournisseur au moyen d’un contrat type, prévoyant notamment que l’agrément des distributeurs est subordonné à l’acceptation par eux d’une politique de prix de revente conseillés ». Le Conseil de la concurrence, quant a lui, a estimé que le raisonnement exposé devant lui – tout en remettant en cause une « jurisprudence ancienne et constante des autorités de la concurrence » – était erroné, pour les raisons suivantes : « L’accord de volonté entre le producteur et ses distributeurs porte sur le partage de la rente unitaire que le prix final, élevé, permet d’extraire du consommateur : en s’accordant sur le prix de gros et le prix de détail, producteur et distributeurs fixent en commun leurs parts respectives du profit unitaire réalisé sur chaque vente. Mais le profit total dépend du nombre des ventes : la répartition convenue est mise en défaut si les ventes sont réalisées par un distributeur concurrent n’appliquant pas l’accord. La police des prix n’est donc, en rien, antinomique de l’accord des volontés ; elle est son nécessaire complément pour garantir que quelques déviants ne viennent pas compromettre le fonctionnement de l’entente ». - V. aussi, CA Nîmes, 22 mai 2003, Juris-Data n°227880 qui, saisie d’une demande d’annulation mais se fondant néanmoins sur la rédaction de l’article L.442-5 du code de commerce (qui sanctionne pénalement la pratique des prix imposés), refuse de prononcer ladite annulation au motif qu’il ressort du contrat que le franchisé a librement accepté le prix minimal qui y était indiqué, et que « la fixation contractuelle du prix d’une prestation de service, par accord entre un franchiseur et un franchisé, n’est en effet pas illicite dès lors que l’une des parties n’impose pas à l’autre un prix minimal en recourant à un abus de sa position dominante ou à des moyens de pression économiques envers son partenaire (…) ni n’a pour objet ou effet de fausser le libre jeu du marché et de la concurrence »..

Une atteinte à cette interdiction ne saurait être justifiée, même sous prétexte de respecter l’interdiction de la revente à perte2395 CA Paris, 24 nov. 1992, Juris-Data n°023202; Comp. CA Lyon, 12 juill. 2005, Juris-Data n°292526 validant une clause stipulant un prix conseillé et précisant que le franchisé « est libre de fixer ses propres prix de vente et pourra les adapter par rapport au tarif maître des prix conseillés, en fonction de la concurrence locale, et en respectant la législation et réglementation prohibant la revente à perte ». ou de maintenir l’image de la marque2396 Cass. crim., 31 oct. 2000, Bull. crim. n°86 ; Juris-Data n°007510. Cependant, le franchisé commet une faute en organisant une braderie des produits portant la marque du franchiseur sans son assentiment et en dehors de toute campagne explicative auprès du public (Cass. com., 18 juin 1996, pourvoi n°94-17.072, inédit)..

Ainsi qu’il ressort notamment des termes des articles L. 442-5 du code de commerce et 4 du règlement d’exemption de 1999, il est utile de préciser que la prohibition des prix imposés s’attache au prix de revente des produits par le distributeur. En conséquence, cette prohibition ne s’applique pas lorsque le fournisseur reste propriétaire des biens vendus2397 V. par ex. CA Paris, 18 juin 2003, Juris-Data n°225468, pour un contrat de mandat intitulé de façon erronée « contrat de franchise-mandat » : « les dispositions de l’article L. 442-5 du Code de commerce (…) ne sont pas applicables, l’appelante ne pouvant faire grief à son franchiseur d’avoir fixé les prix des produits qu’elle vendait pour le compte de ce dernier, la société X… assumant seule la charge financière du stock qu’elle laissait en dépôt chez son franchisé ». - V. aussi, CA Paris, 6 déc. 1990, Juris-Data n°025979.. De même, la constatation d’une entente au sens du droit de la concurrence nécessite que les partenaires soient autonomes l’un de l’autre2398 Cons. conc., déc. n°05-D-06, 23 févr. 2005 : « Mais les sociétés X… et Y… sont des filiales du groupe Z… (détenues respectivement à hauteur de 97 et 100 % du capital). Or, aucun élément de l’instruction, ni aucune pièce versée par les parties ne permettent d’établir que les sociétés X… et Y… aient disposé d’une autonomie suffisante par rapport au groupe Z…, leur permettant d’être en mesure de définir leur propre stratégie commerciale, financière et technique, et de s’affranchir du contrôle hiérarchique du groupe. Dès lors, il n’existe pas d’entente entre ces sociétés »..

698. Licéité des prix conseillés et du maximum imposé – Le règlement d’exemption de 1999 indique que le fournisseur peut « imposer un prix de vente maximal ou (…) recommander un prix de vente »2399 La faculté de « communiquer aux franchisés des prix indicatifs » était reconnue au franchiseur par l’arrêt Pronuptia précité. Le règlement d’exemption du 30 novembre 1988 ménageait également cette possibilité.. Le droit français n’interdit pas non plus la pratique des prix maximum2400 V. not., pour la validité d’une clause imposant à l’exploitant d’une station service de pratiquer un prix au minimum inférieur de 0,14 francs HT au prix le plus élevé relevé par lui dans chaque catégorie de produit dans quatre stations proches du point de vente énumérées au contrat, Cass. com., 27 févr. 2001, pourvoi n°98-21.075, inédit ; de même, pour l’obligation « de pratiquer une politique d'alignement sur les prix les plus bas observés sur le marché local » ; v ; Cons. conc., déc. n°97-D-15, 4 mars 1997. - V. également Cass. com., 13 févr. 2001, pourvoi n°98-16.397, inédit. – V. cependant, CA Paris, 24 oct. 1989, Juris-Data n°025114, relevant, pour caractériser la conformité de l’accord à l’ordre public en matière de prix, qu’aucun prix, « maximum ou minimum » n’est imposé. ou conseillés2401 V. par ex. pour un rappel de cette liberté Cons. conc., déc. n°03-D-39, 4 sept. 2003, §. 51. - V. également CA Lyon, 12 juill. 2005, Juris-Data n°292526..

Cette liberté connaît une limite : le prix conseillé ou maximum ne doit pas cacher un prix fixe ou minimum imposé, une entente passée entre le franchiseur et ses franchisés2402 C’est ce qui était déjà affirmé dans l’arrêt Pronuptia précité (§. 25) : « si des clauses qui portent atteinte à la faculté du franchisé de déterminer ses prix en toute liberté sont restrictives de la concurrence, il n’en est pas de même du fait pour le franchiseur de communiquer aux franchisés des prix indicatifs, à la condition toutefois qu’il n’y ait pas entre le franchiseur et les franchisés ou entre les franchisés, de pratique concertée en vue de l’application effective de ces prix. Il appartient à la juridiction nationale de vérifier la réalisation de cette condition ». V. également Comm. CE Pronuptia, 17 déc. 1986, JOCE n°L 13 du 15 janvier 1987 pp. 39-47 « En ce qui concerne les prix indicatifs, il y a lieu de souligner que la Commission n'a pas constaté l'existence d'une pratique concertée entre franchiseur et franchisé, ou entre ces derniers, visant à appliquer effectivement ces prix. Dans ces conditions, la simple communication de prix indicatifs faite par le franchiseur ne saurait être considérée comme restrictive de la concurrence » ainsi que Comm. CE, 17 déc. 1986, JOCE n°L. 8 du 10 janv. 1987 : « Les prix indicatifs figurant sur les catalogues diffusés par Yves Rocher auprès de ses franchisés sont licites dès lors que les franchisés conservent la faculté de déterminer leurs prix en toute liberté et qu'il n'a été relevé au cours de l'instruction aucune pratique concertée entre le franchiseur et les franchisés ou entre les franchisés en vue de l'application effective de ces prix ».

b) La preuve de l’étendue de l’obligation pesant sur le franchisé en matière de prix

699. Charge de la preuve – Il appartient au franchisé de prouver que le franchiseur lui impose les prix qu’il doit pratiquer à l’égard de sa clientèle2403 CA Paris, 23 nov. 2006, Juris-Data n°339929. - V. également CA Lyon, 12 juill. 2005 ; Juris-Data n°292526 : « Attendu (…) qu’il appartient [aux demandeurs] de démontrer que par des biais directs ou indirects des prix de revente ont été imposés au franchisé par le franchiseur, soit par les stipulations du contrat de franchise, soit par des pratiques ou un comportement extra-contractuel portant atteinte à la liberté de la concurrence » ; Cass. com., 11 janv. 2005, pourvoi n°02-10.566, Juris-Data n°026564 (en matière de distribution sélective) ; CA Paris, 9 déc. 1992, Juris-Data n°023825 ; CA Paris, 30 avr. 1986, Juris-Data n°022801..

La question de la charge de la preuve ne se pose en réalité que lorsqu’une telle obligation ne ressort pas sans ambiguïté des termes même du contrat.

700. Preuve découlant de la rédaction du contrat – L’obligation de pratiquer un prix déterminé ou minimum peut figurer textuellement dans les termes du contrat2404 V. pour une telle hypothèse CA Paris, 13 nov. 1996, Juris-Data n°023347 : « l’imposition par le franchiseur d’un prix minimum des prestations offertes aux consommateurs résulte clairement, comme l’a rappelé le Tribunal, des termes de l’article 2-2 du contrat de franchise et des avenants à ces contrats, puisqu’il est indiqué dans ces documents que le contrat X… ne peut être inférieur à 10 500 F H.T., le contrat Y… à 5000 F HT et que le prix du contrat Z… est fixé forfaitairement à 1163,58 F H.T. ». De même, la clause par laquelle le franchisé s’engage « respecter autant que faire se peut » les marges décidées par le franchiseur ne peut être interprétée comme une clause relative à un prix conseillé (Cass. com., 1er juin 1993, Bull. civ. IV, n°222 ; Juris-Data n°001248 ; dans le même sens, v. CA Paris, 6 mai 1986, Juris-Data n°023126). - V. en outre Cons. conc., déc. n°98-D-67, 27 oct. 1998, une clause interdisait au distributeur de pratiquer des rabais, même sur les produits défraîchis, en dehors des périodes de soldes ; Cons. conc., déc. n°96-D-36, 28 mai 1996. – V. aussi, Cass. com., 27 janv. 1998, pourvoi n°96-11.80 ; Bull. civ. IV, n°42 ; Juris-Data n°000248 : le contrat défendait aux franchisés de baisser les prix indiqués « de manière anormale ». En revanche, la clause recommandant au franchisé d’appliquer aux produits des marges permettant de pratiquer des prix compétitifs ne constitue pas une clause de prix imposés même si par ailleurs des prix sont conseillés., ou en découler indirectement2405 Dans ce cas, une analyse précise des termes du contrat est nécessaire, ce qui exclu la compétence du juge des référés s’agissant du différent opposant un franchiseur à son franchisé (CA Riom, 18 mai 2005, Juris-Data n°286144). – V. aussi, CA Paris, 4 oct. 2006, RG n°2006/00066, inédit..

Les Lignes directrices sur les restrictions verticales donnent quelques exemples d’actes imposant indirectement un prix fixe ou minimum2406 V. le point n°47 des lignes directrices : « un accord qui fixe la marge du distributeur ou le niveau maximal des réductions que peut accorder un distributeur à partir d'un certain niveau de prix prédéfini, un accord qui subordonne au respect d'un niveau de prix déterminé l'octroi de ristournes ou le remboursement des coûts promotionnels par le fournisseur, le fait de relier le prix de vente imposé aux prix de vente pratiqués par la concurrence ».. Le prix imposé indirectement par le contrat peut découler par exemple de l’indication d’un prix conseillé assorti :

- d’une clause interdisant aux revendeurs toute remise promotionnelle sur les produits de la marque sans le consentement du concédant et d'une politique de refus systématique de telles remises2407 Cass. crim., 22 août 1995, Juris-Data n°002607 ; CA Paris, 25 sept. 1991, Juris-Data n°023831.;

- d’une clause imposant aux franchisés d’une même ville, en cas de désaccord sur la politique tarifaire à suivre, de s’en remettre à la décision du franchiseur2408 Cons. conc., déc. n°94-D-32, 24 mai 1994. ;

- d’une clause interdisant au distributeur de pratiquer une politique de prix nuisant à l’image de la marque, accompagnée d’une clause de sanction en cas de non respect de cette interdiction2409 Cons. conc., 99-D-45, 30 juin 1999..

En revanche, le prix conseillé ne peut être interprété comme un prix imposé du seul fait que le contrat comprend une clause d’objectif2410 CA Paris, 9 avr. 1993, Juris-Data n°021011..

Le Conseil de la concurrence, considère, à juste titre, que l’obligation de pratiquer un prix fixé par le fournisseur peut ressortir non seulement du contrat lui-même, mais également de ses annexes, qui ont valeur contractuelle2411 V. Cons. conc., déc. n°07-D-04, 24 janv. 2007 §. 106 (sur la vente aux comités d’entreprise).. De même, cette obligation peut ressortir de contrats postérieurs au contrat de distribution2412Cass. crim., 25 juin 1979, pourvoi n°78-93.259, Bull. crim. n°225..

Il a été jugé que la clause par laquelle le franchisé s’engage à appliquer strictement les éléments de stratégie du franchiseur, notamment quant aux tarifs, n’est pas contraire aux dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce qui sanctionne les pratiques anticoncurrentielles, dès lors que le contrat précise que les tarifs du franchiseur sont purement indicatifs et que le franchisé conserve la liberté de fixer ses prix de vente « en veillant à ne pas porter atteinte à l’image de marque du réseau »2413 CA Lyon, 22 mars 2007, Juris-Data n°332144. V. également, pour une hypothèse où une clause indiquant que le franchiseur fixait le prix de vente public des plats a été interprétée, sur le fondement des dires du franchiseur non contredit par le franchisé, comme signifiant « seulement que le franchiseur se réservait la possibilité, nécessaire à la cohésion du groupe, de fixer le prix maximum des plats, lequel devait rester accessible au plus grand nombre, le franchisé conservant en revanche toute latitude pour le fixer en deçà », CA Paris, 2 mars 1999, Juris-Data n°020420. – V. aussi, CA Bordeaux, 30 oct. 1990, Juris-Data n°048342..

701. Preuve découlant du comportement des parties lors de l’exécution du contrat – Le règlement d’exemption du 22 décembre 1999 a prévu le cas où le contrat paraît ne prévoir qu’un prix maximal ou conseillé, mais où le fournisseur, par incitations ou par pressions, impose en pratique à l’acheteur un prix fixe ou minimum2414 L’article 4. a) du règlement permet en effet de prévoir un prix maximum ou conseillé « à condition que ces derniers n'équivalent pas à un prix de vente fixe ou minimal à la suite d'une pression exercée par l'une des parties ou de mesures d'incitation prises par elle ».. Là encore, des exemples de pressions sont donnés par les lignes directrices : menaces, intimidations, avertissements, sanctions, retards ou suspensions de livraison, résiliation du contrat2415 Lignes directrices sur les restrictions verticales, JOCE Communication de la Commission n°C. 291 du 13 octobre 2000, pp. 1-44, point n°47.. Ces lignes directrices indiquent certaines pratiques pouvant augmenter l’efficacité des prix imposés par la détection des distributeurs ne pratiquant pas le prix imposé (système de surveillance des prix ou obligation pour le détaillant de dénoncer les autres membres du réseau).

Le Conseil de la concurrence, approuvé par la Cour d’appel de Paris2416 CA Paris, 3 nov. 1995, Juris-Data n°024030, rejetant sur ce point le recours formé à l’encontre de Cons. conc., déc. n°95-D-14, 7 févr. 1995., indique qu’il prend en compte trois critères cumulatifs2417 V. not., Cons. conc., déc., n°07-D-04, 24 janv. 2007 : l’existence des prix imposés n’est pas constatée dans le cadre de la vente au détail, en l’absence d’une politique de contrôle exercé par le franchiseur, alors même que les deux autres conditions étaient remplies. V. également, pour une hypothèse où c’est la condition relative à l’application des prix conseillés par les distributeurs qui fait défaut Cons. conc., déc. n°06-D-37, 7 déc. 2006. – V. déjà CA Poitiers, 10 juin 1987 (deux arrêts), Juris-Data n°044938 et 044939., dont la présence est constatée à l’aide d’un faisceau d’indices, pour retenir l’existence d’une entente sur les prix, lorsque cette entente ne ressort pas des termes mêmes du contrat2418 V. not., les décisions n°02-D-42 et 04-D-33 rendues respectivement les 22 juin 2002 et 19 juill. 2004 par le Conseil de la concurrence, ainsi que la décision n°06-D-04, 13 mars 2006 venue préciser ces critères, et la partie consacrée à l’analyse de la jurisprudence dans le Rapport annuel du Conseil de la concurrence pour l’année 2006. V. également, pour un arrêt de la Cour d’appel de Paris, statuant sur le recours formé contre une décision du Conseil de la concurrence, CA Paris, 4 avr. 2006, Juris-Data n°298980. :

- les prix ont été évoqués au cours de négociations commerciales entre le fournisseur et ses distributeurs ;

- une police de contrôle des prix a été mis en place par le fournisseur ;

- les prix ainsi déterminés ont été effectivement pratiqués par ces distributeurs, révélant l’existence d’un accord de volontés, donc d’une entente2419 V. aussi, Cons. conc., déc. n°07-D-04, 24 janv. 2007 : énumèrant également ces critères..

