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Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 7 : FRANCHISE ET DROIT DE LA CONCURRENCE >Section 1 : Les droits applicables

§2. Le droit communautaire de la concurrence

618. Application du droit communautaire de la concurrence – La réglementation de la concurrence entre dans le champ des attributions de la Communauté européenne; ainsi, les articles 81 et 822256 Ces règles figuraient, précédemment au traité d’Amsterdam du 2 octobre 1997, respectivement aux articles 85 et 86 du traité; l’ancienne numérotation figure par conséquent dans les décisions rendues avant cette date. du traité instituant la Communauté européenne posent les principes régissant la validité de certaines pratiques au regard du marché commun.

Toutes les opérations de nature anticoncurrentielles commises sur le territoire de ladite Communauté ne sont pas soumises à cette réglementation, faute d’affecter de façon significative le commerce intracommunautaire2257 V. infra n°619 et suiv., sur le champ d’application du droit communautaire de la concurrence.. Néanmoins, le droit communautaire de la concurrence revêt une importance pratique considérable en dehors même de son champ d’application. En effet, le droit interne étudié précédemment est fortement inspiré du droit communautaire, même s’il s’en distingue par quelques différences non négligeables ; par ailleurs, le Conseil de la concurrence s’inspire ouvertement du droit communautaire dérivé dans l’application du droit interne2258 V. supra n°583 et suiv., sur l’autorisation en droit interne des pratiques anticoncurrentielles ayant pour effet un progrès économique..

I. L’interdiction des pratiques anticoncurrentielles

A. La prohibition des ententes

1. Le champ d’application de l’interdiction

a) Les ententes visées

619. Typologie des ententes visées – L’article 81 du traité instituant les communautés européennes n’est pas rédigé dans des termes identiques à ceux employés par l’article L. 420-1 du code de commerce. Dans le cadre du texte communautaire, les pratiques visées sont les accords entre entreprises, les décisions d’associations d’entreprises et les pratiques concertées. Ces trois hypothèses impliquent l’action conjointe d’au moins deux entreprises2259 Pour des développements sur les différentes formes d’ententes, v. E. Dieny, Ententes – Principe d'incompatibilité – Article 81, §. 1 et 2 du traité CE, J.-Cl. Concurrence-Consommation, Fasc. n°545, 2006, n°69 et suiv..

L’accord se caractérise par rapport aux deux autres types d’ententes par la rencontre des consentements des parties en vue de coordonner leurs comportements. Il peut être exprès ou tacite. La Cour de justice des communautés européennes définit de longue date la pratique concertée comme «une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu'à la réalisation d'une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence» et «par sa nature même, (…) ne réunit donc pas tous les éléments d'un accord, mais peut notamment résulter d'une coordination qui s'extériorise par le comportement des participants»2260 CJCE, 14 juill. 1972, Imperial Chemical Industries Ltd., aff. 48-69, Rec. CJCE 1972, p. 619.. La pratique concertée, se distinguant ainsi de l’accord, n’implique donc pas la rencontre d’une offre et d’une acceptation.

Contrairement aux deux notions précédemment évoquées, les décisions d’associations d’entreprises impliquent plus qu’une coordination bilatérale: ce type d’ententes se manifeste au sein d’un groupe organisé d’entreprises qui coordonnent leurs comportements. Cette notion est susceptible de correspondre à de multiples situations2261 Il a ainsi été jugé que l’ordre néerlandais des avocats constituait une association d’entreprises en raison du règlement que cet ordre avait adopté, et qui avait des incidences sur la sphère des échanges économiques (CJCE, 19 févr. 2002, J. C. J. Wouters, J. W. Savelbergh et Price Waterhouse Belastingadviseurs BV c/ Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, aff. C-309/99, Rec. CJCE 2002, p. 1577, §§. 63-64)..

b) L’affectation du commerce entre Etats membres

620. Conditions de la prohibition de l’entente – En vertu de l’article 81 traité instituant la Communauté européenne, sont interdites certaines pratiques énumérées par le texte «qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun ». Deux conditions doivent donc être cumulativement réunies pour que la validité d’une clause soit examinée au regard du droit communautaire : l’affectation du commerce communautaire, d’une part, et la restriction du jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun, de l’autre.

621. Principes régissant la caractérisation de l’affectation du commerce entre Etats membres – La Cour de justice des Communautés européennes a jugé à plusieurs reprises que l’affectation du commerce communautaire devait être « sensible », pour que le droit communautaire soit applicable2262 V. CJCE, 9 juill. 1969,Franz Völk c/ S.P.R.L. Ets J. Vervaecke, Rec. CJCE 1969 p. 1969: «Attendu (…) que ces conditions doivent être entendues par référence au cadre réel où se place l'accord ; Que, dès lors, un accord échappe à la prohibition de l'article 85 lorsqu'il n'affecte le marche que d'une manière insignifiante, compte tenu de la faible position qu'occupent les intéressés sur le marche des produits en cause». V. également CJCE, 16 juin 1981, Maria Salonia c/ Giorgio Poidomani et Franca Giglio, veuve Baglieri, Rec. CJCE 1981 p. 1563: «Il convient toutefois de rappeler qu'un tel accord échappe à la prohibition de l'article 85 lorsqu'il n'affecte pas le commerce entre états membres d'une manière sensible», et, pour une application récente, TPICE, 27 sept. 2006, Haladjian Frères SA, aff. T-338/04, Rec. CJCE. p. II-22.. Au sein de ses lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité2263 JOCE n°C 101 du 27 avr. 2004, pp. 81 – 96. précitées, la Commission a non seulement indiqué les hypothèses où les ententes ne sont en général pas susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre États membres2264 V. infra n°628 et suiv., sur l’exclusion des accords d’importance mineure du champ d’application de l’article 81 du traité., mais également exposé les principes déterminés par la jurisprudence communautaire en matière de caractérisation de l’affectation du commerce entre Etats membres.

En premier lieu, la Commission rappelle qu’au sens de l'article 81 du traité, c'est l’entente dans son ensemble qui doit être susceptible d'affecter le commerce entre Etats membres, peu important que l’un de ses éléments, et notamment la restriction de concurrence qu’elle peut avoir pour effet d’entraîner, ne soit pas susceptible d’affecter ce commerce2265 Points n°14 et suiv. des lignes directrices.. Lorsque l’entente dans son ensemble est susceptible d’affecter le commerce entre Etats membres, chacune de ses clauses, qu’elles soient ou non susceptibles d’affecter individuellement ledit commerce, est soumise à l’article 81 du traité. De même, chacune des entreprises parties à l’entente est soumise audit article, peu important que sa propre participation à l’entente n’affecte pas par elle-même le commerce entre Etats membres.

En deuxième lieu, la Commission expose qu’il n’y a pas nécessairement de lien entre l’affectation du commerce et la restriction de la concurrence: des accords non restrictifs peuvent affecter le commerce; néanmoins, l’affectation du commerce ressort parfois de la restriction même de la concurrence2266 Point n°16 des lignes directrices..

La Commission indique par ailleurs que le commerce entre Etats membres peut être affecté alors même que le marché en cause est national. En particulier, il est souligné que les accords verticaux couvrant l’ensemble d’un Etat membre et contenant une clause d’approvisionnement exclusif sont parfois susceptibles d’entraver l’accès au marché des entreprises des autres Etats membres, opérant ainsi un cloisonnement du marché au niveau national; néanmoins, un tel effet n’est envisageable que lorsque les entreprises en cause couvrent une part importante du marché. Dans le cadre de cette appréciation, il est également tenu compte de l’effet produit par d'autres réseaux parallèles d'accords ayant des effets similaires2267 Point n°87 des lignes directrices. - V. pour une application du principe TPICE, 8 juin 1995, Langnese-Iglo, aff. T-7/93, Rec. CJCE 1995, p. II 1533..

