webleads-tracker

MENU
Nos expertises Présentation du cabinet Présentation en vidéo Notre approche Nos départements Nos avocats Nos publications Nos distinctions Nous contacter Agenda / évènements Nos événements Autres événements Photothèque / Vidéothèque Ouvrages de référence Lexique Newsletters Rechercher Nos sites internet Distribution Concurrence consommation Immobilier IT / IP Corporate Restructuring International Partenaires Medias Contact Newsletter
SUIVEZ NOUS SUR
la lettre des réseaux
L'actualité juridique et économique des réseaux de distribution par Simon Associés
simon associés simon associés
Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 1 : LA DELIMITATION DU CONTRAT DE FRANCHISE >Section 2 : Classifications des types de franchise

§1. Classification selon l’objet du contrat de franchise

70. Avertissement – L’arrêt Pronuptia du 28 janvier 1986226 CJCE, 28 janv. 1986, Pronuptia de Paris GmbH contre Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, Rec. CJCE 1986, p. 353. soulignait déjà que «les contrats de franchise (…) sont d’une grande diversité» et dinstinguait trois types de contrats de franchise: les contrats de franchise de service, les contrats de franchise de production, et les contrats de franchise de distribution.

Cette distinction a été reprise par le règlement du 30 novembre 1988227 Règlement CEE n°4087/88 du 30 nov. 1988 concernant l’application de l’article 85-3 du traité à des catégories d’accords de franchise, JOCE législation n°L.359, pp. 46-52 du 28 déc. 1988.: «Plusieurs types de franchise peuvent être distingués en fonction de leur objet: la franchise industrielle concerne la fabrication de produits, la franchise de distribution concerne la vente de produits et la franchise de services concerne la prestation de services».

A ces trois types, doivent être aujourd’hui ajoutés la franchise financière et la franchise de comptoir228 La typologie que nous retenons ici est empruntée au Professeur Le Tourneau (V. Ph. Le Tourneau, Franchisage – Variétés du franchisage – Indépendance et domination dans le franchisage – Droit de la concurrence et franchisage, J.-Cl. Contrats-Distribution, 2002, Fasc. 1045, §. 41 et s.; v. aussi, du même auteur, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd., 2007, §. 44 et s.). .

I. Franchise de service

71. Définitions – Le règlement du 30 novembre 1988 donnait à la franchise de service une définition tautologique: «la franchise de services concerne la prestation de services».

Dans son arrêt Pronuptia du 28 janvier 1986, la Cour de justice des communautés européennes s’était montrée légèrement moins laconique. Selon cette décision, «les contrats de franchise de service [sont ceux] en vertu desquels le franchisé offre un service sous l'enseigne et le nom commercial, voire la marque, du franchiseur et en se conformant aux directives de ce dernier ».

La doctrine, enfin, a proposé une définition plus précise mettant l’accent sur le caractère particulièrement développé du savoir-faire dans ce type de franchise: «dans le franchisage de services, le franchiseur met à la disposition de ses franchisés un système standardisé complet pour offrir un service à la clientèle, comprenant des signes de ralliement de la clientèle229 Ph. Le Tourneau, Franchisage – Variétés du franchisage – Indépendance et domination dans le franchisage – Droit de la concurrence et franchisage; J.-Cl. Contrats-Distribution, 2002, Fasc. 1045, §. 42.» .

72. Particularités des franchises de service – Sur un plan pratique, dans la mesure où la franchise de service ne concerne ni la vente de marchandises, objet de la franchise de distribution, ni la fabrication d’objets, objet de la franchise industrielle ou artisanale, elle se distingue aisément des autres contrats de distribution que constituent la concession, la distribution sélective et la licence de marque.

Sur le plan de la classification, la franchise de services est considérée comme «la figure type du franchisage»230 Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd., 2007, n°47.. Les obligations essentielles du franchiseur y prennent en effet une importance particulière.