Ces critères permettent au Conseil de la concurrence de caractériser « l’accord des volontés entre le fournisseur et les distributeurs, sur la politique de prix imposés »2420 V.Cons. conc., Rapport 2006, Etudes thématiques, La preuve des accords de volonté constitutifs d’ententes, p. 77 et suiv. : les deux premiers ont trait à la volonté du fournisseur (manifestation extérieure de la volonté, et contrôle de son accomplissement) et le dernier à celle du distributeur.

Par ailleurs, la Chambre des appels correctionnels de la Cour d’appel de Paris, statuant sur le fondement de l’article 34 de l’Ordonnance du 1er décembre 1986 (devenu l’article L. 442-5 du code de commerce), a retenu – préalablement à la systématisation, par le Conseil de la concurrence, de la preuve des prix imposés par la démonstration des trois catégories d’indices citées ci-dessus – des critères similaires pour caractériser l’infraction pénale des prix imposés : l’évocation du prix et le respect de celui-ci par les franchisés constituaient l’élément matériel de l’infraction tandis que le contrôle et les rappels à l’ordre auxquels procédait le franchiseur permettaient d’en établir l’élément moral2421 CA Paris, 13 nov. 1996, Juris-Data n°023347. En l’espèce, le contrat stipulait directement l’imposition des prix ; or, dans une telle hypothèse, le Conseil de la concurrence n’exige pas la réunion des trois catégories d’indice, la preuve des prix imposés étant établie sans ambiguïté. – V. aussi, Cass. crim., 25 nov. 1991, Juris-Data n°004030..

Evocation des prix

En vertu de l’interprétation qui est faite par le Conseil de la concurrence de ce premier critère, celui-ci se trouve vérifié dès lors qu’un prix est conseillé. En effet, si les prix doivent avoir été évoqués lors des négociations, il n’est pas nécessaire que ces négociations aient porté sur ces prix eux-mêmes2422 V. not., en matière de distribution sélective, la décision n°06-D-04 du 13 mars 2006 : « L’évocation des prix avec les distributeurs peut être démontrée à partir de tout procédé par lequel un fabricant fait connaître à ses distributeurs le prix auquel il entend que ses produits soient vendus au public. La notion d’évocation n’implique pas que les prix aient été négociés avec les distributeurs, ni même discutés oralement. L’élaboration par un fabricant, et la diffusion à ses distributeurs, d’un document général décrivant les prix de base, les prix de vente conseillés au détail, et la date présente ou future de la disponibilité des produits, par exemple sous la forme d’un catalogue des tarifs, caractérise l’existence d’une politique générale de diffusion de prix conseillés consistant en une "évocation des prix de revente entre le fournisseur et ses distributeurs à l'occasion de négociations commerciales", sans qu'il soit nécessaire de démontrer que les négociations commerciales entre le fournisseur et ses distributeurs ont porté sur l'élaboration de ces prix ».. Par ailleurs, cette évocation ne ressort pas nécessairement d’un prix conseillé expressément désigné : il a par exemple été jugé que la preuve de l’évocation des prix pouvait découler notamment « de courriers entre le fabricant et ses distributeurs ou de compte-rendus de réunions entre les parties mentionnant un taux de remise maximum, se référant nécessairement à un prix de vente préalablement conseillé »2423 Cons. conc., déc. n°07-D-03, 24 janv. 2007 (en matière de distribution sélective)., ou encore de notes, correspondances ou télex2424 Cons. conc., déc. n°93-D-56, 7 déc. 1993., etc.

Les deux autres conditions supposent des investigations souvent plus poussées.

Application par les distributeurs des prix évoqués

Pour déterminer si les distributeurs pratiquent effectivement les prix « évoqués » par le fournisseur2425 V. not. Cons. conc., déc. n°05-D-32, 22 juin 2005., le Conseil de la concurrence procède par sondages. Lorsque le prix conseillé (ou soi-disant tel) par le fournisseur est respecté par 80 % des revendeurs ou plus, le Conseil considère que le critère est vérifié.

Cependant, lorsque ce taux n’est pas atteint, l’éventualité que cette condition soit remplie n’est pas automatiquement écartée : le Conseil procède alors à une analyse plus poussée2426Cette méthode est détaillée notamment dans la décision précitée du Conseil de la concurrence du 13 mars 2006, n°06-D-04. en recherchant, à l’aide d’un graphique, la proportion des distributeurs pratiquant un prix non pas identique, mais très proche du prix conseillé2427 V., pour un cas où les écarts entre le taux de remise conseillé et ceux effectivement pratiqués par les distributeurs a été estimé suffisamment significatif pour écarter la constatation des prix imposés Cons. conc., déc. n°06-D-22, 21 juill. 2006. – V. aussi Cons. conc., déc. n°93-D-56, 7 déc. 1993.. Si l’application par les distributeurs du prix conseillé – ou soit disant tel – par le fournisseur est de loin le mode le plus fréquent de la caractérisation de l’accord desdits distributeurs sur ces prix, cet accord peut également se manifester par d’autres moyens. Ainsi, le Conseil de la concurrence a-t-il pu relever, dans le cadre d’un contrat de distribution de raquettes à neige, la pratique suivante : une chaîne de magasins pratiquant un prix inférieur à celui qui était indiqué par le fournisseur, ce dernier avait incité d’autres revendeurs (qui appliquaient le prix suggéré), à acheter à ladite chaîne son stock de raquettes ; les magasins sollicités avaient obtempéré, matérialisant ainsi leur acquiescement à l’invitation du fournisseur2428 Cons. conc., déc. n°04-D-12, 7 avr. 2004 (le fournisseur s’était par ailleurs engagé à rembourser aux distributeurs la différence entre le prix de vente qu’il pratiquait lui-même et le prix auxquelles les raquettes avaient été acquises auprès de la chaîne)..

Police de contrôle des prix

Le Conseil de la concurrence précise qu’il n’est pas nécessaire que la police de contrôle aille jusqu’aux représailles, celles-ci ne constituant que « le type le plus manifeste des actes de cette police, parmi un large éventail allant des simples contrôles de prix, aux pressions, menaces de rétorsions et représailles effectives »2429Cons. conc., déc. n°07-D-03, 24 janv. 2007, précitée. En l’espèce, un mémorandum interne et des notes montraient que les représentants du fournisseur avaient relevé certaines remises consenties par les distributeurs (notamment sur des tickets de caisse), et fait des observations (positives ou négatives, selon le cas) à leur égard..

Le « simple contrôle », effectué le plus souvent par le fournisseur lui-même ou ses agents2430 V. notamment par des visites effectuées par les agents du fournisseur dans les points de vente des distributeurs Cons. conc., déc. n°06-D-04, 13 mars 2006 ; pour la communication par les distributeurs du détail de leurs ventes par clients et par produits au fournisseur Cons. conc., déc. n°05-D-32, 22 juin 2005, conf. sur ce point par CA Paris, 4 avr. 2006, RG n°2005/14057, inédit. La simple présence « appuyée » des agents du fournisseur ne constitue pas en elle-même un contrôle, lorsqu’au contraire les revendeurs ne font pas état de contrôles exercés par ces agents pour faire respecter les prix conseillés (Cons. conc., déc. n°01-D-58, 24 sept. 2001). – V., pour un contrôle estimé « très poussé », mais n’entraînant pas la constatation de la pratique des prix imposés, le contrat précisant que le prix de revente est libre, CA Bourges, 3 juill. 1989, Juris-Data n°047786., peut également être réalisé par les distributeurs eux-mêmes sur les autres commerçants vendant les mêmes produits2431 V. notamment, pour des exemples de telles pratiques Cons. conc., déc. n°07-D-03, Clarins, 24 janv. 2007 et Cons. conc., déc. n°06-D-04, 13 mars 2006.. Ce contrôle ne constitue pas un élément de l’imposition du prix de revente lorsqu’il est légitimé, par exemple, par le souci de protéger les consommateurs contre les manœuvres du distributeur2432 V. ainsi Cons. conc., déc. n°04-D-67, 1er déc. 2004, §. 49 et suiv. : le fournisseur avait adressé un courrier au distributeur, lui reprochant de présenter le prix de vente comme une promotion au regard du prix conseillé, alors qu’il ne s’agissait pas du même produit. voire le franchisé lui-même2433 CA Rennes, 12 mai 1993, Juris-Data n°045362 : le franchiseur n’avait fait que conseiller les prix à la franchisée, dont l’exploitation était déficitaire. ou lorsqu’il constitue une part accessoire dans le cadre du contrôle normal pratiqué par le franchiseur dans le point de vente du franchisé2434 Cons. conc., déc. n°03-D-39, 4 sept. 2003 : le contrôle sur les prix pratiqués constituait l’un des dix-sept points de contrôle, et le reproche fait à la suite dudit contrôle par le franchiseur concernant les prix pratiqués était accessoire par rapport à l'ensemble des griefs qui portait, pour l'essentiel, sur la mauvaise tenue des magasins et le manque de professionnalisme des vendeurs ; par ailleurs, ce reproche était exprimé en des termes insuffisamment caractérisés pour constituer une contrainte..

Les pressions peuvent consister, par exemple, en l’ordre de pratiquer un prix minimum2435 CA Paris, 29 mars 1994, Juris-Data n°020924 ; Cass. crim., 7 déc. 1981, Bull. crim.n°327 (caractère minimum imposé au moyen de tarifs et de barèmes). – V. aussi, CA Rennes, 30 avr. 1996, Juris-Data n°045198 ; Cons. conc., 94-D-60, 13 déc. 1994. ou en des rappels à l’ordre2436 CA Versailles, 28 nov. 1990, Juris-Data n°047227., plus indirectement en l’interdiction de pratiquer une remise à un taux déterminé2437 Cons. conc., déc. n°07-D-03, 24 janv. 2007, §. 41., en des remises consenties aux distributeurs respectant les prix conseillés2438Cons. conc., déc. n°06-D-04, 13 mars 2006, §. 67 ; Cons. conc., déc. n°00-D-85, 20 mars 2001 (en l’espèce, la pratique des prix imposés n’était pas critiquée sur le fondement de l’entente, mais de l’abus de position dominante). V. également Cons conc., 99-D-49, 30 juin 1999 ; Cons. conc., déc. n°94-D55, 18 oct. 1994, conf. par CA Paris, 23 mai 1995, Juris-Data n°021838. voire en des avantages destinés exclusivement aux clients acquérant le produit au prix conseillé par le fournisseur24392439 Cass. crim., 5 nov. 1990, pourvoi n°89-82.192, Bull. crim. n°368, Juris-Data n°003509., en l’impossibilité technique de modifier les prix en raison du système informatique du réseau2440 T.G.I. Brest, 21 févr. 1995, Juris-Data n°040388 (dans le cadre de la caractérisation de l’infraction des prix imposés). Le fait que le franchiseur préconise un matériel informatique déterminé ne suffit pas à prouver l’existence d’un prix imposé (CA Rennes, 25 sept. 2007, Juris-Data n°367062)..

Hypothèse proche des pressions, l’incitation est également susceptible de faire basculer un prix présenté comme conseillé dans la catégorie des prix fixes ou minima imposés. Il faut cependant que cette incitation revête une intensité importante2441 CA Bordeaux, 14 nov. 1994, Juris-Data n°049779. – V. pour une accumulation des incitations et des pressions constituant l’imposition du prix : Cons. conc., déc. n°96-D-16, 19 mars 1996 : lettres-circulaires invitant les franchisés à afficher dès réception les tarifs envoyés par le franchiseur, rappels individuels visant à l’application par les franchisés du tarif national, et obligation d’en référer au franchiseur pour enregistrer un abonnement à un tarif différent du tarif national.. Ainsi en est-il parfois lorsque les produits qui sont livrés sont étiquetés au prix prétendument conseillé2442 V. not.. Cons. conc., déc. n°05-D-70, 19 déc. 2005, §. 216 ; Cons. conc.,déc. n°96-D-36, 28 mai 1996. Le pré-étiquetage des produits ne caractérise cependant pas systématiquement la police de contrôle pratiquée par le franchiseur : si le franchisé a la faculté de modifier les étiquettes apposées par le franchiseur sans être confronté à des difficultés matérielles ou financières trop importantes, il ne sera pas considéré qu’il subit une pression exercée par le franchiseur. - V. ainsi CA Paris, 7 mai 2002, Juris-Data n°212444 (rejetant le recours formé à l’encontre de Cons. conc., déc. n°01-D-58, 24 sept. 2001) : le type d’étiquettes employé permettait de modifier le prix des marchandises sans toucher à la partie de l’étiquette reproduisant le code-barre du vêtement et la marque appartenant au fournisseur. En revanche, lorsque l’enlèvement de l’étiquette portant le prix aurait supprimé la garantie du fabriquant, le prix indiqué est imposé et non conseillé (Cass. com., 7 oct. 1997, Juris-Data n°003951)., que ces prix sont préenregistrés sur les caisses enregistreuses sans que le franchisé puisse les modifier2443 Cons. conc., déc. n°96-D-36, 28 mai 1996 : pré-enregistrement des prix dans les caisses par le franchiseur, qui y avait un accès direct. En revanche, lorsque le prix préenregistré peut être modifié par le franchisé, le prix n’est pas imposé., ou lorsque les prix sont portés sur des documents destinés à la clientèle2444 Cons. conc., déc. n°93-D-43, 19 oct. 1993, conf. sur ce point par CA Paris, 8 juill. 1994, Juris-Data n°022706 : en l’espèce, les franchisés étaient libres de se procurer des documents similaires auprès de tiers, mais l’emploi des documents établis par le franchiseur était plus économique. Il n’y a en revanche pas prix imposés, en toute logique, lorsque lesdits documents sont destinés non à la clientèle du revendeur, mais à celle de l’établissement du fournisseur lui-même (CA Paris, 5 mai 1994, Juris-Data n°021845).. Le Conseil de la concurrence a considéré en outre que lorsqu’un prix était indiqué dans les catalogues ou la publicité du réseau, il devait être précisé que ce prix avait un caractère conseillé ou maximum2445 Cons. conc., déc. n°00-D-85, 20 mars 2001 ; Cons. conc., déc. n°96-D-36, 28 mai 1996 et, en cause d’appel, CA Paris, 18 mars 1997, Juris-Data n°023957 (confirmation) ; Cons. conc., 97-D-49, 24 juin 1997., à moins que les distributeurs n’aient été par ailleurs informés de leur liberté de pratiquer un autre prix2446 Cons. conc., av. n°99-A-18, 17 nov. 1999 (en matière de coopérative). - V. également CA Lyon, 12 juill. 2005, Juris-Data n°292526 : en l’espèce, le contrat de franchise lui-même rappelait à plusieurs reprises au franchisé sa liberté dans la fixation du prix ; CA Paris, 28 janv. 1993, Juris-Data n°022367. ; la Cour d’appel de Paris considère néanmoins que l’absence d’indication du caractère conseillé ou maximum du prix ne suffit pas en lui-même à caractériser l’imposition du prix2447 CA Paris, 13 déc. 2001, RG n°2001/06669, inédit, annulant Cons. conc., déc. n°00-D-85, 20 mars 2001 sur ce point ; CA Paris, 13 sept. 2001, Juris-Data n°164876 annulant sur ce point Cons. conc., déc. n°00-D-85, 20 mars 2001, précité.. Il arrive enfin que l’interdiction de la revente à perte soit employée pour inciter les distributeurs à pratiquer un prix minimal ; le mécanisme consiste à consentir de prétendues remises qui en réalité ne sont soumises qu’à des conditions fictives, ce qui a pour effet de faire apparaître un prix d’acquisition auprès du fournisseur supérieur au prix réel, et donc d’élever artificiellement le seuil de la revente à perte2448 V. not., Cons. conc., déc. n°05-D-70, 19 déc. 2005 ; Cons. con., av. n°99-A-18, 17 nov. 1999 ; Cons. conc., déc. n°94-D55, 18 oct. 1994, conf. par CA Paris, 23 mai 1995, Juris-Data n°021838. Cette manœuvre n’est pas constituée lorsque les ristournes sont accordées en fonction de seuils quantitatifs permettant aux distributeurs de connaître avec certitude le montant des remises qui leur seront faites, et qu’est prévue la mention de ces ristournes différées sur les factures lorsque ces seuils sont atteints (Cass. com., 3 mars 2004,Bull. civ. IV, n°44 ; Juris-Data n°022753) ; néanmoins, si, en dépit de leur connaissance des ristournes qui leur seront accordées, les revendeurs appliquent le prix suggéré par le fournisseur, leur accord à l’entente est caractérisé (CA Paris, 13 sept. 2001, Juris-Data n°164876). - V. en outre, pour un mécanisme « particulièrement pernicieux », Cass. crim., 5 nov. 1990, Bull. crim. n°368 ; Juris-Data n°003509 : les ristournes étaient soumises à la condition du respect de la réglementation économique, dont le fournisseur était le seul juge ; si un distributeur pratiquait un prix trop bon marché, le fournisseur prenait prétexte de la violation de telle ou telle disposition et refusait la ristourne ; le prix d’achat du produis par le distributeur étant ainsi rehaussé, ce dernier se trouvait en infraction par rapport à l’interdiction de la revente à perte, ce qui justifiait la cessation de l’approvisionnement par le fournisseur (v. également CA Paris, 28 juin 1989, Juris-Data n°022831 et Cass. com., 5 févr. 1991, Bull. civ. IV, n°56 ; Juris-Data n°000355 ; CA Paris, 27 mai 1992, Juris-Data n°021611)..