622. Notion de «commerce entre Etats membres»La Commission indique au sein des lignes directrices précitées que la notion de «commerce» n’est pas envisagée ici dans sa définition traditionnelle: elle recouvre toute activité économique internationale, et n’est pas limitée aux échanges transfrontaliers2268 Points n°19 et suiv. des lignes directrices.. Sont ainsi englobés dans cette notion, outre lesdits échanges, l’établissement d’une entreprise et l’affectation de la structure de la concurrence sur le marché2269 Par exemple par l’élimination d’un concurrent. .

Le commerce «entre Etats membres», n’est affecté que lorsque les activités économiques transfrontalières sont touchées. Il suffit à ce titre que deux Etats membres – ou une partie de chacun – soient concernés.

623. Indifférence de l’effectivité de l’affectation – Les ententes anticoncurrentielles sont interdites dès lors qu’elles sont «susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres». Il n’est donc pas nécessaire que ledit commerce soit effectivement affecté par l’entente pour que la condition soit remplie; il suffit qu’il le soit potentiellement, avec un degré de potentialité suffisant2270 V. par ex. CJCE, 10 déc. 1985, Stichting Sigarettenindustrie et autres, aff. jointes n°240, 241, 242, 261, 262, 268 et 269/82, Rec. CJCE 1985, p. 3831: «pour qu'un accord soit susceptible d'affecter le commerce entre les Etats membres, l'accord dont il s'agit doit, sur la base d'un ensemble d'éléments objectifs de droit ou de fait, permettre d'envisager avec un degré de probabilité suffisant qu'il puisse exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle sur les courants d'échanges entre Etats membres» et, plus récemment, TPICE, 27 sept. 2006, Haladjian Frères SA, aff. T-338/04, Rec. CJCE p. II-22..

624. Notion d’affectation – L’affectation du commerce englobe toute les hypothèses où le commerce est modifié; elle ne se limite pas à celles où le commerce est restreint, mais s’étend également à celles où il est favorisé2271 Point n°34 des lignes directrices précitées..

c) Le caractère anticoncurrentiel

625. Notion de caractère anticoncurrentiel – Le texte sanctionne les ententes qui «ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun». Aucune distinction n’est opérée en jurisprudence entre les notions d’«empêcher», de «restreindre» ou de «fausser»2272 V. sur ce point E. Dieny, Ententes – Principe d'incompatibilité – Article 81, §. 1 et 2 du traité CE, J.-Cl. Concurrence-Consommation, Fasc. n°545, 2006, n°118. le jeu de la concurrence.

Le texte européen donne une liste non limitative d’effets ou d’objets anticoncurrentiels. Sont ainsi cités à titre d’exemple les ententes qui tendent à:

«a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction ;

b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements ;

c) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement2273 Ces trois premières hypothèses sont également citées à titre d’exemple au sein de l’article L. 420-1 du code de commerce. ;

d) appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ;

e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats».

626. Marché – Les ententes revêtant un caractère anticoncurrentiel ne sont prohibées que lorsqu’elles affectent la concurrence «à l’intérieur du marché commun». La caractérisation de l’infraction implique donc de délimiter le marché sur lequel l’effet anticoncurrentiel est produit ou susceptible de se produire. Cette démarche est également nécessaire pour déterminer si l’entente est d’importance mineure et peut être à ce titre exclue du champ d’application du droit communautaire des ententes2274 V. infra n°628 et suiv., sur l’exclusion des accords d’importance mineure du champ d’application de l’article 81 du traité..

La Commission européenne a apporté d’utiles précisions sur cette question par une communication relative à la définition du marché en cause2275 Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, JOCE C 372 du 9 décembre 1997, pp. 5–13..

Le marché en cause est «déterminé en combinant le marché de produits et le marché géographique»2276 Point n°9 de la communication précitée.. Ces marchés sont définis de la façon suivante: le marché de produits «comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont destinés»; le marché géographique «comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable».

La Commission expose la démarche suivie2277 Points n°16 et suiv. de la communication.: sont d’abord pris en considération les produits du même type que ceux vendus par les entreprises en cause, et le territoire sur lequel celle-ci les vend. Il s’agit alors de déterminer si les clients des parties se tourneraient vers des produits de substitution facilement accessibles ou vers des fournisseurs implantés ailleurs, en cas d'augmentation légère (de 5 à 10 %), mais permanente, des prix relatifs des produits considérés dans les territoires concernés. Si un tel comportement de la clientèle suffirait à provoquer un recul des ventes tel qu’il ôterait tout intérêt à une hausse des prix, alors des produits de substitution et des territoires supplémentaires sont intégrés dans le marché en cause. Cette méthode d’analyse se poursuit jusqu’à ce que soit délimité ledit marché, c'est-à-dire «jusqu'à ce que l'ensemble de produits et la zone géographique retenus soient tels qu'il devienne rentable de procéder à des hausses légères mais permanentes des prix relatifs».

La substituabilité des produits est appréciée selon un faisceau d’éléments qui varient selon les produits2278 Points n°25 et suiv. de la communication.. Il peut s’agir notamment du fait qu’il y ait eu une substitution dans un passé récent, ou des enquêtes réalisées sur l’opinion des clients sur les produits de substitution.

A ce critère de la substituabilité de la demande, s’ajoute parfois celui de la substituabilité de l’offre2279 Points n°20 et suiv. de la communication.. Cette substituabilité implique que les entreprises concurrentes puissent adapter leur production à court terme et sans exposer de frais important, pour offrir d’autres produits; c’est notamment le cas dans les secteurs où les entreprises fabriquent des produits de nature similaire mais de qualités différentes, et peuvent donc, selon l’état du marché, augmenter ou diminuer la production de tel ou tel produit.

627. Indifférence de la réalisation concrète de l’effet anticoncurrentiel – L’article 81 du traité instituant la Communauté européenne interdit entre autre les ententes «qui ont pour objet» de restreindre le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun. Il n’est pas nécessaire que les parties aient atteint leur but, et que leur comportement soit suivi de l’effet poursuivi.

Lorsque l’entente n’a pas d’objet anticoncurrentiel, en revanche, le droit communautaire, à l’inverse du droit interne, n’envisage pas – ou du moins pas expressément – l’effet potentiel, mais seulement l’effet réalisé: le texte européen interdit les ententes «qui ont (…) pour effet» de restreindre le jeu de la concurrence, alors que le texte interne interdit celles qui «peuvent avoir» cet effet. Cependant, la jurisprudence communautaire envisage également l’effet potentiel de l’entente2280 V. sur ce point E. Dieny, Ententes – Principe d'incompatibilité – Article 81, §. 1 et 2 du traité CE, J.-Cl. Concurrence-Consommation, Fasc. n°545, 2006, n°160. – V.. également, par ex., TPICE, 15 sept. 1998, European Night Services et autres, aff. jointes n°T-374/94, T-375/94, T-384/94 et T-388/94, Rec. CJCE 1998, p. II – 3141..

d) L’exclusion des accords d’importance mineure du champ d’application de l’interdiction

628. Part de marché – La Commission européenne estime que certains accords sont exclus a priori du champ d’application de l’article 81 du traité en raison de la faible importance des entreprises qui y sont parties, faible importance qui fait obstacle tant à l’affectation sensible du commerce communautaire qu’à la restriction de la concurrence.