S’agissant du savoir-faire, d’abord, la satisfaction de la clientèle dépend, dans ce type de franchise encore plus que dans la franchise de distribution, du comportement, de la compétence professionnelle du franchisé et de son efficacité. Le savoir-faire doit donc être «spécifique et performant»231 Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd., 2007, n°47. : le franchiseur doit transmettre au franchisé, non une méthode de vente, mais une méthode de travail permettant de rendre service à la clientèle d’une manière se détachant des méthodes traditionnelles, et apportant un avantage par rapport à elles232 V. par exemple le site Internet des Déménageurs bretons, qui met en avant les méthodes d’emballage des objets..

S’agissant de l’assistance, ensuite, la franchise de service implique un renouvellement constant du concept. En effet, comme l’a relevé un auteur233 J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°212., le franchisé n’est pas lié par l’attrait d’une centrale d’achat lui donnant des avantages particuliers qu’il perdrait en quittant le réseau: si le savoir-faire n’évolue pas, le franchisé a peu d’intérêts à rester dans le réseau une fois ce savoir-faire acquis. Cette évolution est particulièrement visible dans le cadre des franchises de restauration234 V. sur ce point les «communiqués» du site de l’Observatoire de la franchise, et, par exemple, un communiqué du 29 mars 2007 intitulé «Pizza Hut réinvente le partage de la pizza»..

S’agissant de la notoriété de l’enseigne, enfin, l’image du réseau est tout aussi importante dans la franchise de service que dans les autres types de franchise. En effet, la qualité de l’accueil, la présentation et la propreté du cadre dans lequel le service est rendu joue pour beaucoup dans l’attrait de la clientèle, ainsi que, naturellement, la publicité. Cet aspect est particulièrement marqué dans l’hôtellerie, où la clientèle séjourne dans l’établissement du franchisé235 V. par exemple la fiche du réseau d’hôtellerie Mercure sur le site de la Fédération française de la franchise: s’agissant de l’image du réseau, «l’accent est mis sur la convivialité et l’accueil»..

73. Développement des franchises de service – La franchise de service couvre de nombreux domaines, qui ne cessent de se diversifier. Ainsi, à l’hôtellerie et à la restauration, développées en franchise dès les années 1970-1980, se sont ajoutés, notamment, les services d’entretien des voitures, les services aux entreprises, les centres de beauté et de remise en forme, les agences immobilières, les loisirs et, très récemment, les services d’aide à domicile (aide aux personnes âgées, ménage, garde d’enfants, soutien scolaire, etc.)236 Dans certains pays, la franchise de service se développe également dans le domaine hospitalier. Ainsi, le réseau de maternités Merrygold a le projet de se développer dans l’Etat de l’Utar Pradesh (Inde), dans le cadre de ce qui est qualifié de «franchisage social» (Social franchising to address UP’s maternal and child health, Mint, 14 mars 2008)..

Parmi les 1141 réseaux recensés en 2007 par la Fédération française de la franchise, 549 sont des réseaux de franchise de service, soit 48 %, ce qui marque une progression de plus de 10 % depuis 2001.

II. Franchise de distribution

74. Définitions – Selon le règlement de 1988, «la franchise de distribution concerne la vente de produits». L’arrêt Pronuptia précité a définit les contrats de franchise de distribution comme ceux «en vertu desquels le franchisé se borne à vendre certains produits dans un magasin qui porte l'enseigne du franchiseur».

75. Particularités de la franchise de distribution – La franchise de distribution présente un risque accru de confusion avec les contrats de distribution voisins237 V. supra n° 22 et suiv., surles contrats voisins du contrat de franchise. et, en particulier, avec les contrats de concession et de commission-affiliation.

En effet, les contrats de franchise de distribution contiennent très souvent une clause d’exclusivité territoriale, et une clause de quasi-exclusivité d’approvisionnement. La transmission d’un savoir-faire et la fourniture d’une assistance par le franchiseur au franchisé sont alors les seuls éléments qui les distinguent de la concession.