Les menaces2449 V. not., pour des circulaires et autres documents imposant des tarifs sous peine de sanctions, T.G.I. Brest, 21 févr. 1995, Juris-Data n°040388., quant à elles, sont caractérisées lorsque le fournisseur avertit le distributeur qu’il interviendra immédiatement en cas de non respect du prix indiqué2450 CA Versailles, 28 nov. 1990, Juris-Data n°047227. ou, de façon plus circonstanciée, que le contrat sera résilié2451 Cons. conc., déc. n°07-D-03, 24 janv. 2007, §. 42. ou non renouvelé2452 CA Paris, 25 sept. 1991, Juris-Data n°023831. s’il ne respecte pas la politique de prix. La prévision, à titre de sanction, de la suppression des remises2453 Cons. conc., déc. n°07-D-03, 24 janv. 2007, §. 43., de retards et erreurs répétées de livraison2454 Cons. conc., déc. n°06-D-04, 13 mars 2006, §. 26 ;Cons. conc., déc. n°04-D-12, 7 avr. 2004 ; CA Paris, 25 sept. 1991, Juris-Data n°023831., voire de la rupture des approvisionnements constituent également des menaces2455 Cons. conc., déc. n°06-D-04, 13 mars 2006, §. 59 ; Cons. conc., déc. n°93-D-56, 7 déc. 1993. Le refus de livrer un produit au motif que le prix de sa revente est insuffisant constitue un moyen indirect d'imposer un caractère minimal au prix de revente de ce produit et constitue à ce titre l’infraction prévue par l’article L. 442-5 du code de commerce (Cass. crim., 31 oct. 2000, Bull. crim. n°86, Juris-Data n°007510). – V. pour une hypothèse assez proche, CA Paris, 28 oct. 1992, Juris-Data n°022621..

2. Les restrictions relatives à la vente

702. Etendue de l’interdiction – La restriction concernant le territoire dans lequel, ou la clientèle à laquelle, le distributeur peut vendre les biens ou les services objets du contrat est en principe interdite par le règlement communautaire de 1999.

Des exceptions à ce principe sont néanmoins prévues par le texte lui-même ; le contrat de franchise est susceptible de bénéficier de la première. Est en effet autorisée « la restriction des ventes actives vers un territoire exclusif ou à une clientèle exclusive réservés au fournisseur ou concédés par le fournisseur à un autre acheteur, lorsqu’une telle restriction ne limite pas les ventes de la part des clients de l’acheteur ». Lorsque ces conditions sont remplies, seules l’interdiction des ventes passives est prohibée au regard du droit de la concurrence.

Deux types de clauses susceptibles d’être insérées dans des contrats de franchise sont prohibés en vertu de l’interdiction des restrictions relatives aux ventes passives : la clause interdisant au franchisé de vendre les produits ou services objets de la franchise à une clientèle située hors de la zone qui lui est conférée en exclusivité, et celle lui interdisant d’effectuer de telles ventes via Internet.

a) La clause d’interdiction de vente hors du territoire concédé

703. Prohibition de l’interdiction des ventes passives – Aucune exception n’étant prévue au principe de l’interdiction des restrictions relatives à la vente au profit des ventes passives en présence d’une clause d’exclusivité territoriale, les clauses interdisant de telles ventes hors du territoire concédé entraînent la perte du bénéfice de l’exemption pour le contrat les contenant.

Les clauses limitant l’interdiction des ventes en dehors de la zone concédée en exclusivité aux ventes actives peuvent néanmoins être valables.

704. Historique – Précédemment à l’adoption des règlements de 1988 et de 1999, il a été jugé, au regard du droit communautaire de la concurrence, que la clause « qui oblige[ait] le franchisé à ne vendre les marchandises visées au contrat qu'a partir du local désigné dans celui-ci [et] interdi[sait] au franchisé d'ouvrir un second magasin », accompagnée de « l'engagement que pren[ait] le franchiseur à l'égard du franchisé d'assurer à celui-ci, dans un certain territoire, l'exclusivité de l'utilisation du signe concédé » aboutissait « à un certain partage de marchés entre le franchiseur et les franchisés ou entre les franchisés et restrei[gnait] ainsi la concurrence à l'intérieur du réseau » et « constitu[ait] une limitation de concurrence au sens de l'article 85, paragraphe 1, dès lors qu'il concern[ait] un signe déjà très répandu »2456 CJCE, 28 janv. 1986, « Pronuptia de Paris GmbH c/ Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis », Rec. CJCE. 1986, p. 353, §. 24.. Peu après, la Commission a validé une clause d’exclusivité territoriale, en considérant que « la concession d'un territoire exclusif aux franchisés, combinée à l'interdiction de s'établir en dehors de ce territoire, permet à ceux-ci de conduire une politique de vente plus intensive des produits X… par la concentration de leurs activités sur le seul territoire concédé, laquelle est en l'occurrence facilitée par le caractère unimarque de la formule de distribution Yves Rocher. Par ailleurs, l'exclusivité territoriale permet d'assurer la planification et, par conséquent, la continuité de l'approvisionnement par le producteur »2457 Comm. CE, 17 déc. 1986, JOCE n°L. 8 du 10 janv. 1987.. Ces deux décisions illustraient l’équilibre, voulu par le droit de la concurrence, entre la nécessité de prohiber des ententes faussant le jeu de la concurrence, et celle de favoriser celles qui contribuent à promouvoir le progrès économique2458 V. sur la méthode suivie en la matière par les droits interne et européen de la concurrence, J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème édition, 2004, n°507..

Elles ont été suivies de quelques arrêts, rendus par les juridictions internes, validant des clauses n’opérant pas de partage de marché, soit en se fondant sur les critères dégagés par l’arrêt Pronuptia du 28 janvier 19862459 CA Paris, 11 mars 1988, Juris-Data n°020795., soit en considérant que dans l’espèce qui leur était soumise, « le marché (…) rest[ait] (…) largement ouvert à un grand nombre d'entrepreneurs »2460 Trib. com. Paris, 19 mai 1992, Juris-Data n°041565., ou que le réseau concerné ne représentait pas « par sa densité et son étendue une entrave significative au jeu normal de la concurrence » dans le secteur considéré2461 CA Paris, 16 déc. 1992, Juris-Data n°024299..

705. Droit positif – L’interdiction des ventes actives dans les territoires concédés (en exclusivité aux autres franchisés) ou conservés (en exclusivité par le franchiseur) bénéficie en principe de l’exemption prévue par le règlement du 22 décembre 1999 à condition de ne pas limiter les ventes effectuées par les clients du franchisé2462 Sur les restrictions autorisées au titre du règlement de 1999, v. S. Lebreton-Derrien, Distribution – Généralités, J.-Cl. Concurrence – Consommation, Fasc. 600, 2004, §. 57 et suiv.. Cependant, le règlement d’exemption par catégories du 22 décembre 1999 donne à la distribution sélective2463 Art. 1er d) du règlement. une définition qui parait selon certains auteurs pouvoir englober le contrat de franchise2464 V. notamment Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd, 2007, n°387 et suiv.; or, le même règlement exclut de l’exemption, s’agissant de la distribution sélective, les restrictions des ventes actives comme celle des ventes passives2465 Art. 4 c) du règlement. V., pour l’annulation d’une clause d’interdiction de vente hors du territoire, le fournisseur n’ayant pas fourni à la cour d’appel les contrats permettant de déterminer le type des relations entretenues avec certains revendeurs Cass. com., 10 oct. 2000, pourvoi n°98-15.990, inédit.. Aussi, une partie de la doctrine incite à la prudence et recommande de ne pas interdire aux franchisés la vente active sur le territoire exclusif des autres franchisés2466 V. not., Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd., 2007, n°434. – V. contra D. Baschet, La franchise, Gualino Editeur 2005, n°781..

L’interdiction des ventes passives est quant à elle prohibée.

L’état du droit positif impose donc de distinguer la vente active de la vente passive. Les lignes directrices ont défini en leur paragraphe 50 ce qu’il faut entendre par ces termes :

« - par "ventes actives", on entend : le fait de prospecter des clients individuels à l'intérieur du territoire exclusif ou parmi la clientèle exclusive d'un autre distributeur, par exemple par publipostage ou au moyen de visites, le fait de prospecter une clientèle déterminée ou des clients à l'intérieur d'un territoire donné concédés exclusivement à un autre distributeur, par le biais d'annonces publicitaires dans les médias ou d'autres actions de promotion ciblées sur cette clientèle ou sur les clients situés dans ce territoire, ou encore l'établissement d'un entrepôt ou d'un point de vente à l'intérieur du territoire exclusif d'un autre distributeur,

- par "ventes passives", on entend le fait de satisfaire à des demandes non sollicitées, émanant de clients individuels, en assurant la livraison des biens ou la prestation des services demandés par ces clients (…).»

b) L’interdiction faite au franchisé de vendre sur Internet

706. Position du problème – Le franchisé peut vouloir développer son activité marchande via Internet ; or, cette démarche est susceptible d’entrer en conflit avec les intérêts du franchiseur et des autres franchisés, notamment lorsque ceux-ci bénéficient d’une exclusivité territoriale. La défense de ces intérêts peut conduire le franchiseur à vouloir imposer au franchisé un certain nombre de contraintes afin d’aménager, de limiter, voire de faire obstacle à sa faculté de vente par Internet.

Cependant, le principe demeure la liberté de la concurrence. Le droit de la concurrence est donc a priori hostile à la création des obligations de ne pas faire qui peuvent être imposées au franchisé dans le cadre de son activité marchande sur Internet2467 Cette position est clairement affirmée au point n°51 des lignes directrices sur les restrictions verticales, qui énonce : « Chaque distributeur doit être libre de recourir à internet pour faire de la publicité ou pour vendre ses produits ». Par ailleurs, le Conseil de la concurrence s’est également prononcé en ce sens (Cons. conc., déc. n°06-D-28, 5 oct. 2006, §. 32) : « Il ressort de l’ensemble de ces règles, éclairées par l’application qu’en a faite l’autorité de concurrence communautaire, que l’interdiction par principe de la vente sur Internet ne peut être justifiée sauf circonstances exceptionnelles, et que les restrictions posées à cette forme de vente doivent être proportionnelles à l’objectif visé et comparables avec celles qui s’appliquent dans le point de vente physique du distributeur agréé. ». Par conséquent, il ne sera pas possible, lors de l’établissement d’un contrat de franchise, de prévoir de telles obligations sans respecter quelques précautions. Le point n°51 des lignes directrices sur les restrictions verticales, relatif à l’utilisation d’Internet par les distributeurs dans le cadre de la publicité et de la vente, apporte des précisions utiles à cet égard.

707. Prohibition de l’interdiction des ventes passives via Internet – La prohibition de l’interdiction des ventes passives s’étend à la vente effectuée par Internet. Aussi les lignes directrices indiquent-elles, dans leur point n°51 : « une restriction à l'utilisation d'internet par les distributeurs ne serait compatible avec le règlement d'exemption par catégorie que dans la mesure où la promotion ou les ventes via internet entraînent la réalisation de ventes actives vers les territoires exclusifs ou aux clientèles exclusives d'autres distributeurs ».

La définition des ventes passives réalisées via Internet donnée par les lignes directrices est plus large que celle relative aux ventes réalisées hors Internet : « toute publicité ou action de promotion générale, soit dans les médias, soit sur internet, qui atteint des clients établis sur les territoires exclusifs d'autres distributeurs(…) mais qui est un moyen raisonnable d'atteindre des clients situés en dehors de ces territoires, par exemple pour toucher des clients situés sur des territoires non exclusifs ou sur son propre territoire, est considérée comme une vente passive »2468 Point n°50 des lignes directrices..

De ce fait, la marge de manœuvre du franchisé en matière de vente par Internet est très large2469 V. sur ce point Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd., 2007, n°435.. Par ailleurs, ces mêmes lignes directrices énoncent que le recours à Internet est, en général, « un moyen raisonnable d'atteindre tous les clients », et poursuivent : « si un client visite sur internet le site d'un distributeur et prend contact avec ce dernier et si ce contact débouche sur une vente, et aussi une livraison, il s'agit là d'une vente passive »2470 Point n°51 des lignes directrices..

Ainsi, la vente opérée par le franchisé via Internet est dans de très nombreuses hypothèses une vente passive, et, lorsqu’elle constitue une telle vente, ne peut en principe lui être interdite.

708. Interdiction du monopole du franchiseur dans le cadre de la vente et de la publicité sur Internet – Le point n°51 des lignes directrices sur les restrictions verticales indique in fine : « quoi qu'il en soit le fournisseur ne peut se réserver les ventes ou la publicité sur internet ». Le Conseil de la concurrence semble avoir adopté cette position2471 Cons. conc., déc. n°06-D-24, Festina, 24 juill. 2006, §§. 80 et 81., approuvé en cela par la Cour d’appel de Paris2472 CA Paris, 16 oct. 2007, Juris-Data n°344770 (statuant sur le recours formé à l’encontre de la décision du Conseil de la concurrence n°06-D-24 : la limitation de l’usage d’Internet est justifiée notamment parce que le fournisseur « ne pose aucune interdiction catégorique de vente sur Internet, ni ne se réserve cette activité »)..

Ainsi, le franchiseur ne peut se réserver le monopole de la vente et de la publicité sur Internet : aucune exception à cette règle n’est prévue.

709. Tolérance de l’interdiction des ventes actives sur Internet – D’après le point n°51 des lignes directrices, et conformément à l’article 4 a) du règlement d’exemption du 22 décembre 1999, l’interdiction des ventes actives sur Internet par le distributeur est compatible avec ledit règlement.

Les lignes directrices définissent la notion de vente active dans le cadre de la vente sur Internet : constitue dans cette hypothèse une vente active « un message non sollicité, transmis par courrier électronique à des clients individuels ou à un groupe de clientèle déterminé » ou encore un site spécialement conçu pour viser en premier lieu une clientèle déterminée « par exemple en utilisant des bandeaux publicitaires ou des liens dans les pages de fournisseurs d'accès visant spécifiquement la clientèle concédée ».

Il est ainsi possible d’interdire au franchisé d’effectuer des ventes actives, via Internet, sur le territoire exclusif des aux autres franchisés2473 A moins de considérer que le franchise constitue, au regard du droit communautaire, un type de distribution sélective, auquel cas, l’interdiction des ventes actives en dehors du territoire concédé est également prohibé..