L’importance des entreprises est appréciée par la Commission selon deux critères, l’un absolu, l’autre relatif. Le premier est le chiffre d’affaire des entreprises concernées ou de l’une d’entre elles. Le second est la part détenue par ces entreprises sur le marché en cause2281 La Communication sur la définition sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence de la Commission (JOCE n°C 372 du 9 décembre 1997, pp. 5-13) expose la démarche suivie par les instances communautaires pour déterminer cette part de marché: ces institutions ont souvent connaissance de la taille du marché et de la part détenue par les entreprises par la consultation de documents existants (estimations des entreprises ou études commandées à des sociétés de conseil aux entreprises ou à des associations professionnelles). Lorsque de tels documents ne sont pas disponibles ou manquent de fiabilité, la Commission indique qu’elle demande à chaque fournisseur sur le marché en cause de lui communiquer son chiffre d'affaires, et calcule à partir de ces données la taille totale du marché et les parts de marché détenues par chacun..

629. Affectation du commerce communautaire – La Commission européenne a précisé les critères aux moyens desquels il est possible de déterminer si les conditions d’affectation du commerce entre Etats membres et de restriction de la concurrence sont remplies2282 Les communications de la Commission dont le contenu est exposé ci-dessous n’ont pas de force obligatoire. Cependant, elles ne sont, en pratique, pas ignorées des juridictions..

Le point n°52 des lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité2283 Communication de la Commission – Lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité, JOCE du 24 avr. 2004, pp. 81-96. Pour un exemple de recherche des conditions d’applicabilité du droit européen de la concurrence antérieur aux précisions apportées en la matière par la Commission européenne. - V. CA Paris, 16 mars 1995, Juris-Data n°021149.énonce, s’agissant des accords verticaux, que « la Commission estime que, en principe, les accords ne peuvent pas affecter sensiblement le commerce entre États membres lorsque les conditions cumulatives suivantes sont remplies:

a) la part de marché totale des parties sur un marché communautaire en cause2284 V. supra n°626, sur la délimitation du marché communautaire en cause. affecté par l'accord n'excède pas 5 %, et

b) (…) le chiffre d'affaires annuel total réalisé dans la Communauté par le fournisseur2285 Il est précisé au même point que «dans le cas d'accords conclus entre un acheteur et plusieurs fournisseurs, le chiffre d'affaires pris en considération sera celui des achats combinés de l'acheteur de produits couverts par les accords». avec les produits concernés par l'accord n'excède pas 40 millions d'euros. (…) ».

Par ailleurs, le point 3 de la Communication de la Commission concernant les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement la concurrence, dite Communication de minimis2286 Communication de la Commission «concernant les accords d'importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité instituant la Communauté européenne», JOCE du 22 décembre 2001, pp. 13-15., précise que la Commission «reconnaît (…) que les accords entre petites et moyennes entreprises2287 La Commission indique au même point qu’il faut entendre par cette expression «les entreprises ayant moins de 250 salariés et soit un chiffre d'affaires annuel de 40 millions d'euros au maximum soit un bilan annuel de 27 millions d'euros au maximum ». (…) sont rarement en mesure d'affecter sensiblement le commerce entre États membres».

630. Restriction du jeu de la concurrence – Lorsque le commerce entre Etats membre est affecté par un accord, le point 7 de la Communication «concernant les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement la concurrence» indique que cet accord, s’il est conclu entre entreprises non-concurrentes, ne restreint pas sensiblement la concurrence «si la part de marché détenue par chacune des parties à l'accord ne dépasse 15 % sur aucun des marchés en cause affectés par l'accord». Ce seuil est cependant abaissé à 5 % «lorsque, sur un marché en cause, la concurrence est restreinte par l'effet cumulatif d'accords de vente de biens ou de services contractés par différents fournisseurs ou distributeurs», étant précisé que les «fournisseurs ou distributeurs individuels dont la part de marché n'excède pas 5 % ne contribuent en général pas d'une manière significative à un effet cumulatif de verrouillage»2288 Point 8 de la communication du 22 déc. 2001. Ce point indique par ailleurs qu’«un effet cumulatif de verrouillage n'existera vraisemblablement pas si moins de 30 % du marché en cause est couvert par des (réseaux parallèles d') accords ayant des effets similaires»..

Néanmoins, l’accord est considéré comme restrictif de concurrence, nonobstant une part de marché inférieure à ces seuils, lorsqu’il contient l’une des restrictions «flagrantes» de concurrence énumérées au point n°11 de la Communication de minimis. Ces restrictions sont identiques à celles qui font perdre à l’acte qui les contient le bénéfice de l’exemption prévue par le règlement du 22 décembre 19992289 V. infra n°634 et suiv., sur l’exception à la prohibition des ententes. . Un tel accord tombera donc sous le coup de la prohibition de l’article 81 paragraphe 1 du traité instituant la Communauté européenne, à condition toutefois que le commerce entre Etats membres soit affecté.

631. Place des contrats de franchise au regard du champ d’application de la prohibition des ententes – On ne peut que constater qu’eu égard aux conditions ci-dessus mentionnées, et notamment celles tenant aux chiffres d’affaires des parties, de nombreux contrats de franchise se situent en dehors du champ d’application de l’article 81 du traité instituant la Communauté européenne, tel qu’il est défini par la Commission au travers de ses communications.

e) Le rôle de l’intention

632. Rôle de l’intention dans la formation de l’entente – Les ententes, même lorsqu’elles entrent dans la catégorie des accords, peuvent être formées par simple négligence2290 CJCE, 11 janv. 1990, Sandoz prodotti farmaceutici SpA, aff. C-277/87, Rec. CJCE 1990, p.I-45..

633. Intention des parties et la restriction de la concurrence – Que l’entente litigieuse ait un objet ou un effet anticoncurrentiel, il n’est pas nécessaire de prouver que les parties ont eu l’intention de porter atteinte à la concurrence. L’objet anticoncurrentiel s’entend en effet du but poursuivi par l’entente elle-même: l’entente en cause est interdite lorsque son objet entre en contradiction avec les principes du droit communautaire de la concurrence. Il n’est pas nécessaire que les parties aient eu l’intention de nuire à la concurrence2291 V. sur ce point E. Dieny, Ententes – Principe d'incompatibilité – Article 81, §. 1 et 2 du traité CE, J.-Cl. Concurrence-Consommation, Fasc. n°545, 2006, n°154..

2. L’exception à la prohibition des ententes

a) Les règlements d’exemption

634. Possibilité d’exemption – Le troisième alinéa du traité instituant la Communauté européenne énonce que certains accords, certaines décisions d’association d’entreprises et certaines pratiques peuvent être exemptés, sous réserve du respect de certaines conditions, s’ils «contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte». Ces accords, décisions d’association d’entreprises et pratiques sont exemptés soit individuellement, soit par catégories.

635. Règlements d’exemption par catégories de 1988 et de 1999 – En application de ce texte, la Commission européenne a édicté des règlements d’exemption par catégories. Deux de ces règlements se sont appliqués successivement aux contrats de franchise: le premier, en date du 30 novembre 19882292 Règlement CEE n°4087/88 du 30 nov. 1988 concernant l’application de l’article 85-3 du traité à des catégories d’accords de franchise, JOCE du 28 déc. 1988, législation n°L.359, pp 46-52., consacré exclusivement au contrat de franchise, a été remplacé par le règlement d’exemption du 22 décembre 19992293 Règlement (CE) n°2790/1999 de la Commission, du 22 déc. 1999, concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, JOCE du 29 décembre 1999, législation n° L 336, pp. 2p. 21-25. qui est toujours en vigueur actuellement; contrairement au précédent, ce texte n’est pas spécifique au contrat de franchise, mais concerne plusieurs catégories d’accords verticaux.