Ce savoir-faire ne procède ni d’un mode de fabrication, comme dans le franchisage industriel, ni d’une méthode portant sur une prestation de service, comme dans la franchise de service, mais d’une technique de commercialisation, au sens de l’acte de commerce tel que défini par l’article L.110-1 1° du code de commerce: si le franchisé «se borne à vendre certains produits», selon la formule employée par l’arrêt Pronuptia, il le fait selon la méthode qui lui a été communiquée par le franchiseur. Le savoir-faire porte donc à la fois sur l’achat (quantité, qualité des produits, moment opportun de l’achat, etc.) – sauf dans le cas où les produits sont placés en dépôt-vente chez le franchisé – et sur la vente (présentation des produits, conseils devant être apportés à la clientèle, aménagement du magasin, etc.).

Les produits ainsi vendus par le franchisé peuvent avoir une origine diverse. Selon le cas, ils sont fabriqués par le franchiseur238 «Franchiseur producteur» selon l’expression de Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd., 2007, n°67. Le Professeur Le Tourneau souligne à ce sujet que ce type de franchisage ne peut être nommé franchisage «de production». Ce terme doit en effet être réservé au cas où le savoir-faire porte sur la méthode de production, c’est-à-dire au franchisage aussi dénommé «industriel»; V. pour un exemple de franchiseur producteur, le franchiseur Guy Degrenne. – qui doit également avoir testé sa méthode de vente préalablement à l’ouverture du réseau – ou par des entreprises extérieures239 Le franchiseur est alors un «franchiseur sélectionneur» selon Ph. Le Tourneau, op. cit., n°69., sur les instructions du franchiseur ou librement. Dans de nombreux cas, le réseau est pourvu d’une centrale de référencement – les franchisés se fournissent alors directement auprès des fabriquants référencés – ou d’une centrale d’achat; selon les hypothèses, cette dernière achète les produits puis les revend aux franchisés, ou les achète directement pour le compte de ces derniers.

76. Importance de la franchise de distribution – Malgré le développement de la franchise de service, la franchise de distributio, qui concerne environ la moitié des réseaux, demeure la plus fréquente des formes de franchise.

De nombreux domaines connaissent ce type d’exploitation; on retiendra, entre autres, le prêt-à-porter, l’alimentation, les supermarchés, les fleurs et les arts de la table.

III. Franchise industrielle ou artisanale

77. Termes employés – Le type de contrat de franchise faisant l’objet du présent paragraphe a reçu indifféremment en droit européen, en jurisprudence et en doctrine les appellations de «franchise industrielle» et de «franchise de production».

78. Définitions – Le règlement de 1988 indiquait: «la franchise industrielle concerne la fabrication de produits». Plus précis, l’arrêt Pronuptia a défini les contrats de franchise de production comme ceux «en vertu desquels le franchisé fabrique lui-même, selon les indications du franchiseur, des produits qu'il vend sous la marque de celui-ci». Pour la doctrine, le contrat de franchise industrielle ou artisanale est celui qui «met en scène deux industriels (ou artisans)» et par lequel «le premier accorde au second le droit et les possibilités de fabriquer et de commercialiser les produits qu'il a mis au point »240 Ph. Le Tourneau, Franchisage – Variétés du franchisage – Indépendance et domination dans le franchisage – Droit de la concurrence et franchisage; J.-Cl. Contrats-Distribution, 2002, Fasc. 1045, §. 93..

79. Particularités de la franchise industrielle – Ainsi qu’il ressort de l’arrêt Pronuptia, en matière franchise industrielle, le franchisé exerce deux types d’activité: il fabrique des produits selon les indications du franchiseur, puis les vend.