710. Possibilité d’imposer des normes de qualité – Un site Internet mal tenu par un franchisé peut dégrader l’image du réseau tout comme une publicité qui ne serait pas en harmonie avec cette image ou que le non-respect du savoir-faire. Aussi est-il légitime, conformément à ce que reconnaissent les lignes directrices2474 Le point n°51 des lignes directrices indique en effet que « le fournisseur peut imposer des normes de qualité pour l'utilisation du site internet à des fins de vente de ses produits, comme il le ferait pour un magasin, une annonce publicitaire ou une action de promotion en général »., que le franchiseur impose aux franchisés souhaitant développer leur activité sur Internet, notamment par l’établissement d’une charte graphique, des normes de qualité et d’esthétique garantissant la conformité du site à l’image du réseau2475 V. D. Ferrier, La distribution sur internet dans le cadre d’un réseau, D. 2006, pp. 2594-2595..

Il est également possible d’encadrer cette forme de distribution, en la soumettant à autorisation ou agrément2476 Le Conseil de la concurrence a eu l’occasion de préciser cette faculté pour le fournisseur de faire soumettre à son agrément l’aménagement des sites Internet en matière de distribution sélective : le projet de contrat proposé par le fournisseur imposait la nécessité d’obtenir l’autorisation écrite dudit fournisseur préalablement à la création par le distributeur de liens hypertextes depuis et vers d’autres sites ; saisi d’un grief à ce titre, le Conseil a décidé ce qui suit :« Dès lors qu’est admis un contrôle de l’usage publicitaire de la marque sous réserve que ce contrôle soit effectué dans le souci de protéger la renommée de la marque et du réseau de distribution, doit être admis dans la même mesure un contrôle de l’établissement de liens publicitaires sur Internet vers ou depuis des sites marchands ou non marchands. (…) Cependant, ce contrôle ne saurait concerner le simple référencement par des moteurs de recherche dits "naturels", opéré de manière automatique par des robots (…) sans qu'aucune démarche particulière soit entreprise par les auteurs de ces contenus. Ces référencements et les liens qui en découlent ne feront en effet que renvoyer vers les sites des distributeurs agréés de X… dont cette dernière aura déjà pu vérifier le contenu. (…). Dès lors, exercer un tel contrôle sur les référencements « naturels » excèderait ce qui est nécessaire pour assurer la protection de la marque et du réseau et porterait atteinte de manière excessive à la liberté commerciale du détaillant en freinant de manière injustifiée ses possibilités de ventes passive » (Cons. conc., déc. n°06-D-24, 24 juill. 2006).. Dans le même ordre d’idées, le franchiseur peut créer un site du réseau comprenant une page d’accueil renvoyant par les liens hypertextes aux distributeurs locaux2477 V. Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd., 2007, n°116 ; D. Ferrier, La distribution sur L’internet, Cah. dr. Entr. 2000, p. 12 et suiv..

Le Conseil de la concurrence estime que les limites apportées à la liberté des distributeurs dans la vente via Internet doivent être proportionnées au but poursuivi2478 Cons. conc., déc. n°06-D-28, 5 oct. 2006, §. 32, précité. - V. par ex. Cons. conc., déc. n°07-D-07, 8 mars 2007 : a été jugée excessive, par exemple, l’exigence d’un site spécifique pour la vente des produits vendus sur conseil pharmaceutique, ce qui aurait contraint les distributeurs vendant également d’autres produits à créer deux sites distincts et aurait de ce fait multiplié leurs frais (§§. 100-101). et, en particulier, ne pas « vider la vente sur Internet de son contenu »2479 Cons. conc., déc. n°07-D-07, 8 mars 2007..

711. Tolérance de l’interdiction catégorique de vendre sur Internet soumise à des justifications objectives – Les lignes directrices sur les restrictions verticales indiquent que « l'interdiction catégorique de vendre sur internet ou sur catalogue n'est admissible que si elle est objectivement justifiée ». A contrario, l’interdiction de vendre sur Internet est admissible si elle est objectivement justifiée. Le Conseil de la concurrence a adopté ce raisonnement2480 Cons. conc., déc. n°06-D-28, 5 oct. 2006, §. 32..

Il semble, a priori, qu’en matière de franchise, l’interdiction catégorique de vendre sur Internet puisse être parfois objectivement justifiée non seulement au regard de la nature des produits mais également au regard du savoir-faire : si la vente sur Internet est incompatible avec la mise en œuvre du savoir-faire sur lequel la franchise est fondée, si la réitération de la réussite du franchiseur ne peut se faire à travers Internet, alors il est logique de penser que le franchiseur pourra légitimement interdire aux franchisés la vente des produits ou des services par Internet2481 V. en ce sens D. Ferrier, La distribution sur L’internet, Cah. dr. Entr. 2000, p. 12 et suiv. ; Th. Lambert, L’influence d’Internet sur la distribution, RJ com. 2002 p.  388 et suiv. ; O  Gast et O. Renaud, Internet en toute franchise : quelle est la marge de manœuvre du franchiseur ?, Les Petites Affiches, 22 août 2001, n°167, p. 4 et suiv.. Cependant, le Conseil de la concurrence parait vouloir limiter la légitimité de cette interdiction au plus petit nombre possible des hypothèses : cette autorité a indiqué – dans des décisions relatives à la distribution sélective mais qui laissent à penser qu’une solution semblable serait adoptée en matière de franchise – que l’interdiction catégorique de vendre sur Internet ne pouvait être justifiée que par des « circonstances exceptionnelles »2482Cons. conc., déc. n°06-D-28, 5 oct. 2006 et déc. n°07-D-07, 8 mars 2007., et donné comme exemple les raisons de sécurité2483 Cons. conc., déc. n°07-D-07, 8 mars 2007. - V., pour une hypothèse concernant un réseau de distribution sélective où il a été considéré que « les objectifs de sécurité, de santé » ne pouvaient être atteints par le site litigieux, CA Versailles, 2 déc. 1999, Juris-Data n°106158 ; cependant, il était souligné que c’était le site en cause qui ne remplissait pas ces objectifs, mais qu’il n’était pas exclu que dans l’avenir une telle forme de vente soit compatible avec les normes du réseau. Un auteur estime quant à lui que la justification objective tient à l’ordre public, la santé publique ou la moralité publique (G. Decocq, Commerce électronique, concurrence et distribution : questions d’actualité, contr., conc., consom., déc. 2003, p. 7 et suiv.).. Le Conseil a plus particulièrement relevé la différence qu’il existe entre la vente via Internet et la vente par catalogues : « la vente par correspondance sur catalogue ne peut offrir au consommateur ni la vitrine de présentation, ni l’interaction, au travers notamment de l’existence d’une « hot line » et de l’utilisation de films, qu’est susceptible d’offrir un site de vente en ligne »2484 Cons. conc., déc. n°07-D-07, 8 mars 2007, §. 95.. La légitimation d’une interdiction catégorique de vente sur Internet nécessiterait donc la démonstration de l’incompatibilité de ce type de commerce avec les produits ou services commercialisés ou encore le savoir-faire malgré la vitrine de présentation et l’interaction offertes par Internet.

Dans le cas où une telle justification serait démontrée, elle s’opposerait également à l’ouverture d’un site marchant par le franchiseur. Rappelons en effet que le franchiseur « ne peut se réserver les ventes ou la publicité sur internet ».

Enfin, il faut souligner que le franchisé qui choisit de créer un site Internet marchant devra se conformer à la législation protectrice du consommateur et en particulier à la loi sur la confiance en l'économie numérique dite « LCEN »2485 Loi n°2001-575 du 21 juin 2004..

3. La sanction en cas de présence d’une restriction caractérisée

712. Perte du bénéfice de l’exemption – Comme cela a été indiqué plus haut s’agissant du droit communautaire de la concurrence, la présence d’une clause noire dans un contrat entrant dans le champ d’application de l’article 81 du traité instituant la Communauté européenne fait perdre à l’intégralité de ce contrat le bénéfice de l’exemption prévue par le règlement du 22 décembre 1999. S’agissant des contrats entrant dans le champ d’application du droit interne, la politique du Conseil de la concurrence consistant à l’utilisation du règlement d’exemption comme guide d’analyse du droit interne conduit à faire perdre audit contrat le bénéfice de l’exemption prévue par l’article L. 420-4 du code de commerce.

Par conséquent, le contrat est en principe nul de plein droit, par application, selon le cas, du deuxième paragraphe de l’article 81 du traité, ou de l’article L. 420-3 du code de commerce ; comme on l’a déjà indiqué, la sanction dépend en réalité de l’autorité qui statue2486 V. supra n°589 et suiv. (droit interne) et 660 et suiv. (droit communautaire), sur les sanctions prononcées par les autorités internes et communautaires de la concurrence ainsi que par les juridictions. : la nullité du contrat contenant une clause noire est prononcée par les juridictions internes2487 V. par ex. Cass. com., 7 oct. 1997, pourvoi n°95-19.518 ; Juris-Data n°003951. Il a été en outre jugé qu’un contrat de franchise encourait la nullité absolue, étant contraire à l’article L.442-5 du code du commerce et à l’article 6 du code civil (CA Toulouse, 15 sept. 2005, RG n°04/00895, inédit). Par ailleurs, il a été jugé que la pratique des prix imposés pouvait entraîner la résolution du contrat de franchise, notamment parce qu’une telle pratique constituait un manquement à l’obligation de coopération pesant contractuellement sur le franchiseur (CA Paris, 10 mars 1989, Juris-Data n°020774 ; le manquement à l’obligation contractuelle de coopération ne constituait cependant pas le seul motif de cet arrêt qui en soulevait d’autres, plus contestables : en effet, la Cour d’appel considérait dans un premier temps que la pratique des prix imposés constituait également une atteinte à l’indépendance du franchisé, et une entente au droit de la concurrence (qui pourtant est de nature à entraîner la nullité de l’acte et non la résolution) ; dans un second temps, la Cour estimait que ladite pratique, associée aux autres manquements du franchiseur, constituait une immixtion de celui-ci dans l’exploitation du franchisé, immixtion qui avait pour effet de priver de cause l’engagement de celui-ci (et était de ce fait de nature à entraîner la nullité du contrat). Enfin, il a également été jugé que l’imposition du prix de revente étant une infraction pénale, la violation par le distributeur d’une telle obligation ne peut justifier la rupture unilatérale et sans préavis des relations commerciales par le fournisseur (CA Pau, 7 janv. 2003, Juris-Data n°207628)..

Des précisions doivent néanmoins être apportées s’agissant du champ d’application du droit interne de la concurrence en matière de clauses noires : la présence de telles clauses fait obstacle, en vertu de l’article L. 464-6-2 du code de commerce, à la faculté dont dispose le Conseil de la concurrence de ne pas poursuivre la procédure lorsque l’accord concerné revêt une importance mineure.

Par ailleurs, s’agissant de l’applicabilité de l’article L. 420-1 du code de commerce, le Conseil a affirmé à plusieurs reprises, à propos des prix imposés, que « la fixation concertée de prix de revente par des commerçants indépendants regroupés sous une même enseigne ne constitu[ait] pas une pratique prohibée par les dispositions de l'article 420-1 du code de commerce lorsque ces commerçants ne se situent pas sur les mêmes zones de chalandise »2488 Cons. conc., déc. n°03-D-39, 4 sept. 2003. – V. dans le même sens Cons. conc. déc. n°00-D-10, 11 avr. 2000 ; Cons. conc., déc. n°97-D-77, 22 oct. 1997 ; Cons. conc., déc. n°97-D-49, 24 juin 1997 ; Cons. conc., déc. n°97-D-48, 18 juin 1997 ;Cons. conc., déc. n°96-D-36, 28 mai 1996 ; Cons. conc., déc. n°96-D-16, 19 mars 1996, Gymnasium ; Cons. conc., déc. n°94-D-60, 13 déc. 1994.. Le Conseil a explicité son raisonnement dans une décision de 20032489 V. Cons. conc., déc. n°03-D-39, 4 sept. 2003, §. 55. : la pratique des prix imposés prive l’accord de l’exemption prévue par le règlement du 22 décembre 1999 (employé ici comme guide d’analyse), ce qui a pour conséquence l’application du droit commun à cet accord ; or, la prohibition prévue par le droit commun suppose une situation de concurrence, et donc que les distributeurs qui pratiquent le même prix soient situés dans la même zone de chalandise.

Cependant, plus récemment, la même autorité – sans pour autant revenir expressément sur sa position antérieure –, se fondant là encore sur le règlement d’exemption de 1999 employé comme « guide d’analyse » du droit interne, a relevé que les prix imposés figuraient au sein de ce texte parmi les « clauses noires », et en a conclu que les prix imposés dans le cadre d’une entente verticale « ont nécessairement un objet anticoncurrentiel, sans qu’il soit besoin de mesurer leurs effets concrets ». Aussi le Conseil en a-il conclu que les effets de ladite entente ne devaient être pris en compte que dans le cadre de l’évaluation du montant de la sanction2490 Cons. conc., déc., n°07-D-04, 24 janv. 2007..

713. Sanction pénale de la pratique des prix imposés – Le fait d’imposer un prix de vente minimal est puni d’une amende de 15 000 € en vertu de l’article L. 442-5 du code du commerce. Il doit être précisé que l’entente caractérisée par la pratique des prix imposés est distincte du délit de prix imposés ; par conséquent, l’existence d’une instance pénale en cours sur le fondement dudit délit n’oblige pas les autorités régulatrices de la concurrence à surseoir à statuer2491 CA Paris, 25 sept. 1991, Juris-Data n°023831 : « Considérant que bien que la politique commerciale au moyen de laquelle il est fait grief à la société X… d’avoir sélectionné ses revendeurs soit en partie fondée sur le respect du prix de revente conseillé, l’entente sur laquelle le Conseil s’est prononcé est distincte du délit de prix imposés reproché à la même société (…) ; que dès lors, l’intérêt d’une bonne administration de la justice ne commande pas de surseoir à l’examen du présent recours jusqu’à ce que la Cour de cassation se soit prononcée sur le pourvoi (…) »..

C. Les restrictions simples

1. La clause d’approvisionnement exclusif

a) Validité de la clause d’approvisionnement exclusif au regard du droit communautaire

714. Règlement d’exemption – Le règlement d’exemption du 22 décembre 1999 fait échapper les clauses d’approvisionnement exclusif à la nullité prévue par le traité, sous certaines réserves.

Tout d’abord, l’exemption prévue par le règlement ne s’applique que si « la part du marché détenue par le fournisseur ne dépasse pas 30 % du marché pertinent sur lequel il vend les biens ou services contractuels »2492 Article 3 du règlement du 22 déc. 1999.. Dans le cas contraire, la clause d’approvisionnement exclusif tombe sous la prohibition de l’article 81 du traité instituant la Communauté européenne. Si l’exemption s’applique, deux hypothèses doivent être distinguées.

Lorsque la clause impose au franchisé un approvisionnement à une proportion pouvant aller jusqu’à 80 % de ses achats auprès du franchiseur, elle est exemptée sans autre condition.

Au-delà de ce seuil, elle constitue, au sens du règlement, une obligation de non-concurrence2493 Selon l’article 1er du règlement n°2790/1999 du 22 déc. 1999, l’expression « obligation de non-concurrence » signifie, entre autres « toute obligation directe ou indirecte imposant à l’acheteur d’acquérir auprès du fournisseur ou d’une autre entreprise désignée par le fournisseur plus de 80% de ses achats annuels en biens ou en services contractuels et en biens et en services substituables sur le marché pertinent (…) ».. En tant que telle, elle ne bénéficie de l’exemption qu’à la condition de ne pas être prévue pour une durée supérieure à cinq ans ou indéterminée, étant précisé qu’une obligation de non-concurrence tacitement renouvelable au-delà d’une durée de cinq ans est considérée comme conclue pour une durée indéterminée2494 Art. 5 a. du règlement d’exemption, qui fixe la liste des obligations dites « clauses noires »..

715. Lignes directrices – Par ailleurs, les lignes directrices sur les restrictions verticales du 13 octobre 2000 précisent : « Une obligation de non-concurrence relative aux biens ou services achetés par le franchisé ne relèvera pas de l'article 81, paragraphe 1, lorsqu'elle est nécessaire au maintien de l'identité commune et de la réputation du réseau franchisé. Dans de tels cas, la durée de l'obligation de non-concurrence n'est pas un facteur pertinent au regard de l'article 81, paragraphe 1, pour autant qu'elle n'excède pas celle de l'accord de franchise lui-même »2495 Lignes directrices sur les restrictions verticales, JOCE Communication de la Commission n°C. 291 du 13 octobre 2000 point n°200, 2) pp. 1-44,..