636. Motifs de l’exemption par catégorie – Une catégorie d’accords verticaux est considérée comme répondant aux conditions de l’article 81 paragraphe 3 du traité: il s’agit des «accords verticaux pour l’achat ou la vente de biens ou de services lorsque ces accords sont conclus entre entreprises non concurrentes, entre certaines entreprises concurrentes ou par certaines associations de détaillants de biens», ainsi qu’aux «accords verticaux contenant des dispositions accessoires sur la cession ou l’utilisation de droits de propriété intellectuelle»2294 Point (3) du règlement.. La Commission européenne considère en effet que les accords répondant à cette description «peuvent améliorer l’efficience économique à l’intérieur d’une chaîne de production ou de distribution grâce à une meilleure coordination entre les entreprises participantes» et «peuvent en particulier entraîner une diminution des coûts de transaction et de distribution des parties et assurer un niveau optimal de leurs investissements et de leurs ventes»2295 Point (6) du règlement..

Pour que l’exemption soit légitime et donc accordée, les avantages issus de l’accord doivent pouvoir être présumés supérieurs aux éventuels effets anticoncurrentiels. Deux conditions s’imposent pour que les accords entrant dans la catégorie définie ci-dessus puissent bénéficier d’une telle présomption et soient en conséquence exemptés:

- il faut en premier lieu que le fournisseur détienne une part du marché pertinent d’un maximum de 30 %;

- en second lieu, l’accord ne doit pas contenir de restrictions ayant des effets anticoncurrentiels graves.

637. Etendue de l’exemption – En vertu du raisonnement exposé ci-dessus, l’article 2 du règlement déclare le premier paragraphe de l’article 81 du traité instituant la Communauté européenne inapplicable «aux accords (…) qui sont conclus entre deux ou plus de deux entreprises dont chacune opère, aux fins de l’accord, à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution, et qui concernent les conditions dans lesquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou service», et précise que cette exemption «s’applique aux accords verticaux contenant des dispositions concernant la cession à l’acheteur ou l’utilisation par l’acheteur de droits de propriété intellectuelle à condition que ces dispositions ne constituent pas l’objet principal de tels accords et qu’elles soient directement liées à l’utilisation, la vente ou la revente de biens ou de services par l’acheteur ou ses clients».

Les articles 3 et 4 du règlement excluent du champ d’application de l’exemption les accords dont il n’est pas possible de présumer que les effets positifs l’emportent sur les effets anticoncurrentiels. Ainsi, l’exemption est exclue par l’article 3 lorsque le fournisseur détient sur le marché pertinent une part supérieure à 30 %2296 L’article 9 du règlement précise le mode de calcul de cette part de marché: celle-ci est calculée «sur la base de la valeur des ventes, sur le marché, des biens ou des services contractuels ainsi que des autres biens ou services vendus par le fournisseur que l’acheteur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel il sont destinés(…) ».. Elle est exclue par l’article 4 pour les accords contenant des clauses portant gravement atteinte à la concurrence, dites clauses noires. Les accords verticaux ainsi exclus du bénéfice de l’exemption sont prohibés, à moins de bénéficier d’une exemption individuelle.

Certaines clauses, énumérées à l’article 5 du règlement, sont exclues du champ d’application de l’exemption. Contrairement à celles figurant à l’article 4, elles échappent seules à ce bénéfice, et l’acte qui les contient reste exempté de la prohibition prévue par le premier paragraphe de l’article 81 du traité.

638. Retrait de l’exemption – Les actes bénéficiant de l’exemption sont ainsi présumés valides en vertu de l’article 81 paragraphe 3 du traité. Cette présomption n’est pas irréfragable, et ces accords peuvent faire l’objet d’un retrait d’exemption.

Ce retrait peut être opéré par la Commission si celle-ci constate qu’un accord ne répond pas aux conditions du paragraphe 3 de l’article 81 du traité2297 Art. 6 du règlement du 22 déc. 1999.. La Commission peut également, par voie de règlements, exclure du bénéfice de l’exemption les accords verticaux comportant des restrictions concernant un marché couvert à plus de 50 % par des réseaux parallèles de restrictions verticales2298 Art. 8 du règlement du 22 déc. 1999..

Le bénéfice de cette exemption peut également être retiré à des accords par l’autorité compétente d’un Etat membre lorsque «dans un cas déterminé, [ils] produisent des effets incompatibles avec les conditions prévues par l’article 81, paragraphe 3, du traité sur le territoire [de cet Etat], ou sur une partie de ce territoire, qui présente toutes les caractéristiques d’un marché géographique distinct»2299 Art. 7 du règlement du 22 déc. 1999..

b) Les lignes directrices

639. Présentation des lignes directrices – La Commission européenne a émis une communication portant sur les Lignes directrices sur les restrictions verticales2300 Communication de la Commission - Lignes directrices sur les restrictions verticales, JOCE du 13 octobre 2000, pp. 1-44, n°C 291.. Cette communication donne des précisions sur l’application du règlement d’exemption du 22 décembre 1999. En particulier, les Lignes directrices apportent des développements relatifs aux accords verticaux entrant dans le champ d’application du règlement.

Le contrat de franchise est ainsi cité au sein de ces développements comme appartenant à la catégorie des accords verticaux contenant des dispositions relatives aux droits de propriété intellectuelle, visée par le règlement du 22 décembre 1999. A ce titre, les lignes directrices établissent une liste de clauses généralement couvertes par l’exemption2301 V. infra n°695 sur les clauses présumées couvertes par le règlement d’exemption., parce que nécessaires à la protection des droits de propriété intellectuelle du franchiseur, droits parmi lesquels se trouve le savoir-faire.

Ellesapportent par ailleurs des précisions sur les restrictions caractérisées et les restrictions simples2302 V. infra n°696 et suiv., pour l’étude de ces clauses..

En outre, elles exposent la politique suivie par la Commission s’agissant des principaux accords verticaux concernés. Les points n°199 et suivants concernent le contrat de franchise2303 V. supra n°13 et 14 sur la définition du contrat de franchise..

640. Absence de force obligatoire – Les lignes directrices établies par la Commission n’ont aucune force obligatoire et ne s’imposent pas aux juridictions2304 V. cependant, pour une hypothèse où un effet contraignant a été reconnu à des lignes directrices, CJCE, 15 oct. 1996, Ijssel-Vliet BV, aff. n°C-311/94, Rec. CJCE 1996, I, p. 5023, pt 44.. Aussi les Lignes directrices sur les restrictions verticalesn’ont-elles qu’une valeur indicative.

Il apparaît cependant que ce texte revêt une efficacité de fait: le Conseil de la concurrence, lorsqu’il emploie le règlement d’exemption du 22 décembre 1999 comme guide d’analyse du droit interne de la concurrence, applique les règles figurant au sein de cette communication de la Commission2305 V. not., Cons. conc., Rapport annuel 2003, Analyse de la jurisprudence, pp. 256-257.; les Lignes directrices sur les restrictions verticales sont également prises en compte par les juridictions nationales lorsqu’elles sont amenées à appliquer le droit communautaire2306 V. not., CA Paris, 4 mai 2004, Juris-Data n°247026..