D’une part, il exerce une activité de fabrication. Le savoir-faire transmis par le franchiseur au franchisé porte donc obligatoirement sur la méthode de fabrication des produits: matériaux, outils, recette s’il s’agit d’un produit alimentaire, qualification requise du personnel, formation de celui-ci, etc. Ce savoir-faire peut en outre concerner la vente des produits, seconde activité du franchisé, et contenir en plus des instructions relatives à la fabrication des indications similaires à celles que l’on retrouve dans la franchise de distribution.

Par ailleurs, le franchisé de production doit être à la fois un industriel et un commerçant, ce qui implique de sa part une qualification technique souvent importante, l’image du réseau dépendant au premier chef de la qualité de ses produits241 H. Kenfack, Le franchisé est propriétaire de son fonds de commerce,D. 2001, p. 1718 souligne à ce titre que l’apport du franchisé en matière de «qualités personnelles et professionnelles (…) est plus important dans les franchises de service (…) et les franchises industrielles, mais [qu’]il l'est dans une moindre mesure dans les franchises de distribution.».

La transmission du savoir-faire est souvent accompagnée en pratique de licences de brevets. Le savoir-faire, qui doit être secret242 V. infra n°207 et suiv. sur la notion de savoir-faire. , ne peut consister en une licence de brevet: le procédé objet du brevet, exposé dans la demande de brevet «de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter»243 C. propr.int., art. L. 612-5. et suivant les modalités de l’article R.612-2 du code de la propriété intellectuelle, tombe dans le domaine public à l’expiration du monopole du franchiseur.

D’autre part, le franchisé vend les produits qu’il a fabriqués «sous la marque» du franchiseur. La franchise de production revêt ainsi la particularité d’impliquer une licence de marque donnant au franchisé des droits plus étendus que ceux qui sont les siens dans les autres types de franchise : contrairement au franchisé de distribution, qui vend des produits déjà marqués, le franchisé de production appose lui-même la marque du franchiseur sur les produits qu’il a fabriqués.

80. Importance pratique – L’importance, en pratique, du nombre de réseaux fondés sur la franchise de production est discutée244 Le professeur Ph. Le Tourneau indique que ce type de franchisage est «plus répandu que cela n’est généralement admit» (Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd., 2007, n°176) et affirme en outre qu’il est «un excellent instrument du commerce équitable» (op. cit., n°178); J.-M. Leloup, quant à lui, considère que la difficulté de concevoir un savoir-faire permettant d’organiser une industrie, ajoutée aux importantes «qualités techniques et financièresrequises du franchisé» fait obstacle à un développement important de la franchise de production..

Force est de constater toutefois que, si les franchises de distribution et de service représentent une très grande proportion des réseaux de franchise, la franchise de production concerne des entreprises d’importance majeure. Elle a ainsi permis notamment à Bata, Yoplait et Coca Cola d’étendre leurs réseaux à un niveau international, en franchisant leur procédé à l’étranger, permettant ainsi la fabrication des produits sur place. La franchise de production se développe également dans le secteur du bâtiment245 Pour des développements sur les secteurs touchés par le franchisage de production et le franchisage du bâtiment, v. Ph. Le Tourneau, op. cit., n°176 et 196 et suiv..

IV. Franchise de comptoir

81. Définition – La franchise de comptoir246 Cette formule est empruntée au Pr. Le Tourneau; ce type de franchise est également désignée parfois «franchise de stand», «de corner» (très utilisé en pratique; v. également pour l’emploi de ce terme G. Amedee-Manesme, Le contrat de «corner», RJ com. avr. 1993, p. 89), «shop in shop» ou encore «emplacement affecté». ne se définit pas par l’objet sur lequel porte le savoir-faire transmis par le franchiseur, mais par le mode d’exploitation du système franchisé: contrairement à la franchise traditionnelle, qui implique une boutique consacrée dans son ensemble à l’exploitation de la franchise, la franchise de comptoir est accordée «pour un comptoir de marque et, par extension, pour une sorte de kiosque, par exemple de parfum, de montres ou de confiserie, installé dans un hôtel, un grand magasin, une grande surface, un aéroport247 Dans ce cas, l’installation du franchisé est soumise à une procédure d’appel d’offre public (Ph. Le Tourneau, op. cit., n°130. ou un port, au milieu de comptoirs d'articles (ou de services, par exemple de location de voitures) concurrents proposant d'autres marques»248 Ph. Le Tourneau, op. cit., n°125. .