716. Synthèse – La position du droit communautaire au regard de la clause d’approvisionnement contenue dans un contrat de franchise peut être ainsi résumée :

- lorsque l’accord n’affecte pas sensiblement le commerce entre Etats membres et/ou ne restreint pas le jeu de la concurrence dans le marché commun, la validité de la clause ne peut pas être discutée au regard du droit communautaire, l’article 81 § 1 du traité n’étant pas applicable ;

- lorsque l’accord affecte sensiblement le commerce entre Etats membres et restreint le jeu de la concurrence dans le marché commun, la clause imposant une obligation d’approvisionnement inférieure ou égale à 80% des achats du franchisé est exemptée de nullité par le règlement du 22 décembre 1999 ;

- lorsque l’accord affecte sensiblement le commerce entre Etats membres et restreint le jeu de la concurrence dans le marché commun, la clause qui impose une obligation d’approvisionnement supérieure à 80 % est valable quelle que soit sa durée si elle est nécessaire au maintien de l’identité du réseau2496 Il faut cependant garder à l’esprit que les lignes directrices n’ont pas force obligatoire. et, dans le cas contraire, exemptée de nullité par le règlement de 1999 à la condition d’être prévue pour une durée inférieure à 5 ans.

b) Validité de la clause d’approvisionnement exclusif au regard du droit interne

717. Plan – La validité des clauses précédemment évoquées a été étudiée simultanément au regard du droit communautaire et du droit interne ; la politique du Conseil de la concurrence consistant à s’inspirer du règlement communautaire d’exemption pour appliquer l’exemption prévue par le droit interne rend en effet inutile un exposé distinct de la validité des clauses au regard de ces deux corps de règles.

Cependant, la validité de la clause d’approvisionnement exclusif a fait l’objet d’un grand nombre de décisions rendues tant par le Conseil de la concurrence que par les juridictions internes, lesquels ont au fur et à mesure forgé un régime de validité de ce type de clause qui doit faire l’objet de développements distincts ; il est néanmoins permis de se demander si ce régime ne sera pas remis en cause par l’adoption du règlement communautaire de 1999 comme guide d’analyse du droit interne.

α Position traditionnelle de la jurisprudence

718. Présentation générale des conditions de validité de la clause d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif – La position traditionnelle de la jurisprudence interne découle indirectement de l’arrêt Pronuptia rendu par la Cour de justice des communautés européennes.

Par l’arrêt Pronuptia2497 CJCE, 28 janv. 1986, Pronuptia de Paris GmbH contre Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, Rec. CJCE 1986 p. 353, §. 21., la Cour de justice des communautés européennes a en effet été la première à se prononcer, au regard du droit de la concurrence, sur la validité d’une clause d’approvisionnement exclusif comprise dans un contrat de franchise. Selon cet arrêt, une telle clause est justifiée par la nécessité, pour que le système de la franchise fonctionne, de permettre au franchiseur de « prendre les mesures propres à préserver l’identité et la réputation du réseau qui est symbolisé par l’enseigne »2498 Même arrêt, §. 17.. Encore faut-il, cependant, pour que l’exclusivité d’approvisionnement soit nécessaire à la préservation de cette réputation, qu’il soit « impraticable (…) de formuler des spécifications de qualité objectives » ou que le fait de « veiller au respect de ces spécifications, en raison du grand nombre de franchisés, [entraîne] un coût trop élevé ». En tout état de cause, la clause ne peut pas interdire au franchisé de se fournir auprès de ses co-franchisés2499 V. pour une discussion portant sur cette faculté du franchisé CA Pau, 21 déc. 1994, Juris-Data n°051866 : la franchisée soutenait que la clause d’approvisionnement lui interdisait de se fournir auprès des autres franchisés ; la Cour a constaté que la clause litigieuse imposait aux franchisés de ne commercialiser que des produits portant la marque du franchiseur, et leur permettait ainsi de se fournir auprès d’autres franchisés..

La solution de l’arrêt Pronuptia a été reprise dans une grande mesure par le règlement n°4087/88 du 30 novembre 1988, remplacé par le règlement de 1999 précité.

Sous l’influence de ce texte, les juridictions françaises et le Conseil de la concurrence ont développé une jurisprudence relativement importante. Ainsi, la Cour de cassation, par un arrêt de 1995, a exigé des juridictions du fond qui déclaraient valable une clause d’approvisionnement exclusif qu’elles démontrent « concrètement en quoi la clause litigieuse était indispensable pour préserver l'identité et la réputation du réseau de franchise »2501 Cass. com., 10 janv. 1995, pourvoi n°92-17.892, inédit ; Les Petites Affiches, 5 mai 1995 n°54, p. 13, comm. O. Gast ; Y. Marot, Franchise et approvisionnements exclusifs, Gaz. Pal. 1995, p. 1088 et suiv.. La Cour de cassation, en exigeant ainsi que l’exclusivité d’approvisionnement soit justifiée, a souligné que le principe était celui de la liberté de la concurrence2502 V. J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème édition, 2004, n°567., soit du respect de l’indépendance du franchisé dans son approvisionnement. Par ailleurs, la Cour indique que la justification de la clause doit être « concrètement », soit au cas par cas2503 V. M. Behar-Touchais, G. Virassamy, Les Contrats de distribution, LGDJ, 1999, n°1127., démontrée. L’emploi du terme « indispensable » au lieu de celui de « nécessaire » a soulevé des inquiétudes chez certains auteurs en raison du fait qu’il semblait restreindre la possibilité d’une telle démonstration2504 V. en ce sens Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd, 2007, n°377, qui relève que le règlement d’exemption de 1988, alors en vigueur, employait le terme « nécessaire ». – V. aussi, H. Bensoussan, Le droit de la franchise, Editions Apogée, 2ème édition, 1999, pp. 214-215., même si ces deux termes ont en réalité des significations très proches.

La nécessité ou le caractère indispensable de la clause au regard du maintien de « l'identité commune et [de] la réputation du réseau franchisé »2505 Selon la formule du règlement n°4087-88 du 30 nov. 1988 anciennement applicable. suppose, en toute logique, d’une part, que les produits visés par cette clause soient liés à cette réputation, c'est-à-dire au savoir-faire ou à l’image du réseau et, d’autre part, que les franchisés ne puissent pas se procurer des produits de qualité similaire par un autre moyen, en raison de l’impossibilité de définir des critères objectifs ou d’en contrôler le respect. A cette condition s’ajoute parfois celle de l’avantage concurrentiel procuré au franchisé.

719. Condition tenant au lien avec le savoir-faire du franchiseur ou l’image du réseau - La clause d’approvisionnement exclusif (ou quasi-exclusif) peut concerner des produits extrêmement variés : le franchisé peut s’être engagé, par le contrat, à se fournir auprès de la centrale d’achat du franchiseur ou auprès de fournisseurs référencés, non seulement pour les produits qui seront revendus à la clientèle – dans le cas d’une franchise de distribution – ou utilisés à l’occasion de la prestation de service, mais encore pour le matériel voire le mobilier employé dans l’établissement franchisé. Quelle que soit la nature de ces produits, ils doivent, pour que la clause soit valable, être liés au savoir-faire du franchiseur ou à l’image du réseau.

Ont ainsi été estimées licites les clauses d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif lorsque :

- « la nature même de la formule de distribution » concernée est de permettre « à des commerçants indépendants de vendre la gamme complète des produits » portant la marque du franchiseur2506 Comm. CE, 17 déc. 1986, JOCE n°L. 8 du 10 janv. 1987, §. 45 : « L'obligation du franchisé de ne vendre que les produits portant la marque X… (…) relève de la nature même de la formule de distribution X…, qui permet à des commerçants indépendants de vendre la gamme complète des produits X… en utilisant une enseigne, une marque et des symboles, ainsi que des méthodes commerciales qui se sont révélés efficaces. La distribution de produits à une exploitation de son savoir-faire au profit de producteurs concurrents et nuirait à l'identité du réseau symbolisé par l'enseigne X… ». ;

- le savoir-faire du franchiseur, en matière de franchise de service, a été élaboré en fonction de produits définis, et qu’il est établi que l’utilisation d’autres produits comportant les mêmes composantes ne permet pas d’aboutir au même résultat2507 Cons. conc., 94-D-32, 24 mai 1994, comm. in D. Baschet, Validité des clauses d’approvisionnement dans les contrats de franchise, La lettre de la fff, nov. 1994, n°63 : « Considérant (…) que les techniques de coloration et de permanentes sont décrites à partir de produits pour lesquels M. X… a défini, avec précision, les dosages et les temps de pose à respecter, compte tenu de l'effet désiré ; que le responsable du réseau de franchise X… avait d'ailleurs déclaré (…) que 'le savoir-faire mis au point l'a été à partir de produits en tenant compte de leur composition permettant d'indiquer d'une manière normalisée les quantités à utiliser et les temps de réaction à respecter ; c'est pourquoi la marque indique dans tout son savoir-faire les temps et les doses avec des produits bien définis' ; que l'exécution de coiffures, conformément au savoir-faire mis en oeuvre par les franchisés X… dans leur salon, suppose l'utilisation des produits à partir desquels ces coiffures ont été élaborées par le franchiseur ; que, même s'il apparaît que d'autres produits que ceux préconisés par Y… présentent des composantes identiques, il est établi, notamment en matière de coloration, que leur usage ne permettrait pas de parvenir à un résultat identique ».;

- dans le cadre d’une franchise dont la particularité consiste en la modération du prix des produits, la clause permet « d’assurer la cohérence de fonctionnement de la franchise, une certaine homogénéité de son offre dans l’ensemble des magasins et une bonne diffusion, auprès de toute la clientèle, des gains financiers obtenus de cette manière »2508 CA Paris, 7 déc. 1999, Juris-Data n°101595. ou « a pour objet la négociation avec les fournisseurs de remises et de ristournes fondées sur les volumes de vente potentiels et la garantie de paiement du franchiseur »2509 Cons. conc., déc. n°00-D-10, 11 avr. 2000. ;

- la société franchiseur « était le fabriquant exclusif des produits textiles qu'elle distribuait, que la fabrication de ces produits s'effectuait selon des procédés spécifiques obéissant à un cahier des charges précis et contraignant, d'où il est résulté un savoir-faire dont elle était seule détentrice »2510 Cf. Cass. com., 6 avr. 1999, pourvoi n°96-20.606, Juris-Data n°001597, rejetant le pourvoi formé contre CA Amiens, 17 juin 1996, statuant sur renvoi de Cass. com., 10 janv. 1995, précité. ;

- lorsque les produits et le matériel de réparation d’automobiles (pare-brise, lunette arrière, glace latérale, outillage et résine de réparation, produits de collage...) doivent répondre à des normes de sécurité, « exigence qualitative de sécurité contribu[ant] à l'image et à l'identité du réseau »2511 CA Versailles, 24 nov. 2005, RG n°04/04461, inédit. ;

- lorsque les produits (confiseries au chocolat) sont « fabriqués, distribués, référencés et/ou commercialisés par le franchiseur (… )»2512 Cons. conc.,  déc. n°07-D-04, 24 janv. 2007. ;

En revanche, ont été considérées comme sans lien avec le savoir-faire ou l’image de la marque et donc illicites les clauses d’approvisionnement concernant :

- du matériel d’entretien d’automobiles, lorsque les franchisés pouvaient se procurer par d’autres voies le même matériel, issu du même fabricant, ce qui excluait la nécessité de la clause fondée sur « la spécificité des matériels en cause et l'exigence de qualité du service et de l'image du réseau »2513 Cons. conc., déc. n°97-D-51, 24 juin 1997. ;

- des caisses enregistreuses2514 CA Paris, 18 mars 1997, Juris-Data n°023957 ; Cons. conc., déc. n°96-D-36, 28 mai 1996 (même affaire). ;

- des imprimantes2515 Cons. conc., déc. n°96-D-36, 28 mai 1996..

Il ressort des décisions précitées que le lien avec le savoir-faire du franchiseur ou avec l’image du réseau est constaté, par exemple, lorsque les produits concernés sont fabriqués par le franchiseur selon des procédés spécifiques, lorsqu’ils portent sa marque, lorsque le savoir-faire a été élaboré à partir desdits produits et ne peut être réitéré à l’aide d’autres produits, ou lorsqu’ils répondent à une exigence d’homogénéité ressortant du savoir-faire.

On observe par ailleurs que la validité des clauses d’approvisionnement varie selon les biens visés. En effet, cette validité est plus souvent admise lorsque ces clauses sont relatives aux produits objets de la franchise . Au contraire, le lien entre le mobilier ou le matériel et le concept franchisé est plus difficilement admis2516 Il a cependant été affirmé : « en fait, en matière de franchise, l’accessoire n’existe pas. En effet, basée sur la stricte reproduction à l’identique de la réussite du franchiseur, tout dans cette formule, y compris les moindres détails, devra avoir été préalablement recherché, testé, analysé, synthétisé, rationalisé puis enseigné à chacun des partenaires du réseau » (E. Gastinel, Le conseil de la concurrence sauve la franchise commerciale, Gaz. Pal. 1994, p. 1014 et suiv.)..

720. Condition tenant à l’impossibilité de définir des critères objectifs de qualité ou de contrôler leur respect – Lorsque les biens faisant l’objet de l’exclusivité d’approvisionnement sont en lien avec l’image ou la réputation du réseau, la clause imposant ladite exclusivité peut être valable, à condition qu’il soit impossible de définir des critères objectifs de qualité ou, si lorsque de tels critères peuvent être définis, qu’il soit très difficile d’en contrôler le respect.

Ainsi, il a été estimé impossible de définir des critères objectifs de qualité ou d’en contrôler le respect :

- s’agissant d’articles de mode2517 CJCE, 28 janv. 1986, Pronuptia de Paris GmbH contre Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, Rec. CJCE 1986 p. 353, §. 21., en particulier parce que ces articles sont « soumis à renouvellement fréquent »2518 CA Lyon, 2 nov. 2001, Juris-Data n°181153 : « s’agissant d’articles de mode, soumis à un renouvellement fréquent, il ne paraît pas possible que le franchiseur puisse définir et imposer des spécifications qui permettraient d’obtenir l’unité minimale indispensable pour préserver l’identité du réseau ». - V. dans le même sens Cons. conc., déc. n°96-D-36, 28 mai 1996. - V., pour une critique de cette solution, H. Bensoussan, Le droit de la franchise, Editions Apogée, 2ème édition, 1999, p. 218 : selon lequel, il faudrait distinguer, au sein d’une même collection, entre les produits « classiques et communs, ne nécessitant pas de technicité particulière et ne présentant pas d’originalité » et les articles réellement nouveaux au regard desquels, et d’eux seuls, une clause d’approvisionnement exclusif serait justifié. ;

- s’agissant de recharges de testeur de produits cosmétiques, celles-ci étant également des produits « soumis à renouvellement fréquents »2519 Cons. conc., 99-D-49, 6 août 1999. ;

- en matière de produits utilisés dans la coiffure, en raison du grand nombre de produits de ce type présentant des qualités variables qui ne sont pas toutes compatibles avec le savoir-faire du franchiseur2520 Cons. conc., 94-D-31, 24 mai 1994, E. Gastinel, Le conseil de la concurrence sauve la franchise commerciale, Gaz. Pal. 1994, p. 1014 et suiv.. ;

- lorsque « le réseau de distribution s'inscrivait dans un secteur concurrentiel avec de nombreux fournisseurs offrant des produits similaires ou identiques, que compte tenu de la gamme des marchandises proposées ainsi que de l'évolution constante et rapide des techniques de fabrication, la formulation des spécifications objectives de qualité que les franchisés pourraient eux-mêmes appliquer s'est révélée impraticable de même que la mise en place d'un contrôle effectif auprès de chacun des points de vente »2521 Cass. com., 6 avr. 1999, Juris-Data n°001597.;

- concernant du matériel informatique « compte tenu du nombre élevé de franchisés (…) et de l’inexpérience en matière informatique de la plupart d’entre eux, ainsi que de problèmes de compatibilité des matériels et de maintenance, des dysfonctionnements et des retards qui pouvaient en résulter »2522 Cons. conc., 99-D-49, 6 août 1999 ; comp. Cons. conc., déc. n°97-D-48, 18 juin 1997. ;

- lorsque le contrôle du respect des critères de qualité entraînerait un coût très élevé en raison de l’importance du réseau2523 CJCE, 28 janv. 1986, Pronuptia de Paris GmbH contre Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, Rec. CJCE 1986 p. 353, §. 21. Pour une hypothèse où cette difficulté n’est pas démontrée, v. Cons. conc., 94-D-11, 1er févr. 1994..

Il ressort de ces arrêts que l’impossibilité de définir des critères objectifs ou d’en contrôler le respect est susceptible de ressortir du renouvellement fréquent des articles, du grand nombre de fournisseurs offrant des produits similaires (à condition, bien entendu, que la condition relative au lien avec la réputation du réseau soit remplie), ou du trop grand coût qu’entraînerait le contrôle. L’impossibilité de définir de tels critères peut également être intrinsèque au secteur concerné, comme, par exemple, en matière de mode.