B. La prohibition de l’exploitation abusive d’une position dominante

641. Article 82 du traité instituant la Communauté européenne – L’article 82 du traité dispose: «est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci».

642. Absence d’exemption – Contrairement au droit interne, le droit communautaire ne prévoit pas la possibilité d’exempter les actes constitutifs d’une exploitation abusive d’une position dominante de l’interdiction prévue par l’article 82 du traité reproduit ci-dessus. En effet, la possibilité d’exemption figure au sein du seul article 81 concernant les ententes. Conformément au traité, le règlement d’exemption du 22 décembre 1999 précité indique expressément s’appliquer «sans préjudice de l’application de l’article 82»2307 Point (16) du règlement d’exemption du 22 déc. 1999..

Aussi, lorsque l’exploitation abusive d’une position dominante sur le marché commun (ou une partie substantielle de celui-ci) affecte le commerce entre Etats membres, elle est prohibée sans exception.

1. Condition de la prohibition de l’abus de position dominante par le droit communautaire

643. Affectation du commerce entre Etats membres – La condition de l’affectation potentielle du commerce entre Etats membres, qui doit être remplie pour caractériser l’existence d’une infraction à l’article 81 du traité, doit l’être également au regard de l’article 82.

La notion d’affectation du commerce entre Etats membres ayant déjà fait l’objet de développements dans le cadre de l’étude de la prohibition des ententes en droit communautaire, il suffit de préciser ici, s’agissant de l’affectation du commerce entre Etats membres par un abus de position dominante, que lorsque plusieurs comportements sont adoptés par une entreprise en position dominante sur un marché dans un but abusif, l’affectation du commerce par l’un d’entre eux entraîne la prohibition de tous les autres2308 V. sur ce point les Lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité précitées,JOCE n°C 101 du 27 avril 2004 pp. 81-96, pt n°17..

2. Notion d’exploitation abusive d’une position dominante

a) Position dominante sur le marché en cause

644. Marché en cause – Pour tomber sous le coup de la prohibition posée par l’article 82 du traité, le comportement litigieux doit avoir été commis par une entreprise occupant une position dominante sur le marché commun ou sur une partie substantielle de celui-ci. La détermination du marché en cause est effectuée selon la méthode exposée précédemment2309 V. supra n°625 sur la notion de marché dans le cadre de la prohibition des ententes en droit communautaire..

645. Position dominante – La Cour de justice des communautés européennes a donné la définition suivante à la position dominante sur un marché: «la position dominante visée par cet article concerne une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents , de ses clients et , finalement , des consommateurs»; elle a ensuite précisé que cette position résultait généralement de plusieurs facteurs2310 CJCE, 14 févr. 1978, United Brands Company et United Brands Continentaal BV, aff. n°27/76, Rec. CJCE 1978, p. 207..

On peut citer par exemple le monopole ou le quasi-monopole de l’entreprise en cause2311 V. par ex. TPICE, 22 nov. 2001, Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, aff. T-139/98, Rec. CJCE 2001 II-3413: «des parts de marché extrêmement importantes constituent par elles-mêmes, et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l'existence d'une position dominante. La possession d'une part de marché extrêmement importante met l'entreprise qui la détient (…)par le volume de production et d'offre qu'elle représente - sans que les détenteurs de parts sensiblement plus réduites soient en mesure de satisfaire rapidement la demande qui désirerait se détourner de l'entreprise détenant la part la plus considérable - , dans une situation de force qui fait d'elle un partenaire obligatoire et qui, déjà de ce fait, lui assure (…) l'indépendance de comportement caractéristique de la position dominante». ou, à défaut, la part de marché détenue par ses concurrents, ou encore la dépendance de l’entreprise vis-à-vis d’autres entreprises, fournisseurs ou prestataires de service.

b) Exploitation abusive

646. Notion d’exploitation abusive – Le texte communautaire, pas plus que le texte interne, ne donne de définition de la notion d’exploitation abusive. Les juridictions européennes définissent ce concept de la façon suivante: «la notion d'exploitation abusive est une notion objective qui vise les comportements d'une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d'un marché où, à la suite précisément de la présence de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence»2312 CJCE, 13 févr. 1979, Hoffmann-La Roche & Co. AG, aff. n°85-76, Rec. CJCE 1979, p. 461, .

Les entreprises détenant une position dominante ont donc à leur charge une obligation de ne pas amoindrir le degré de concurrence existant sur le marché dominé, et de ne pas faire obstacle au développement de ce degré de concurrence autrement que par l’emploi des moyens qui gouvernent une compétition considérée comme normale. L’entreprise en position dominante, libre des contraintes normales de la concurrence, qui sont imposées aux autres entreprises par leurs clients, leurs fournisseurs et leurs concurrents, doit s’autolimiter dans l’usage de son pouvoir. Le fait qu’un comportement qui lui est imputable ait pour effet de porter atteinte à un degré de concurrence déjà faible suffit à entraîner l’application de l’article 82 du traité.

Pour échapper à la prohibition de l’abus de position dominante, l’entreprise doit pouvoir justifier son comportement de manière raisonnable2313 V. par ex. CJCE, 13 nov. 1975, General Motors Continental NV, aff. 26/75, Rec. CJCE 1975, p. 1367: le montant largement exagéré de la redevance par rapport a la valeur économique de la prestation fournie est justifié, l’entreprise en cause ayant suffisamment justifié en quoi elle avait été amenée à pratiquer ces tarifs dans le cadre de la mise en œuvre de la prestation, qui constituait une responsabilité nouvellement mise à sa charge de l’entreprise. . La justification principalement évoquée est la défense par l’entreprise de ses intérêts commerciaux lorsqu’ils sont menacés; la défense de ces intérêts doit néanmoins s’effectuer dans une mesure raisonnable2314CJCE, 14 févr. 1978, United Brands Company et United Brands Continentaal BV, aff. n°27/76, Rec. CJCE 1978, p. 207: «s' il est exact, comme le fait remarquer la requérante, que l'existence d'une position dominante ne saurait priver une entreprise se trouvant dans une telle position du droit de préserver ses propres intérêts commerciaux, lorsque ceux-ci sont attaqués, et qu'il faut lui accorder, dans une mesure raisonnable, la faculté d'accomplir les actes qu'elle juge appropriés en vue de protéger sesdits intérêts, on ne peut admettre de tels comportements lorsqu'ils ont précisément pour objet de renforcer cette position dominante et d'en abuser».V. également TPICE, 17 déc. 2003, British Airways plc c/ Commission des Communautés européennes, aff. n°T-219/99, Rec. CJCE 2003, p. II-5917; TPICE, 7 oct. 1999, Irish Sugar, aff. n°T-228/97, Rec. CJCE 1999, p. II-2969..

L’article 82 du traité donne une liste d’exemples de comportements constituant des abus lorsqu’ils sont adoptés par une entreprise placée en position dominante ; ces exemples, au nombre de quatre,ne recoupent pas exactement ceux donnés par l’article L. 420-2 du code de commerce.

647. Imposition de conditions de transaction non équitables – L’hypothèse principale, visée expressément par le texte, est celle des prix d’achat ou de vente inférieurs ou supérieurs à la valeur économique du bien ou du service concerné. La valeur à laquelle et comparé le prix imposé par l’entreprise détenant une position dominante sur le marché considéré peut être le prix pratiqué par les concurrents, ou encore le coût économique de l’opération.