La franchise de comptoir peut ainsi consister en un espace délimité consacré par un commerçant traditionnel au sein de sa boutique à l’exploitation du concept franchisé, ou en un kiosque installé au sein d’une grande structure abritant d’autres kiosques.

82. Particularités de la franchise de comptoir – La franchise de comptoir peut avoir pour objet des prestations de services249 Pour un exemple en matière de location de voiture: Ucar. ou la distribution de produits250 Pour un exemple en matière de distribution de cosmétiques: Clarins..

Cependant, en raison des contraintes imposées par la surface restreinte du comptoir, et de sa situation parmi d’autres comptoirs concurrents, les caractères de la franchise se retrouvent ici avec moins de force. Ainsi, il a été jugé que le franchisé de comptoir ne disposait pas d’une clientèle propre, distincte de celle du magasin où le comptoir était implanté251 CA Rennes, 10 févr. 1999, Juris-Data n°041156.. En outre, certains éléments du savoir-faire, et notamment ceux portant sur l’aménagement du local franchisé et sur la présentation des produits ne peuvent être aussi développés que lorsque ledit local est une boutique252 Ceci ne fait cependant pas obstacle à la qualification de contrat de franchise. V. en ce sens R. Kovar, La décision Charles Jourdan: la franchise dans un réseau pluraliste, Cah. dr. entr. 1989, n°4, p. 1qui relève, s’agissant des franchises de comptoir Charles Jourdan: «certes le savoir-faire communiqué est limité aux informations relatives aux achats et aux tendances de la mode. Néanmoins, il correspond bien à «un ensemble de connaissances pratiques non brevetées, résultant de l’expérience du franchiseur et testées par celui-ci, transmissibles et non immédiatement accessibles au public, portant sur la vente de produits ou la prestations de services aux utilisateurs finals»» conformément à la définition donnée par le règlement de 1988; v. contra J.-M. Leloup, La franchise, Droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, qui considère que le caractère restreint du savoir-faire transmis à l’occasion d’un contrat d’emplacement affecté exclut la qualification de franchise dans la plupart des cas.. Réciproquement, le droit d’entrée et les redevances dues par le franchisé sont plus faibles que dans un contrat de franchise classique. Cette atténuation des obligations réciproques ne fait pas obstacle – sauf disparition desdites obligations – à la qualification de contrat de franchise, et les franchises de comptoirs obéissent au même régime que les franchises classiques253 V. en ce sens, en matière de droit de la concurrence, R. Kovar, La décision Charles Jourdan: la franchise dans un réseau pluraliste, Cah. dr. entr. 1989, n°4, p. 1: «les «franchises corners» ne sont pas par nature exclues des prévisions du règlement n°4087-88. Comme les autres franchises, elles peuvent s’en réclamer sous réserve de se conformer aux conditions de son application.».

83. Importance de la franchise de comptoir – La franchise de comptoir permet à certains réseaux de franchise d’ouvrir de nombreux points de vente dans des lieux très fréquentés par une clientèle attirée par le regroupement de différents comptoirs, dans les grands magasins et les aéroports254 Pour une présentation de la franchise de stand comme une alternative à la distribution sélective, v. D. Ferrier, La distribution sélective: deux alternatives de substitution, Cah. dr. entr. 1993, n°1, p. 6..

Par ailleurs, lorsqu’un comptoir est formé à l’intérieur de la boutique d’un commerçant, il peut constituer une étape, le commerçant concerné pouvant décider ultérieurement de consacrer l’intégralité de son local au réseau, et s’engager par un contrat de franchise classique255 V. la définition du «dépôt agréé» dans la décision Charles Jourdan de la Commission européenne (Comm. CE, 2 déc. 1988, , pt. n°7, JOCE n° L. 35 du 7 févr. 1989)..