Une telle impossibilité n’a pas été constatée :

- en matière de vins et de spiritueux2524 V. Cass. com., 2 juill. 2002, pourvoi n°00-14.939, inédit (approuvant le raisonnement de la cour d’appel et rejetant le pourvoi). ;

- en matière d’articles à caractères publicitaire et de faible valeur destinés à fidéliser la clientèle2525 Cons. conc., déc. n°96-D-36, 28 mai 1996. ;

- en matière de matériel de sport2526 Cons. conc., déc. n°96-D-16, 19 mars 1996. ;

- en matière d’aménagement intérieur du magasin lorsque « l'identité du réseau était protégée par l'agrément par le franchiseur de chaque magasin et des aménagements qui y étaient effectués »2527 Cons. conc., déc. n°96-D-36, 28 mai 1996 conf. par CA Paris, 18 mars 1997, Juris-Data n°023957. - V. dans le même sens Cons. conc., déc. n°96-D-16, 19 mars 1996. – V. aussi, Cons. conc., 99-D-49, 6 août 1999. ; (cependant, le fait d’imposer aux franchisés un architecte conseil n’est pas excessif lorsque cet architecte et les franchisés sont libres de s’adresser aux entreprises de leur choix2528 Cons. conc., déc. n°07-D-04, 24 janv. 2007.) ;

- en matière de matériel informatique2529 Cons. conc., déc. n°97-D-48, 18 juin 1997 (en l’espèce, il était d’ailleurs constaté qu’il était possible de définir des critères objectifs de compatibilité avec le réseau informatique du franchiseur). ;

- en matière de fournitures2530 Cons. conc., 99-D-49, 6 août 1999 ; Cons. conc., déc. n°97-D-48, 18 juin 1997. (documents publicitaires, cartes de visite, papier à lettre, documents contractuels, bolducs, sacs papiers, étiquettes…) ;

- en matière d’ameublement du local2531 Cons. conc., 99-D-49, 6 août 1999. ;

- en matière de produits verriers et mastics utilisés dans la fabrication de vitrages isolants2532 Cons. conc., 94-D-11, 1er févr. 1994 (à propos d’une clause contenue dans un contrat de licence de brevet et de savoir-faire) : « la société X… aurait pu s’assurer de l’homogénéité de la qualité des vitrages isolants (…) en imposant simplement aux transformateurs d’utiliser pour l’assemblage de ces vitrages des glaces produites par le procédé de flottage Y… et contenant un pourcentage donné de fer (…) ». ;

- en matière de tenue vestimentaire du personnel2533 Cons. conc., 99-D-49, 6 août 1999.

Le fait que des clauses concernant certains produits n’aient pas été considérées comme valables dans les espèces susmentionnées n’implique pas que, dans d’autres cas, des clauses intéressant des produits similaires ne seraient nécessairement pas validées : tout dépend de la démonstration de l’impossibilité de fixer des critères objectifs dans l’hypothèse envisagée. Il suffit, pour s’en convaincre, d’observer les décisions relatives au matériel informatique qui, selon le cas, valident2534 Cons. conc., 99-D-49, 6 août 1999. ou non2535 Cons. conc., déc. n°97-D-48, 18 juin 1997. la clause.

On voit transparaître dans certains arrêts une idée de proportionnalité. En effet, les juridictions relèvent parfois, à côté des éléments montrant que les conditions de lien avec le concept franchisé, et d’impossibilité de définir des critères objectifs de qualité, la particulière souplesse de la clause d’approvisionnement : moins le franchiseur est exigeant en matière d’approvisionnement, plus il est probable que la clause échappera à la nullité2536 CA Riom, 20 juin 2007, Juris-Data n°340383. - V. aussi pour une hypothèse proche, Cons. conc., déc. n°00-D-10, 11 avr. 2000 (la majorité des fournisseurs présents sur le marché étaient référencés, les fournisseurs référencés proposaient aux franchisés des gammes de produits étendues, le fait que certains fournisseurs n’étaient pas référencés relevait du refus de ces derniers et non de celui du franchiseur, les franchisés qui le souhaitaient pouvaient s’approvisionner directement à titre individuel chez les fournisseurs non référencés). Il est parfois conseillé en outre de « proportionner la clause d’approvisionnement aux performances du modèle à réitérer » (J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°571).. En outre, il a été jugé, dans le cadre d’une franchise de distribution d’articles de mode, qu’à défaut de laisser aux franchisés la liberté dans l’assortiment des produits qu’ils acquéraient, une clause d’approvisionnement particulièrement stricte était léonine2537 Trib. com. Paris, 9 août 1995, Juris-Data n°047408 : « dans la mesure où l’exclusivité des approvisionnements est imposée contractuellement aux franchisés, sans aucune possibilité de mise en concurrence du franchiseur avec d’autres fournisseurs, il est légitime que le franchisé conserve en contrepartie, une totale liberté d’assortiment (sinon de réassortiment), de sélection des articles, et de détermination des quantités. (…) sauf à ce que ces conditions réciproques soient scrupuleusement respectées, le contrat de franchise présenterait un caractère léonin »..

β. Evolutions de la jurisprudence ?

721. Incertitudes – Ainsi qu’il l’a été précisé précédemment, la jurisprudence exposée ci-dessus s’est développée sous l’influence du droit communautaire en vigueur en 1995, année du fameux arrêt Phildar rendu par la Cour de cassation, c'est-à-dire en s’inspirant du règlement d’exemption de 1988. Ce règlement a été remplacé en 1999 par le règlement nº 2790/1999 concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées. Or, ce dernier règlement cesse toute référence au caractère nécessaire – ou indispensable – de la clause au regard du maintien de l’identité du réseau, et substitue à cette condition un critère objectif : seules sont exclues de l’exemption les clauses imposant à une partie de s’approvisionner à plus de 80 % auprès du fournisseur ou d’une entreprise désignée par lui, prévue pour une durée indéterminée ou supérieure à cinq ans. La solution traditionnelle a-t-elle pour autant été remise en cause par la jurisprudence française ?

Comme il l’a été exposé plus haut, le Conseil de la concurrence indique depuis l’année 2000 que le règlement du 22 décembre 1999 constitue un « guide d’analyse utile » dans le cadre de l’application du droit interne de la concurrence, donc de l’article L. 420-1 du code de commerce. Une telle politique, si elle est adoptée par l’Autorité de la concurrence, devrait conduire cette autorité à abandonner les critères de validité des clauses d’approvisionnement inspirés du règlement de 1988 au profit de ceux prévus par le règlement de 1999.

En conséquence, les clauses prévoyant un approvisionnement à une hauteur inférieure ou égale à 80 % d’une part, et celles prévoyant un approvisionnement supérieur à ce seuil mais prévue pour une durée inférieure ou égale à cinq ans2538 Le Conseil de la concurrence, qui a consacré l’une de ses Etudes thématiques, au sein de son rapport de l’année 2007, aux effets anticoncurrentiels des accords d’exclusivité et aux contrats de long terme, souligne que les exclusivités sont susceptibles de gêner le développement des sociétés tierces, voire de provoquer leur sortie du marché, et que « la durée de l’engagement liant deux parties à un contrat est un déterminant important de ses effets potentiels d’éviction ». de l’autre, seraient validées dans tous les cas, et quel que soit leur lien avec le savoir-faire. En revanche, les clauses d’approvisionnement prévoyant un approvisionnement supérieur à 80 % et prévues pour une durée indéterminée ou supérieure à cinq ans ne seraient exemptées que si elles sont nécessaires au maintien de l’identité du réseau2539 Le Conseil de la concurrence, lorsqu’il applique le règlement d’exemption de 1999, l’interprète « à la lumière de la communication de la Commission sur les lignes directrices sur les restrictions verticales. » (v. notamment le rapport annuel 2003 du Conseil de la concurrence, p. 253). ; la jurisprudence traditionnelle relative à la nécessité de la clause d’approvisionnement au regard du maintien de l’identité du réseau, sans être abandonnée, ne trouverait donc à s’appliquer que dans cette dernière hypothèse.

Il semble que ce soit là la position adoptée d’ores et déjà par le Conseil de la concurrence. En effet, le rapport d’activité de 2003, précise que «lorsqu’il apparaît que certaines clauses d’un contrat sont prohibées au regard [des principes dégagés au cours des années précédentes par la jurisprudence relative aux accords verticaux], le Conseil considère, si la part du fournisseur sur le marché pertinent est inférieure à 30 %, que ces clauses n’ont ni objet, ni effet anticoncurrentiel, à condition, toutefois, qu’elles ne relèvent pas des exceptions prévues par le règlement (clauses de prix imposés ou de protection territoriale absolue) ou ne viennent pas au soutien de pratiques relevant de ces exceptions ». Ainsi, dans une affaire datant de la même année2540 Cons. conc., déc. 03-D-39, 4 sept. 2003. concernant un contrat de franchise signé avant l’entrée en vigueur du règlement de 1999, cette autorité a décidé : « les sociétés mises en cause ne détenant pas plus de 30 % de parts de marché, les seules pratiques susceptibles de faire perdre à l'accord dans son ensemble (franchise et référencement) le bénéfice de l'exemption prévue par le règlement du 22 décembre 1999, sont uniquement celles relevant de restrictions caractérisées, soit en l'espèce, celles relatives aux prix imposés ». Ce contrat contenait cependant une clause imposant au franchisé de s’approvisionner exclusivement en produits référencés par le franchiseur ; la validité de cette clause était contestée en ce qu’elle avait « pour effet de limiter la liberté commerciale des franchisés au-delà de ce qui est nécessaire au maintien de l'identité commune du réseau ». Le Conseil n’a pas discuté de la validité de cette clause qui, n’appartenant pas à la liste des « restrictions caractérisées » figurant à l’article 4 du règlement de 1999, n’était pas « susceptible de faire perdre à l’accord (…) le bénéfice de l’exemption ».

Dans une décision datant de 20072541 Cons. con., déc. 07-D-04, 24 janv. 2007., le Conseil de la concurrence a validé une clause d’approvisionnement exclusif aux motifs que « l’ensemble des obligations ainsi imposées aux franchisés [étaient] nécessaires pour assurer l’identité, l’unité et la réputation du réseau et de la marque ». En l’absence de précision de la source ayant inspiré cette décision, deux éventualités sont envisageables : soit cette solution constitue une survivance de l’ancienne position du Conseil, soit elle est due à l’utilisation en tant que guide du règlement de 1999 interprété à la lumière des lignes directrices sur les restrictions verticales2542 La clause litigieuse prévoyait un approvisionnement exclusif ; par ailleurs, sa durée n’était pas déterminée. En conséquence, sa validité devait être examinée au regard de sa nécessité vis-à-vis de l’identité du réseau, quel que soit le régime choisi par le Conseil..

En revanche, les juridictions auxquelles est soumise la validité de clauses d’approvisionnement ne semblent pas avoir adopté les critères de validité prévus par le règlement de 1999. Si, en effet, la Cour d’appel de Paris, statuant en tant que juridiction d’appel des décisions rendues par le Conseil de la concurrence, a estimé que ce dernier était en droit d’employer ledit règlement comme guide dans le cadre de l’interprétation de l’article L. 420-1 du code de commerce2543 CA Paris, 29 juin 2004, Juris-Data n°247012 : « Considérant qu’il apparaît ainsi de la formulation même de la décision que le Conseil de la concurrence n’a pas fait application du règlement précité mais qu’il l’a utilisé, ce qu’il était en droit de faire, comme un guide d’analyse utile pour mettre en œuvre au cas considéré, le droit national »., cela n’implique pas que les juridictions de droit commun suivent une logique similaire. Ainsi, l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Riom en 20072544 CA Riom, 20 juin 2007, Juris-Data n°340383. semble s’en tenir à la solution classique. La Cour de cassation, quant à elle, ne s’est pas prononcée en la matière depuis la décision du 2 juillet 2002 précitée2545 Cass. com., 2 juill. 2002, pourvoi n°00-14.939, inédit., approuvant une cour d’appel d’avoir annulé le contrat contenant une clause d’approvisionnement qui n’était pas nécessaire au maintien de l’identité du réseau.

2. Les clauses de non-concurrence et de non réaffiliation post contractuelles

722. Atteinte au principe de la liberté du commerce – Si les clauses de non-concurrence applicables pendant les relations contractuelles voient leur légitimité et leur validité reconnue sans encombre et sans condition, il n’en est pas de même de la clause de non-concurrence ou de non-réaffiliation post-contractuelle. La validité d’une telle clause est soumise à des conditions strictes et cumulatives, tant en droit interne qu’en droit communautaire.

En dépit de ces conditions strictes, qui comprennent notamment la proportionnalité de la clause de non-concurrence aux intérêts légitimes du créancier, la doctrine n’est pas unanime sur la validité du principe même de ce type de clause : si certains auteurs – qui dénoncent le fait que le franchisé risque de perdre une partie voire la totalité de sa clientèle et d’être confronté à des difficultés en raison de la durée et de la destination des locaux définis dans son bail commercial –, y sont très réticents 2546 V. sur ce point notamment Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd, 2007, n°690 et suiv.. ; D. Baschet, La franchise, Gualino Editeur 2005, n°903 et suiv. La légitimité de la clause de non-concurrence est également remise en cause en raison de l’appartenance d’une clientèle au franchisé (H. Bensoussan, La clientèle « au » franchisé, facteur d’illégitimité de la clause de non-rétablissement, D. 2001 p. 2498), notamment depuis la reconnaissance de celle-ci par l’arrêt Trévisan du 27 mars 2002 (Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd, 2007, n°690)., il est permis d’être d’un avis contraire, dès lors en effet que la clause de non-concurrence est l’une des contreparties des avantages que le franchisé a retiré de son appartenance au réseau pendant l’exécution du contrat de franchise2547 V. ainsi J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°2121 et suiv.: l’auteur considère par ailleurs que la discussion qui a eu lieu sur cette question est obsolète, en raison de la validation de ce type de clause, tant par la jurisprudence interne que par le droit dérivé communautaire..

723. Distinction des clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation – L’atteinte à la liberté commerciale apportée par la clause de non-réaffiliation est nettement moins importante, au moins en théorie, que celle imposée par la clause de non-concurrence2548 V. ainsi CA Versailles, 30 janv. 2007, RG n°05/354, inédit. – V. pour l’examen de la validité d’une clause de non-réaffiliation au regard du droit communautaire, Cass. com., 17 janv. 2006, pourvoi n°03-12.382 ; Bull. civ. IV, n°9 (le règlement applicable en l’espèce était le celui du 30 novembre 1988). : le franchisé conserve la « liberté dans la solitude »2549 V. en ce sens, J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°2119.. Les clauses de non-réaffiliation sont néanmoins soumises aux même conditions que les clauses de non-concurrence, et n’échappent par conséquent pas au contrôle du juge2550 V. par ex. Cass. com., 18 déc. 2007, pourvois n°05-21.441 et 06-10.381 ; Juris-Data n°042105, RJDA 4/08 n°328 ; CA Versailles, 30 janv. 2007, RG n°05/0354, inédit. ; le caractère moins restrictif de concurrence de la clause de non-réaffiliation est cependant susceptible d’intervenir dans le cadre de l’appréciation de la proportionnalité de la clause2551 V. infra n°726 sur cette condition., à moins que la clause de non-réaffiliation en cause n’ait les mêmes effets qu’une clause de non-concurrence2552 V. sur ce point, Ch. Jamin, Clause de non-concurrence et contrat de franchise, D. 2003, p. 2879, n°5 : « quitter un réseau sans avoir le droit d’en intégrer immédiatement un autre préjudicie donc au franchisé, car le fait se traduit par l’abandon certain d’une partie plus ou moins importante de la clientèle, dont les effets se répercuteront d’ailleurs au-delà même de la durée d’exécution de la clause de non-concurrence ».. Ainsi en est-il lorsque l’affiliation à un réseau est nécessaire à l’exercice de l’activité concernée2553 Cass. civ. 2ème, 10 janv. 2008, pourvoi n°07-13.558 ; Juris-Data n°042210 ; CA Caen, 29 sept. 2005, Juris-Data n°299499 : « l’utilisation d’une enseigne de renommée nationale ou régionale et la vente de marchandises liées à cette enseigne est le fait de la quasi-totalité des commerces du type de ceux qu’exploitaient les [franchisés] sous l’enseigne Shopi ; (…) ces éléments sont en réalité nécessaires à une telle exploitation dans des conditions normales ; (…) la clause de non affiliation doit dès lors être assimilée à une clause de non-concurrence ». - V. égalemnent, pour une hypothèse concernant le même domaine d’activité et où un argument similaire a été avancé sans succès, CA Rennes, 23 oct. 2007, Juris-Data n°367061..