Est également prohibée à ce titre la pratique des prix prédateurs: dans cette hypothèse, l’entreprise en position dominante pratique des prix abusivement bas dans le but d’éliminer la concurrence2315 CJCE, 3 juill. 1991, AKZO Chemie BV, aff. n°C-62-86, Rec. CJCE 1991, p. I-3359: «Des prix inférieurs à la moyenne des coûts variables (c'est-à-dire de ceux qui varient en fonction des quantités produites) par lesquels une entreprise dominante cherche à éliminer un concurrent doivent être considérés comme abusifs. Une entreprise dominante n' a, en effet, aucun intérêt à pratiquer de tels prix, si ce n' est celui d' éliminer ses concurrents pour pouvoir, ensuite, relever ses prix en tirant profit de sa situation monopolistique, puisque chaque vente entraîne pour elle une perte, à savoir la totalité des coûts fixes (c' est-à-dire de ceux qui restent constants quelles que soient les quantités produites ), et une partie, au moins, des coûts variables afférents à l' unité produite»..

648. Limitation de la production, des débouchés ou du développement technique au préjudice des consommateurs – Entrent dans cette catégorie les refus de contracter. Le simple fait qu’un tel refus soit opposé par une entreprise détenant une position dominante n’est pas constitutif d’un abus. Plusieurs conditions doivent être réunies. La Cour de Justice des communautés européennes a ainsi précisé que pour qu’un refus soit considéré comme abusif, il faut qu’il «soit de nature à éliminer toute concurrence sur le marché (…) de la part du demandeur du service et ne puisse être objectivement justifié, mais également que le service en lui-même soit indispensable à l'exercice de l'activité de celui-ci, en ce sens qu'il n'existe aucun substitut réel ou potentiel audit système»2316 CJCE, 26 nov. 1998, Oscar Bronner GmbH & Co. KG contre Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG et Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG, aff. n° C-7/97, Rec. CJCE p.I-7791. .Il a par exemple été jugé que le refus, par une entreprise en position dominante, d’octroyer la licence d’un droit de propriété intellectuelle constituait un abus de position dominante2317 CJCE, 29 avr. 2004, IMS Health GmbH & Co. OHG c/ NDC Health GmbH & Co. KG, aff. n°C 418-01, Rec. CJCE p. I-5039: En l’espèce, l’invention protégée par le droit de propriété intellectuelle était indispensable pour la présentation de données sur les ventes régionales de produits pharmaceutiques dans un Etat membre. Les trois conditions suivantes étaient réunies: - l’entreprise qui a demandé la licence a l’intention d’offrir, sur le marché de la fourniture des données en cause, des produits ou des services nouveaux que le titulaire du droit de propriété intellectuelle n’offre pas et pour lesquels il existe une demande potentielle de la part des consommateurs ; - le refus n’est pas justifié par des considérations objectives ;- le refus est de nature à réserver au titulaire du droit de propriété intellectuelle le marché de la fourniture des données sur les ventes de produits pharmaceutiques dans l’État membre concerné, en excluant toute concurrence sur celui-ci..

649. Application aux partenaires commerciaux de conditions inégales à des prestations équivalentes – L’entreprise en position dominante se voit ainsi interdire, en particulier, la fourniture de prestations identiques à des prix qui diffèrent, par exemple, selon les Etats membres, à moins que ces variations de prix ne soient justifiées par des conditions de commercialisation ou une intensité de la concurrence différentes. Un tel comportement, lorsqu’il n’est pas justifié, a pour effet de cloisonner les marchés nationaux et de désavantager certains clients2318 V. par ex. TPICE, 6 oct. 1994, Tetra Pak International SA, aff. T-83/91, Rec. CJCE 1994, p. II-00755.

650. Subordination de la conclusion de contrats à l’acceptation de prestations supplémentaires – L’entreprise qui détient une position dominante, et détient ainsi la certitude de disposer d’une clientèle importante, peut vouloir contraindre ladite clientèle à accepter d’autres prestations en subordonnant la conclusion du contrat principal à cette acceptation2319 V. par ex. TPICE, 17 sept. 2007, Microsoft Corp., aff. T-201/04: subordination par l’entreprise dominante de la fourniture de son système d’exploitation pour PC à l’acquisition simultanée de son lecteur multimédia..

La position dominante de l’entreprise mise en cause s’apprécie à l’égard du marché correspondant à l’objet du contrat principal: il n’est pas nécessaire que l’entreprise détienne également une position dominante sur le marché incluant les prestations imposées2320 V. par ex. TPICE, 17 sept. 2007, Microsoft Corp., aff. T-201/04..

Un tel comportement n’est admis de la part d’une entreprise détenant une position dominante sur le marché que s’il existe un lien entre les prestations imposées et l’objet du contrat principal, soit en raison de la nature de ces prestations, soit en raison des usages commerciaux.

651. Autres comportements constituant l’exploitation abusive d’une position dominante – La liste établie par le texte communautaire n’exclut pas que d’autres hypothèses puissent être retenues comme constituant une exploitation abusive d’une position dominante. Tout d’abord, les comportements visés par le texte peuvent être combinés voire, dans certaines circonstances, découler les uns des autres. Ainsi, une vente liée peut avoir pour conséquence l’obstacle fait aux concurrents à l’entrée sur le marché et causer indirectement un préjudice aux consommateurs en limitant le développement technique2321 V. pour une telle hypothèse TPICE, 17 sept. 2007, Microsoft Corp., aff. T-201/04..

Par ailleurs, la liste figurant à l’article 82 du traité n’est pas limitative, comme l’indique l’emploi du terme «notamment». Aussi, d’autres comportements sont-ils parfois sanctionnés au titre de l’abus de position dominante, lorsqu’ils répondent à la définition donnée à cette notion par la jurisprudence communautaire. Une jurisprudence s’est ainsi développée sur les systèmes de rabais accordés aux consommateurs: de tels rabais constituent des abus de position dominante lorsqu’ils tendent «à empêcher, par la voie de l'octroi d'avantages financiers, l'approvisionnement des clients auprès de producteurs concurrents», ce qui est le cas des rabais de fidélité, qui sont octroyés en contrepartie d'un engagement du client de s'approvisionner exclusivement ou quasi exclusivement auprès d'une entreprise en position dominante. Les rabais quantitatifs, en revanche, ne constituent pas des abus de position dominante lorsqu’ils sont exclusivement liés au volume des achats effectués auprès du fournisseur concerné. Celui-ci dispose en effet du droit de répercuter sur sa clientèle les économies faites grâce à la quantité de produits achetés2322 V. par ex. TPICE, 30 sept. 2003, Manufacture française des pneumatiques Michelin, aff. n°T-201/01, Rec. CJCE 2003, p. II-4071..

C. Les sanctions de la violation de la prohibition des pratiques anticoncurrentielles

652. Dualité de juridictions – Le règlement relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité2323 Règlement (CE) n°1/2003 du Conseil du 16 déc. 2002 remplaçant le règlement n°17 du Conseil du 6 février 1962. l’indique en son préambule: «pour établir un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché commun, il y a lieu de pourvoir à l'application efficace et uniforme des articles 81 et 82 du traité dans la Communauté». Or, cette efficacité d’application du droit communautaire de la concurrence passe par sa défense tant par les juridictions de l’ordre communautaire que par celles de l’ordre interne.

Le règlement précité fixe les compétences respectives des autorités communautaires et nationales dans le cadre de la poursuite des infractions au droit communautaire de la concurrence; le code de commerce, quant à lui, renvoie pour l’essentiel, s’agissant de la mise en œuvre des articles 81 et 82 du traité, aux dispositions dudit règlement,et apporte des précisions quant aux modalités de mise en œuvre de sa coopération avec la Commission européenne et les autorités de concurrence des autres Etats membres.