V. Franchise financière

84. Définition – La franchise financière est une «modalité d’application» du contrat de franchise reposant sur une «dissociation des fonctions d’investissement et de gestion »256 Ph. Le Tourneau, op. cit., n°200.: sa nature financière ne dépend en rien de la nature du savoir-faire transmis.

85. Particularités – Certains secteurs qui peuvent être exploités sous forme de franchise, tels que l’hôtellerie et la restauration, supposent de très larges investissements. Les franchiseurs, qui éprouvent alors des difficultés à trouver des franchisés ou à exploiter en propre ce type de structure trouvent un intérêt à dissocier le financement de l’opération, confié à des investisseurs, et la gestion de l’établissement, qui implique des compétences particulières.

La franchise financière permet de confier le financement de l’opération à des investisseurs, et la gestion de l’établissement à une personne compétente, mais ne disposant pas de fonds suffisants.

Le premier type de franchise financière suppose un contrat de franchise classique entre un franchiseur et un franchisé. La particularité réside dans le fait que le local est consenti à bail au franchisé ou au franchiseur par la SCI créée par des investisseurs. Un crédit-bail peut également être consenti au franchisé257 V. pour tout ce point Ph. Le Tourneau, op. cit., n°201; v. aussi du même auteur De l'action en responsabilité d'un dirigeant de fait pour insuffisance d'actif, dans un pseudo-franchisage financier, comm. ss. Cass. com., 19 déc. 1995, Rev. sociétés.1996, p. 347..

Le second type de franchise financière met en principe en scène trois personnes et repose sur un double contrat: un contrat de franchise et un contrat de gestion d’entreprise. Un premier contrat de franchise est conclu entre un groupe d’investisseurs et un franchiseur, détenteur d’une marque et d’un savoir-faire; le groupe devient par conséquent franchisé. Un second contrat, dit de gestion d’entreprise, est conclu entre le franchisé et un mandataire258 Pour un exemple, v. CA Paris, 30 juin 1994, Juris-Data n°022109.. Par ce contrat, «une société propriétaire des murs et de l'équipement d'une entreprise (le propriétaire) en confie la gestion à une société spécialisée dans l'activité projetée (le gestionnaire)»259 K.Torbey, Les contrats de franchise et de management à l'épreuve du droit des sociétés: étude de droit français et de droit libanais, préf. Ph.Merle,LGDJ, coll. Bibl. dr. privé, 2002, t.384, n°31, cité in P.-F. Cuif, Contrat de gestion d’entreprise et contrat de gérance mandat, J.-Cl. Contrats-Distribution, 2006, Fasc. 1425, n°2..Ce dernier détient alors le droit d’utiliser l’enseigne, le savoir-faire et l’assistance260 V. P.-F. Cuif, op.cit., n°3; v. également Ph. Le Tourneau, op. cit., n°202.. Ce type de mécanisme implique que le contrat de franchise, contrairement aux contrats de franchise classiques, autorise le franchisé à transmettre ses droits à un tiers.

Toutefois, en pratique, le mandataire n’est souvent autre que le franchiseur lui-même, ce qui pose le problème de la validité du contrat. Dans ce cas, la transmission des éléments essentiels du contrat de franchise est fictive. Dès lors, non seulement la qualification de contrat de franchise est erronée261 V. également pour une autre difficulté concernant l’identification de l’employeur des salariés dans une telle hypothèse, Cass. soc., 12 juill. 2005, pourvoi n°03-45.394; Bull. civ. IV, n° 244., mais le contrat doit en outre être annulé pour absence de cause262 V. en ce sens, Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd., 2007, n°203; v. également P.-F. Cuif, op. cit., n°42..

Copyright ©2016 La lettre des Réseaux | Création et réalisation Webcd©