Il ressort de la comparaison des droits interne et communautaire en la matière que les conditions exigées par ces deux corps de règles pour le bénéfice de l’exemption soient comparables dans leur principe ; le droit communautaire est cependant plus restrictif2554 Cette restriction apparaît en particulier dans la limite de lieu (qui, si elle était interprétée strictement, signifierait que la clause n’est licite que si elle n’interdit à l’ancien franchisé d’exercer son activité dans le local même qu’il exploitait) et de temps, puisque la jurisprudence interne n’impose pas de durée fixe, contrairement au règlement d’exemption..

724. Présentation générale des conditions de validité au regard des droits communautaire et interneLa clause de non-concurrence figure au sein de l’article 5 du règlement d’exemption de 19992555 Une précision terminologique doit être apportée : telle elle qu’elle est entendue dans le présent paragraphe, la clause de non-concurrence figure dans ledit règlement d’exemption sous l’expression « toute obligation directe ou indirecte interdisant à l'acheteur, à l'expiration de l'accord, de fabriquer, d'acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services » ; il faut rappeler qu’au sens du règlement d’exemption, le terme « obligation de non-concurrence » désigne l’obligation d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif (c'est-à-dire supérieur à 80% des achats). : elle échappe à l’exemption prévue par l’article 2 dudit règlement – et est donc soumise à l’article 81 du traité CE si elle affecte le commerce communautaire – mais ne fait pas perdre le bénéfice de l’exemption au contrat qui la contient.

Néanmoins, une telle clause bénéficie de l’exemption si elle est limitée à la fois quant à son objet (aux biens ou services qui sont en concurrence avec l’ancienne activité du distributeur), quant à sa durée (à un an à compter de l’expiration du contrat) et quant au territoire concerné (au local et aux terrains où le distributeur exerçait son activité). Par ailleurs, elle doit être indispensable à la protection du savoir-faire.

En droit interne, la validité des clauses de non-concurrence est appréciée à la fois au regard du droit commun des contrats et du droit de la concurrence2556 Dans la mesure où les conditions d’application de ce dernier droit sont remplies. - V. supra n°565 et suiv., sur le champ d’application du droit interne de la concurrence.. Les conditions de validité issues du droit commun ont été dégagées par la jurisprudence à propos de clauses similaires, contenues dans des contrats de travail ; ces clauses se retrouvant à l’identique dans les contrats commerciaux, les juridictions saisies de la question de la validité de clauses de non-concurrence figurant dans des contrats de distribution ont appliqué des critères identiques à ceux déjà appliqués en droit du travail2557 Une condition de validité supplémentaire, tenant à l’existence d’une contrepartie financière, est exigée s’agissant des clauses de non-concurrence insérées dans les contrats de travail ; il est loin d’être certain – la majorité de la doctrine n’y est d’ailleurs pas favorable – qu’il soit procédé à ce point à l’assimilation du régime de validité des clauses de non-concurrence contenues dans les contrats commerciaux à celui de telles clauses contenues dans des contrats de travail. V. infra n°557 et suiv., sur cette question.. Les conditions de validité issues du droit de la concurrence, bien qu’ayant une source distincte2558 C. com., art. L.420-1., sont similaires à celles qui sont issues du droit commun2559 V., pour une comparaison des conditions issues de ces deux sources, Y. Serra, La validité de la clause de non-concurrence, D. 1987, chron. p. 113.. Trois conditions doivent ainsi être réunies. La restriction d’activité doit en premier lieu être limitée quant au genre d’activité concernée. En deuxième lieu, la clause doit être limitée dans le temps et dans l’espace. Enfin, la restriction de concurrence doit être proportionnée aux intérêts légitimes du créancier de l’obligation, au regard de l’objet du contrat2560 Cass. soc., 14 mai 1992, Bull. civ. V, n°309 ; Juris-Data n°001055..

725. Condition tenant au caractère limité de la clause – Une clause de non-concurrence illimitée aurait pour effet d’interdire à l’ancien franchisé d’exercer toute activité, quelque soit le lieu, et ce pour une durée infinie ; une telle atteinte à la liberté du franchisé est impensable. Aussi, l’obligation de non-concurrence doit elle être limitée tant s’agissant de l’activité interdite que dans le temps et dans l’espace2561 V. ainsi Y. Serra, La validité de la clause de non-concurrence, D. 1987, chron. p. 113 : « la première condition réside dans l’absence d’une incidence excessive de la clause de non-concurrence sur la liberté de son débiteur »..

En premier lieu, l’activité interdite au franchisé doit être celle qui fait l’objet du réseau que la clause protège2562 V. pour un exemple de clause limitée quant à l’activité concernée, CA Paris, 10 mai 2007, Juris-Data n°336766 (en matière de concession commerciale) ; pour un exemple contraire, v. une clause insuffisamment limitée dans son objet et ayant pour effet d’empêcher l’ancien franchisé de s’approvisionner à des conditions économiquement viables (CA Lyon, 10 nov. 2005, RG n°05/04990, inédit). Les clauses de non-réaffiliation, quant à elles, n’interdisent en principe en aucune activité (v. ainsi CA Paris, 26 nov. 1999, Juris-Data n°117904).. En vérité, l’exigence d’une telle limite ne surprend pas : l’intitulé même de la clause implique que l’activité qui est interdite soit celle qui est concurrente de l’activité du créancier de l’obligation. Par conséquent, le franchisé qui quitte un réseau peut exercer toute autre activité que celle qui était la sienne lors de son appartenance au réseau, et aucune limite de temps ou de lieu ne peut lui être opposée dans l’exercice de cette activité.

Les exigences de limitation de la clause quant au temps et au lieu sont des conditions alternatives en droit interne2563 V. sur ce point Y. Serra, La validité de la clause de non-concurrence, D. 1987, chron. p. 113 ; J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°2125 s.. V. pour une clause limitée uniquement dans l’activité concernée et dans le temps, et dont la validité n’est pas contestée CA Paris, 12 sept. 1997, Juris-Data n°023002. Pour une affirmation du principe par la Cour de cassation, v. Cass. civ. 1ère, 25 mai 1987, Bull. civ. I, n°161 ; Juris-Data n°0014278 ; Cass. com., 27 oct. 1981, pourvoi n°79-15.261 ; Bull. civ. IV, n°371 ; Cass. com., 18 déc. 1979, pourvoi n°78-11.393 ; Bull. civ. IV, n°340 : « la clause de non-concurrence ne doit pas, pour être valable, être limitée à la fois dans l'espace et le temps mais comporter seulement l'une ou l'autre de ces limitations ». ; reste cependant qu’une clause limitée à la fois dans le temps et dans l’espace sera plus aisément considérée comme proportionnée à l’intérêt protégé2564 V. infra n°726, sur le caractère proportionné.. Au regard du droit communautaire, plus strict que le droit français en la matière, ces conditions sont cumulatives2565 Le règlement d’exemption du 30 nov. 1988 imposait déjà ces conditions à titre cumulatif ; cependant, si la limite relative à la durée est restée la même après la réforme de 1999, cela n’est pas le cas pour la limite relative à l’étendue géographique. En effet le règlement de 1988 permettait d’étendre l’obligation de non- concurrence sur tout le territoire où l’ancien franchisé avait exploité la franchise ; depuis 1999, la limite territoriale maximale paraît beaucoup plus restreinte.. La jurisprudence française est également plus souple que le droit communautaire dans l’appréciation du caractère limité de la clause. En effet, la validité d’une clause soumise uniquement au droit interne ne dépend pas du respect d’un seuil objectif2566 Rappelons qu’une clause de non-concurrence soumise au droit communautaire doit, pour bénéficier de l’exemption prévue par le règlement du 22 déc. 1999, être d’une durée inférieure ou égale à un an, et être limitée au local et aux terrains où le distributeur exerçait son activité pendant l’exécution du contrat., mais de l’atteinte que cette clause porte concrètement à la liberté du débiteur de l’obligation2567 V. sur cette question G. Virassamy, Les limites à l’information sur les affaires d’une entreprise, RTD com., 1988 p. 1p. 192, n°29. ; aussi, la jurisprudence se livre à une analyse au cas par cas des effets de ladite stipulation2568 V. pour des clauses jugées valables, CA Lyon, 31 janv. 2008, RG n°06/00187, inédit (interdiction d’une durée d’un an dans un rayon à vol d'oiseau de cinq kilomètres du point de vente) ; CA Lyon, 15 nov. 2007 (deux arrêts), RG n°06/01059 et 05/07814, inédits (interdiction limitée à un an dans un rayon de 3 kilomètres à vol d’oiseau du point de vente) ; CA Lyon, 8 nov. 2007 (trois arrêts), RG n°05/07685, 05/07688 et 05/06933, inédits (mêmes limites) ; CA Paris, 10 mai 2007, Juris-Data n°336766 (rendu en matière de concession commerciale ; obligation limitée à un an et au département du Loiret et à ses départements limitrophes) ; CA Versailles, 30 janv. 2007, RG n°05/354, inédit ; CA Versailles, 11 mai 2006, Juris-Data n°313422 (obligation limitée à trois ans et sept départements) ; CA Versailles, 12 juin 2003, Juris-Data n°225451 (obligation limitée à trois ans et à l’ancien territoire exclusif) ; CA Lyon, 9 sept. 1994, Juris-Data n°049647 (interdiction d’une durée de dix-huit mois portant sur le territoire concédé en exclusivité et les départements limitrophes) ; CA Paris, 15 avr. 1992, Juris-Data n°021436 (interdiction d’une durée de deux ans portant sur la zone précédemment consentie en exclusivité et celles consenties aux autres franchisés) ; CA Paris, 4 mars 1991, Juris-Data n°021270 (interdiction d’une durée de trois ans portant sur le territoire consenti en exclusivité et les départements limitrophes) ; CA Paris, 21 sept. 1989, Juris-Data n°024409 (est jugé « très limitée » la zone couverte par l’interdiction, correspondant à un kilomètre autour du magasin ; l’interdiction est prévue pour deux ans) ; CA Paris, 30 avr. 1987, Juris-Data n°025107 (mêmes limites) ; CA Paris, 6 mars 1987, Juris-Data n°022226 (interdiction limitée à deux ans portant sur une ville de taille moyenne). - V. pour des clauses portant trop gravement atteinte à la liberté du franchisé CA Bourges, 16 août 2000, Juris-Data n°121670 (clauses prévue pour cinq ans et dans rayon de 50 km autour de chaque établissement portant l’enseigne) ;CA Douai, 13 janv. 2000, Juris-Data n°134208 (la cour estime en l’espèce que l’interdiction faite au franchisé de s’établir dans un rayon de 300 km pendant une durée de cinq ans aurait abouti à « une exclusion professionnelle pure et simple »). - V. pour un cas où la clause n’est limitée ni dans le temps ni dans l’espace, CA Caen, 3 nov. 2005, Juris-Data n°286650. – V. également infra n°726, pour des clauses qui, limitées dans le temps et dans l’espace, ont pourtant été annulée, étant disproportionnées à la protection de l’intérêt légitime du franchiseur.. Certaines juridictions du fond annulent cependant les clauses de non-concurrence au motif que leur durée est supérieure à un an, en se référant expressément au droit communautaire2569 Ainsi, une clause de non-concurrence prévue pour une durée de cinq ans a été annulée notamment parce que cette durée excédait celle d’une année admise par le règlement d’exemption de 1988 (CA Aix-en-Provence, 28 févr. 2005, Juris-Data n°272824). V. également CA Rennes, 23 oct. 2007, Juris-Data n°367061. – V. au contraire, pour un arrêt constatant l’inapplicabilité du droit communautaire et ne statuant par conséquent qu’au regard du droit français, CA Paris, 29 févr. 1996, Juris-Data n°020858.. La Cour de cassation casse systématiquement les décisions rendues en ce sens2570 Cass. com., 8 juill. 2008, pourvoi n°07-20.385, inédit ; Cass. com., 17 nov. 1998, pourvoi n°96-15.134 ; Juris-Data n°004557 : la cour d’appel, qui avait annulé une clause de non-concurrence prévue pour une durée de deux ans, en application du droit communautaire, voit son arrêt cassé au motif qu’elle avait constaté par ailleurs que l’applicabilité dudit droit n’était pas démontrée. - V. également Cass. com., 6 avr. 1999, pourvoi n°96-20.048, inédit. – V. pour une juridiction du fond rejetant fermement l’argument du franchisé tendant à l’application du droit communautaire, CA Paris, 4 janv. 2006, RG n°05/08492, inédit.. La Haute juridiction souligne en effet qu’une clause ne saurait être annulée au motif qu’elle ne respecte pas les conditions de validité imposées par le droit communautaire, lorsque celui-ci ne lui est pas applicable. Reste qu’il n’est pas exclu que le Conseil de la concurrence qui, depuis le début des années 2000, considère le règlement d’exemption du 22 décembre 1999 comme un « guide d’analyse utile »2571 V. supra n°588 sur cette question. du droit interne de la concurrence, n’applique les paliers prescrits par ce texte2572 V. déjà Cons. conc., Déc. n°97-D-51 : si c’est bien sur le fondement du droit interne de la concurrence qu’est prononcée la sanction, le règlement d’exemption communautaire de 1988 est ouvertement pris en compte dans le cadre de l’appréciation de la légalité de la clause..

726. Condition tenant à la justification de la clause – Pour que la clause soit justifiée au regard de l’objet du contrat, elle doit, d’une part, tendre à la protection des « intérêts légitimes » de son créancier (critère de nécessité) et, d’autre part, produire une restriction de concurrence qui soit « proportionnée » aux intérêts légitimes (critère de proportionnalité)2573 V. sur cette condition, Cass. civ. 1ère, 11 mai 1999, Bull. civ. I, n°156 ; Juris-Data n°001924..

Le créancier de l’obligation de non-concurrence est le franchiseur ; cependant, c’est parfois au regard de l’intérêt du réseau que la jurisprudence recherche la légitimité de la clause2574 CA Lyon, 22 mars 2007, Juris-Data n°332144..

La clause de non-concurrence répond principalement à deux intérêts du franchiseur2575 V. pour un cas où la cour estime que la clause ne protège aucun intérêt légitime CA Caen, 3 nov. 2005, Juris-Data n°286650. : la protection de la clientèle à son profit2576 Y. Serra, La validité de la clause de non-concurrence, D. 1987, chron. p. 113. V. pour une clause de non-concurrence considérée comme illicite faute d’appropriation possible de la clientèle du franchiseur, qui, non-fournisseur, « n’est pas, au cas de résiliation de la franchise, spécialement affecté par la concurrence du fonds de commerce, préexistant à la franchise, qui exploite, après résiliation, une enseigne distincte et n’exploite ainsi aucunement la clientèle attachée à l’enseigne du franchiseur »., et celle du savoir-faire ou de l’identité et de la réputation du réseau2577 G. Virassamy, Les limites à l’information sur les affaires d’une entreprise, RTD com., 1988, p. 192, n°31., ce dernier objectif étant désormais le seul susceptible de justifier l’exemption de la clause de non-concurrence de l’application de l’article 81 du traité instituant les Communautés européennes, si l’on fait une interprétation strict du dernier règlement d’exemption2578 Au titre du règlement d’exemption n°4087/88 du 30 nov. 1988, les clauses de non-concurrence étaient justifiées « dans la mesure où elles [étaient] nécessaires pour protéger les droits de propriété industrielle ou intellectuelle du franchiseur ou pour maintenir l'identité commune et la réputation du réseau franchisé ». Par ailleurs, et s’agissant du droit interne, précisons que l’article L. 442-6 I du code de commerce, dans sa nouvelle rédaction issue de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, dispose que sont nulles les clauses de non-concurrence postcontractuelles obtenues par un fournisseur d’un revendeur exploitant une surface de vente au détail inférieure à 300 m² à moins que le fournisseur et le revendeur ne soient liés par un contrat de licence de marque ou de savoir-faire ; cette exception préserve ainsi l’économie des contrats de franchise et de concession. V. sur ce point D. Ferrier, D. Ferre, La réforme des pratiques commerciales, D. 2008, p. 2234, n°24. V. également, pour une critique de cette nouvelle disposition, L.-M. Auganeur, Changer d’enseigne, JCP E 2008, n°39, 25 sept. 2008, 2170. ; lorsque la clause est justifiée au regard de l’identité ou de la réputation du réseau, le juge n’a pas à rechercher si la clause a bien pour but de protéger un membre du réseau franchisé2579 Cass. com., 22 févr. 2000, pourvoi n°97-15.560, inédit.. La clause de non-concurrence permet en effet d’éviter, d’une part, que l’ancien franchisé, poursuivant son activité dans les mêmes locaux, conserve la clientèle2580 V. par ex.CA Paris, 22 sept. 1992, Juris-Data n°022775 ; CA Paris, 4 mars 1991, Juris-Data n°021270 ; CA Paris, 4 mars 1991, Juris-Data n°020964. – V., pour une espèce où il a été considéré que la clause ne protégeait pas un intérêt légitime du franchiseur, ce dernier n’étant pas fournisseur et n’étant par conséquent « spécialement affecté par la concurrence du fonds de commerce, préexistant à la franchise, qui exploite, après résiliation, une enseigne distincte et n'exploite ainsi aucunement la clientèle attachée à l'enseigne de ce franchiseur », CA Rennes, 31 mars 1993, Juris-Data n°048481. au détriment du nouveau franchisé éventuellement installé à proximité et, d’autre part, que l’ancien franchisé, en poursuivant la même activité qu’auparavant, persiste à appliquer le savoir-faire2581 V. sur ce point J-J. Burst in D. Ferrier et J.-J. Burst, Face à face : Appartenance de la clientèle et clause de non-concurrence, Cah. dr. entr. 1983, p. 21. – V. not., CA Lyon, 7 févr. 2008, RG n° 06/01563, inédit ; CA Paris, 30 avr. 1987, Juris-Data n°025107.. La clause de non-réaffiliation permet quant à elle d’empêcher le franchisé de communiquer le savoir-faire à un réseau concurrent.