653. Règles communes en matière de preuve – Le règlement du 16 décembre 2002 fixe en outre les principes en matière de preuve, qui sont communs aux poursuites effectuées sur le fondement du droit communautaire de la concurrence devant chacune des autorités de concurrence, au niveau communautaire comme au niveau étatique.

La règle est simple: ainsi, la charge de la preuve de la violation desdits articles incombe à la partie ou à l’autorité poursuivante; la preuve de la réunion des conditions du troisième paragraphe de l’article 81 incombe en revanche à la partie qui l’allègue.


1. La sanction de la violation du droit communautaire de la concurrence par les autorités communautaires

a) Commission européenne

654. Décisions rendues par la Commission européenne – Les attributions de la Commission dans le cadre de la sanction de la violation des articles 81 et 82 du traité sont définies par les articles 7 et suivants et 23 et suivants du règlement du 16 décembre 2002; les règles de procédures suivies en la matière ont été précisées par le règlement du 7 avril 20042324 Règlement CE n° 773/2004 de la Commission du 7 avr. 2004 relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles 81 et 82 du traité CE, JOCE n° L 123 du 27 avril 2004 pp. 1p. 18–24..

La Commission peut être saisie d’une plainte par toute personne physique ou morale y ayant un intérêt légitime, par les Etats membres, ou s’autosaisir2325 La Commission dispose en effet d’un pouvoir d’enquête, lorsque certaines circonstances font présumer que la concurrence peut être restreinte ou faussée à l’intérieur du marché commun; v. sur ces pouvoirs les articles 17 et suivants du règlement du 16 décembre 2002..

Elle peut obliger les entreprises et associations d’entreprises auteur d’une infraction au droit communautaire de la concurrence à y mettre fin, en leur imposant les mesures correctives nécessaires, qu’elles soient structurelles ou comportementales, la priorité devant être donnée à ces dernières. La Commission européenne dispose en outre du pouvoir d’ordonner des mesures provisoires dans l’urgence, pour un temps déterminé et renouvelable, lorsqu’un préjudice grave et irréparable risque d’être causé à la concurrence. Elle peut également accepter et rendre obligatoire les engagements des entreprises, et mettre fin à la procédure. Celle-ci peut être rouverte s’il survient un changement important dans les faits, si les parties n’ont pas tenu leurs engagements, ou si la Commission disposait au moment de la décision d’informations fausses ou lacunaires. Ces décisions (mesures imposées, mesures d’urgence, engagements acceptés) sont le cas échéant assorties d’une astreinte, qui peut être révisée une fois l’obligation exécutée2326 V. l’art. 24 du règlement..

La Commission peut infliger des amendes aux entreprises (et associations d’entreprises) qui violent l’article 81 ou l’article 82 du traité; elle dispose du même pouvoir à l’encontre des entreprises ou associations d’entreprises qui ne se plient pas aux mesures provisoires ordonnées ou ne tiennent pas leur engagement rendu obligatoire. L’amende prononcée à l’encontre de chaque entreprise (et associations d’entreprises) est égal au maximum à 10 % de son chiffre d’affaires2327 Il est cependant précisé que lorsque l’infraction d’une association d’entreprise porte sur les activités de ses membres, l’amende ne peut dépasser 10 % de la somme du chiffre d’affaires total réalisé par chaque membre activ sur le marché affecté par l’infraction.. La gravité et la durée de l’infraction sont prises en compte dans la détermination de l’amende.

655. Prescriptions – Les pouvoirs de la Commission en matière de prononcé d’une amende ou d’une astreinte se prescrivent par cinq ans à compter de la commission de l’infraction, ou de sa cessation s’il s’agit d’une infraction continue ou répétée. Ce délai est interrompu par tout acte de la Commission ou d’une autorité de concurrence d’un Etat membre visant à l’instruction ou à la poursuite de l’infraction. L’exécution de l’amende ou de l’astreinte se prescrit dans un délai de cinq ans à compter du jour où la décision est devenue définitive.

656. Comité consultatif – Avant de prendre une décision, la Commission fait appel, selon les modalités définies par l’article 14 du règlement, à un comité consultatif, composé de représentants des autorités de concurrence des Etats membres. Ce comité rend un avis écrit – et motivé si un ou plusieurs membres en font la demande – sur l’avant-projet de décision de la Commission. Le cinquième paragraphe de l’article 14 du règlement énonce que la Commission «tient le plus grand compte de l’avis du comité consultatif», et l’informe même de la façon dont elle a tenu compte de cet avis.

La Commission peut, de sa propre initiative ou à la demande de l’autorité de concurrence d’un Etat membre, inscrire à l’ordre du jour du comité les affaires traitées par une autorité de concurrence nationale au titre des articles 81 et 82 du traité, notamment lorsqu’elle a l’intention d’ouvrir une procédure dans la même affaire. Le comité ne rend pas d’avis sur les affaires traitées par les autorités de concurrence des Etats membres.

657. Procédure de transaction dans les affaires d’ententes – Afin de permettre l’accélération du règlement de certaines affaires d’ententes, une procédure de transaction vient d’être mise en place devant la Commission européenne2328 Règlement CE n°622/2008, 30 juin 2008, JOCE du 1er juill. 2008, modifiant le règlement n°773/2004 du 7 avr. 2004..

Le nouvel article 10 bis du règlement du 7 avril 20042329 Règlement CE n° 773/2004 de la Commission du 7 avr. 2004 relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles 81 et 82 du traité CE, JOCE n° L 123 du 27 avril 2004 pp. 1p. 18–24. prévoit que la Commission peut, après l’ouverture de la procédure, mener, à son initiative, une discussion avec les parties en vue d’une transaction. Elle peut alors communiquer aux parties les griefs qu’elle envisage de formuler ainsi que les pièces venant à leurs appuis, des documents non-confidentiels figurant au dossier et la fourchette des amendes probables. Lorsque les discussions progressent, la Commission invite les parties à émettre une proposition de transaction, qui doit contenir une reconnaissance de leur participation à l’infraction à l’article 81 du traité, et leur responsabilité. Et, si les parties et la Commission aboutissent à un accord, la Commission peut imposer les mesures propres à mettre fin à l’infraction et infliger une amende, conformément aux articles 7 et 23 du règlement précité du 16 décembre 2002, après consultation du Comité.

b) Les voies de recours

658. Tribunal de première instance – Conformément à l’article 3.1.c) de la décision du Conseil l’ayant créé2330 Décision du Conseil du 24 oct. 1988 instituant un Tribunal de première instance des Communautés européennes, JOCE n°L 319 du 25 novembre 1988, pp. 1 à 8., le Tribunal de première instance des communautés européennes connaît en première instance des recours formés par des personnes physiques ou morales contre les décisions par lesquelles la Commission prononce une peine d’amende ou d’astreinte2331 L’article 3. 1. c) précité donne en effet compétence au Tribunal de première instance pour exercer, en première instance, les compétences conférées à la Cour de justice «par les traités instituant les Communautés et par les actes pris pour leur exécution»pour les recours formés contre une institution des Communautés par des personnes physiques ou morales et relatifs à la mise en œuvre des règles de concurrence applicables aux entreprises ; or, l’article 31 du règlement du 16 décembre 2002 donne compétence à ladite Cour de justice pour statuer en pleine juridiction sur les recours formés contre les décisions par lesquelles la Commission a fixé une amende ou une astreinte.. Le Tribunal peut supprimer, réduire ou majorer lesdites sommes.