La transmission du savoir-faire, condition de validité du contrat de franchise, est donc également une condition de validité des clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation2582 V. pour des cas où l’existence du savoir-faire a été contestée avec succès dans le cadre de la discussion sur la validité d’une clause de non-concurrence CA Caen, 29 sept. 2005, Juris-Data n°299499 ; CA Bourges, 16 août 2000, Juris-Data n°121670. - V. pour un cas où une contestation du même type a échoué CA Versailles, 12 juin 2003, Juris-Data n°225451. - V. également, pour une hypothèse où, l’originalité du savoir-faire ayant été reconnue par le franchisé dans le contrat, ledit franchisé ne peut contester l’utilité de la clause de non-concurrence : CA Lyon, 31 janv. 2008, RG n°06-00187, inédit. : la Cour de cassation a en effet approuvé une cour d’appel d’avoir décidé que « la licéité d’une clause de non-concurrence était subordonnée tant à l’existence d’un savoir-faire transmis par le franchiseur qu’au caractère proportionné de l’interdiction faite au franchisé au regard des intérêts du franchiseur »2583 Cass. civ. 2ème, 10 janv. 2008, Juris-Data n°042210 ; contr. conc. consomm., mars 2008, comm. 71. – V. aussi, Cass. com., 18 déc. 2007, pourvois n°05-21.441 et 06-10.381, Juris-Data n°042105 ; RJDA 4/08 n°328.. De même, lorsque le contrat a été annulé en raison notamment de l’absence de savoir-faire, les juges du fond n’ont pas à rechercher si la poursuite de l'activité du franchisé au-delà du terme du contrat de franchise implique l'usurpation dudit savoir-faire, alors même que le contrat contient une clause de non-concurrence2584 Cass. com., 10 mai 1994, pourvoi n°92-15.834, inédit..

Lorsqu’un intérêt légitime du franchiseur est bien en jeu, encore faut-il que la clause soit proportionnée à cet intérêt2585 V. en matière de droit de la concurrence, Cons. conc., déc. n°97-D-51, 24 juin 1997 : « Considérant que les clauses de non-affiliation ou de non-concurrence peuvent être considérées comme inhérentes à la franchise dans la mesure où elles permettent d'assurer la protection du savoir-faire transmis qui ne doit profiter qu'aux membres du réseau et de laisser au franchiseur le temps de réinstaller un franchisé dans la zone d'exclusivité ; que ces clauses doivent cependant rester proportionnées à l'objectif qu'elles poursuivent ». – V. aussi, Cons. conc., déc. n°97-D-48, 18 juin 1997. Le caractère disproportionné d’une clause limité dans le temps et dans l’espace doit être relevé par la cour d’appel pour que ladite clause soit valablement annulée (Cass. com., 7 janv. 2004, pourvoi n°02-17.091, inédit ;Cass. com., 26 nov. 2003, pourvoi n°02-16.337, inédit ; Cass. com., 1er juill. 2003 (5 arrêts), pourvois n°01-17.766, 02-11.381, 02.11.382, 02-11.383 et 02-11.384, inédits).. Les limites posées à l’obligation de non-concurrence interviennent dans l’appréciation de la proportionnalité : plus l’obligation de non-concurrence est limitée dans la durée, l’espace et l’activité concernée, et plus l’intérêt du franchiseur est légitime (c'est-à-dire plus son savoir-faire est jugé digne d’être protégé2586 V. par ex. CA Paris, 18 mars 1997, Juris-Data n°023957, confirme Cons. conc., déc. n°96-D-36, 28 mai 1996 : le savoir-faire en matière de vente de vêtements pour enfants n’est pas jugé assez technique pour justifier une clause de non-concurrence et de non-affiliation d’une durée de deux ans. V. dans le même sens, s’agissant d’une interdiction d’une durée de trois ans en matière de transactions immobilières entre particuliers, Cons. conc., déc. n°97-D-48, 18 juin 1997.), plus l’exigence de proportionnalité est susceptible d’être atteinte2587 V. par ex. CA Paris, 29 févr. 1996, Juris-Data n°020858 : « cette interdiction est suffisamment limitée dans le temps, dans l’espace et même dans la définition de l’activité interdite (…) pour ne pas constituer une entrave abusive à la liberté d’entreprendre »..

A l’inverse, une obligation de non-concurrence très large aura peu de chances d’être considérée comme proportionnée à l’intérêt du franchiseur2588 V. ainsi Cass. com., 18 déc. 2007, pourvois n°05-21.441 et 06-10.381, Juris-Data n°042105 ; RJDA 4/08 n°328 : la clause de non-réaffiliation était « trop générale au regard de l'objet du contrat de franchise » ; en effet, la clause litigieuse était limitée dans le temps et dans l’espace, mais interdisait au franchisé de s’affilier à « tout réseau national ou régional, de quelque nature que ce soit ». - V. également CA Chambéry, 30 mai 2006, Juris-Data n°312337 (la clause n’était pas assez limitée dans l’espace pour être proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur) ; CA Montpellier, 21 janv. 2003, Juris-Data n°257318 (la clause était prévue pour cinq ans et couvrait l’intégralité du territoire national) ; Cass. com., 12 mars 2002, Juris-Data n°013658, rejetant le pourvoi formé à l’encontre de CA Toulouse, 1er mars 1999, Juris-Data n°040352 (l’obligation de non-concurrence s’étendait au territoire de l’Union européenne) ; CA Paris, 18 mars 1997, Juris-Data n°023957.. Dans certains cas, c’est l’étendue de la zone de chalandise correspondant à l’activité concernée, comparée avec l’étendue géographique concernée par la clause, qui est prise en compte dans l’appréciation de la validité de ladite clause : s’agissant d’un commerce de proximité, la clause ne peut être proportionnée lorsqu’elle couvre plusieurs départements2589 CA Aix-en-Provence, 28 févr. 2005, Juris-Data n°272824 : il s’agissait en l’espèce d’un commerce de fleurs ; la cour relève que l’exclusivité territoriale était limitée à la seule ville d’Aix-en-Provence. V. également pour un cas où la clause a été annulée, le franchisé ne pouvant se voir interdire d’exercer son activité dans une région où le franchiseur n’avait jamais développé son activité CA Caen, 3 nov. 2005, Juris-Data n°286650..

3. Les sanctions en cas de non-respect des conditions de validité des restrictions simples

727. Sanctions prévues – La clause constituant une restriction simple et ne remplissant pas les conditions de validité posées par le droit applicable – interne ou communautaire – n’entraîne pas la perte de l’exemption pour l’ensemble de l’acte qui la contient. Seule la clause considérée est privée de l’exemption.

Aussi, outre les sanctions pécuniaires qu’il peut prononcer2590 V. supra n°592 et suiv., sur les sanctions prononcées par le Conseil de la concurrence et la future Autorité de la concurrence., le Conseil de la concurrence, relayé prochainement par l’Autorité du même nom, peut-il enjoindre au franchiseur de modifier la clause pour les contrats à venir2591 V. not., CA Paris, 18 mars 1997, Juris-Data n°023957 statuant sur un recours formé à l’encontre de Cons. conc., déc. n°96-D-36 du 28 mai 1996. ; de la même manière, en droit communautaire, la Commission européenne peut enjoindre aux parties de mettre fin à la restriction2592 V. supra n°654, sur les pouvoirs de sanctions de la Commission.. Les juridictions étatiques de droit commun annulent la clause litigieuse2593CA Aix-en-Provence, 28 févr. 2005, Juris-Data n°272824. et, en principe, le contrat reste valable, à moins que la clause illicite revête un caractère essentiel dans l’esprit des parties.

728. Sanctions exclues – Les juges saisis ne peuvent se substituer à la volonté des parties en limitant les effets de la clause illicite afin de la faire entrer dans le cadre des conditions de validité, bien que quelques juridictions se soient autorisées à procéder à une telle modification2594 V. CA Paris, 26 juin 1997 (trois arrêts), Juris-Data n°021609, n°022608 et n°024363. – V. aussi, CA Douai, 13 janv. 2000, Juris-Data n°134208 : la cour, estimant que l’obligation de non-concurrence est insuffisamment limitée, ne prononce pas la nullité de la clause, mais se fonde sur l’obligation d’exécuter les conventions de bonne foi pour estimer que le franchiseur ne pouvait opposer valablement la clause litigieuse au franchisé, mais que l’ancien franchisé avait eu tort de continuer son activité au même emplacement et avec le même numéro de téléphone que précédemment..

II. L’incidence du droit des pratiques anticoncurrentielles sur l’application du contrat de franchise

729. Abus de dépendance économique lors de la mise en œuvre de la clause d’approvisionnement – S’il n’est pas théoriquement exclu qu’un franchiseur profite d’une position dominante sur le marché pour, par exemple, imposer des ventes liées à son franchisé2595 Il arrive ainsi que des franchisés soutiennent avoir été victime d’un abus de position dominante de leur franchiseur. V. par ex. Trib. com. Paris, 7 mars 1995, Juris-Data n°041849 ; CA Montpellier, 21 sept. 1993, Juris-Data n°034828., l’hypothèse est râre : il est peu fréquent qu’un franchiseur occupe à lui seul une position dominante sur un marché.

Il est en revanche plus envisageable que le franchisé soit économiquement dépendant du franchiseur ; il appartient alors au franchiseur de ne pas abuser de cette dépendance, notamment dans le cadre des contrats de vente conclus en application de la clause d’approvisionnement, faute de quoi ces contrats pourraient être annulés sur le fondement – selon le droit applicable –, soit de l’artilce L. 420-2 du code de commerce, soit de l’article 82 du traité instituant la Communauté européenne.

Un arrêt rendu en la matière donne une illustration particulière d’une exploitation abusive de dépendance économique2596 Cass. com., 16 déc. 1997, Bull. civ. IV, n°337 ; Juris-Data n°005115. : le franchiseur, après avoir demandé aux franchisés de lui confier les services administratif et comptable du magasin (ce qui avait donné lieu à une majoration de redevance), avait instauré un système de gestion informatisée des commandes, par l’effet duquel les franchisés s’étaient « rapidement trouvés enfermés dans un système les conduisant à passer les commandes à l'aide d'un dispositif télématique... sans connaître à l'avance les prix d'achat ». Par ailleurs, ayant obtenu de la plupart de ses franchisés une délégation de pouvoirs et de signature bancaire, le franchiseur avait systématiquement laissé quelques factures impayées, dans « le but de dissuader les franchisés [d]'approvisionner [la société franchisée] ailleurs ».

III. L’incidence éventuelle du droit des concentrations sur le contrat de franchise

730. Notion de contrôle et contrat de franchise – La notion de concentration reposant sur celle de contrôle, le droit positif des concentrations a causé quelques inquiétudes en doctrine, eu égard au fait qu’il ne semblait pas impossible que les relations établies entre le franchiseur et le franchisé – soit le contrat de franchise lui-même – relèvent de ce dernier concept : n’était-il pas à craindre, en effet, que le franchiseur soit considéré comme exerçant sur le franchiseur une « influence déterminante » au sens du troisième paragraphe de l’article L.430-1 du code de commerce, notamment en présence d’une clause d’approvisionnement exclusif ?

De plus, les seuils d’applicabilité du droit des concentrations, et en particulier du droit interne, ne sont plus suffisamment élevés pour écarter l’ensemble des accords de franchise ou de master-franchise du champ d’application dudit droit, et ce d’autant plus, comme cela a été souligné, que « les autorités de la concurrence françaises et communautaires prennent en compte de façon systématique les chiffres d'affaires des franchisés, pour le calcul du chiffre d'affaires global ou individuel des entreprises « franchiseurs » parties à une opération de concentration »2597 R. Fabre, M. Dany, Application de la nouvelle définition des opérations de concentration à la franchise, D. 2003, p. 195..

731. Lignes directrices – Face aux inquiétudes des opérateurs du marché, la DGCCRF a intégré à ses lignes directrices une annexe traitant des questions relatives aux contrats de distribution2598 Rappelons que le pouvoir de décision en matière de concentration appartient pour l’essentiel à compter du 1er janv. 2009 à l’Autorité de la concurrence..

Il ressort de ce document que la DGCCRF, s’inspirant de la décision de la Commission « UBS/Mister Minit »2599 Décision de la Commission du 09/07/1997 déclarant la compatibilité avec le marché commun d'une concentration (Affaire N IV/M.940 - UBS/MISTER MINIT) sur base du Règlement (CEE) N 4064/89 du ConseilFS, p. 5p. 5., considère que « les dispositions « typiques » (…) d’un accord de franchise, [ne sont] pas de nature à conférer une influence déterminante du franchiseur sur son franchisé, dans la mesure où ce dernier continu[e] de supporter les risques commerciaux inhérents à son activité (gestion du stock et de l’approvisionnement, fixation des prix) ».

En revanche, lorsque le franchiseur acquière certains actifs (fonds de commerce, stocks, locaux) de nature à lui donner le contrôle des actifs du franchisés, ou prend une participation au capital du franchisé lui permettant d’exercer un contrôle sur celui-ci, cette opération d’acquisition est susceptible de relever du droit des concentrations s’il est possible d’attribuer à ces actifs un chiffre d’affaires déterminé et si les seuils d’applicabilité du droit des concentrations sont effectivement atteints.

La DGCCRF n’exclut pas d’office l’application du droit des concentrations en l’absence de l’acquisition d’actifs ou d’une participation dans le capital du franchisé. Elle indique cependant que cette application implique alors « la présence d’un faisceau d’indices convergents de nature à conférer une influence déterminante [au franchiseur] sur [le franchisé] ». Il ressort de la liste des indices cités à titre d’exemple au sein des Lignes directrices2600 V. DGCCRF, Lignes directrices relatives au contrôle des concentration, 30 avr. 2007, n°10. La plupart des indices cités au sein de cette liste implique une participation dans l’entreprise. On peut néanmoins relever en dehors de cette hypothèse : la possibilité de nommer certains responsables, la possibilité d’obtenir une information détaillée sur les activités de l’entreprise, le fait d’intervenir de manière significative en tant que prêteur auprès de l’entreprise, le fait d’avoir avec l’entreprise des relations commerciales très privilégiées (par exemple des contrats commerciaux exclusifs, des droits d’usage ou de partage de marques, de réseaux de distribution, d’unités de production), et l’action de concert. qu’une telle situation n’est susceptible d’exister en pratique que dans des cas extrêmement rares. En effet, seuls deux de ces indices – relations commerciales privilégiées entre les parties et détention par le franchiseur d’informations sur l’activité du franchisé – se retrouvent en principe dans le franchisage ; or la DGCCRF a indiqué expressément que les dispositions typiques d’un accord de franchise n’étaient pas de nature à conférer au franchiseur une influence déterminante sur le franchisé.

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