659. CJCE – En vertu de l’article 225 du Traité de Rome modifié, la Cour de justice des communautés européennes connait des pourvois formés à l’encontre des décisions du Tribunal de première instance, pourvois limités aux questions de droit.

2. La sanction de la violation du droit communautaire de la concurrence par les autorités et juridictions nationales

a) Application du droit communautaire

660. Obligation mise à la charge des autorités nationales compétentes – Les autorités nationales des Etats membres sont compétentes pour appliquer le droit communautaire.

En matière de droit de la concurrence, les autorités et les juridictions des Etats membres sont tenues d’appliquer également le droit communautaire aux faits entrant dans le champ d’application de celui-ci, et auxquels elles appliquent le droit national2332 Art. 3.1 du règlement (CE) n°1/2003 du Conseil du 16 déc. 2002..

661. Articulation des droits interne et communautaire de la concurrence – L’application du droit national ne peut avoir pour effet d’interdire une entente qui, tout en entrant dans le champ d’application du droit communautaire (étant susceptible d’affecter le commerce entre Etats membres), n’est pas prohibée par ce droit, soit qu’elle ne restreigne pas la concurrence au sens de l’article 81 du traité, soit qu’elle bénéficie d’une exemption.

En revanche, le règlement laisse toute liberté aux Etats membres d’encadrer les comportements unilatéraux des entreprises plus strictement que ne le fait le droit communautaire2333 Art. 3.2 du règlement du 16 déc. 2002..

b) Nature des sanctions infligées par les autorités nationales

α. Nature des sanctions infligées par l’Autorité de la concurrence

662. Domaine de compétence de l’Autorité de la concurrence – Le règlement du 16 décembre 2002 donne aux autorités de concurrence des Etats membre compétence pour appliquer le droit communautaire à des cas individuels.

663. Attributions de l’Autorité de la concurrence – Le règlement énonce que les autorités de concurrence des Etats membres peuvent ordonner la cessation d’une infraction et des mesures provisoires, accepter des engagements et infliger des amendes, astreintes ou toute autre sanction prévue par leur droit national.

Les sanctions pouvant être prononcées par l’Autorité de la concurrence correspondent à celles prévues par le texte européen: injonctions, sanctions pécuniaires et astreintes2334 V. supra n°592 et suiv., sur les sanctions prononcées par le Conseil de la concurrence et la future Autorité de la concurrence en matière de droit interne de la concurrence.. Par ailleurs, l’Autorité peut être consultée par les juridictions internes sur les pratiques anticoncurrentielles relevant tant des articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce que des articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne. Selon l’article 15 du règlement européen du 16 décembre 2002, les autorités de concurrence des Etats membres peuvent, dans le cadre de l’application des articles 81 et 82 du traité, soumettre d’office des observations écrites aux juridictions de leur Etat membre respectif et, avec l’autorisation de la juridiction en question, présenter des observations orales. Dans ce cadre, l’autorité de concurrence peut demander à la juridiction transmission de tout document nécessaire à l’appréciation de l’affaire.

664. Recours – A l’instar du recours formé contre les décisions du Conseil – et bientôt de celles de l’Autorité – rendues sur le fondement du droit interne de la concurrence, le recours formé à l’encontre de celles rendues sur le fondement des articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne est formé devant la Cour d’appel de Paris.

β. Nature des sanctions infligées par les juridictions nationales

665. Nullité des ententes anticoncurrentielles – Seules les juridictions nationales compétentes en vertu de l’article 6 du règlement communautaire du 16 décembre 2002 pour appliquer les articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne , peuvent prononcer la nullité des ententes violant le premier paragraphe de l’article 81. Cette nullité constitue l’unique sanction prévue par le traité lui-même, au deuxième paragraphe de cette dernière disposition.

Les juridictions nationales considèrent que cette nullité revêt un caractère absolu2335 V. par ex. Trib. com. Paris, 15 oct. 2007, Juris-Data n°327191; CA Pau, 28 août 2007, Juris-Data n°344339..

666. Réparation du préjudice – Les juridictions de droit commun peuvent également, comme en matière de droit interne de la concurrence, condamner l’auteur d’un comportement anticoncurrentiel à réparer le dommage issu de ce comportement.

La nullité et la réparation du préjudice issu de la pratique anticoncurrentielle ne peuvent être prononcées que par les juridictions de droit commun. En effet, à la différence de la Commissionet du Conseil de la concurrence, qui agissent dans l’intérêt public de protection de la concurrence2336 V. sur les différentes fonctions du droit de la concurrence Cl. Champaud, Caractères du droit de la concurrence, J.-Cl. Concurrence – Consommation, Fasc. n°30, §§. 17 et suiv.., les juridictions civiles ont pour vocation première de sauvegarder les droits des particuliers dans leurs relations réciproques, issus du droit communautaire de la concurrence2337 V. sur ce pointCJCE, 28 févr. 1991, Stergios Delimitis contre Henninger Bräu AG, Rec. CJCE 1991, p. I -935, pt. n°45 ; v. également la Communication de la Commission relative à la coopération entre la Commission et les autorités de concurrence des Etats membres pour le traitement d’affaires relevant des articles 85 et 86 du traité, JOCE n°C 313 du 15 octobre 1997, pp. 3 à 11..

3. Les relations entre les autorités internes et la Commission européenne dans le cadre de la sanction de la violation des articles 81 et 82 du traité

a) Litispendance

667. Articulation des poursuites devant la Commission, les autorités de concurrence et les juridictions des Etats membres – La poursuite et la sanction des infractions au droit communautaire de la concurrence appartiennent en priorité à la Commission européenne. Ainsi, lorsqu’une procédure est ouverte devant la Commission, les autorités nationales de concurrence sont, en vertu du règlement du 16 décembre 2002, dessaisies de leur compétence pour appliquer les articles 81 et 82 du traité. La procédure n’est néanmoins ouverte par la Commission qu’après avoir consulté l’autorité nationale déjà saisie d’une affaire.

Par ailleurs, le Conseil peut rejeter la saisine dont il est l’objet lorsque la Commission européenne a traité des mêmes faits. En tout état de cause, dans une telle hypothèse, l’article 16 du règlement du 16 décembre 2002 fait interdiction aux autorités de concurrence des Etats membres de prendre des décisions allant à l’encontre de celle adoptée par la Commission.

S’agissant des poursuites intentées devant les juridictions des Etats membres, l’article précité énonce que lorsque ces juridictions sont saisies de faits relevant du droit communautaire de la concurrence et ayant déjà fait l’objet d’une décision de la Commission, elles ne peuvent statuer dans un sens contraire à celui de la Commission; de même, ces juridictions doivent éviter de prendre des décisions qui iraient à l’encontre de la décision envisagée dans une procédure intentée par la Commission, et peuvent pour ce faire décider de suspendre leur procédure.

668. Articulation des poursuites devant plusieurs autorités de concurrence nationales – En vertu de l’article L. 462-8 du code de commerce et de l’article 13 du règlement du 16 décembre 2002, le Conseil de la concurrence peut également rejeter la saisine dont il est l’objet lorsqu'il est informé qu'une autre autorité nationale de concurrence d'un Etat membre a traité des mêmes faits. Il peut également rejeter la saisine ou suspendre la procédure lorsque ces faits font l’objet d’une procédure pendante devant l’une desdites autorités. L’avant-projet d’ordonnance devant créer l’Autorité de la concurrence maintient ces facultés au profit de ladite autorité.

b) Coopération

669. Etroite coopération – La coopération entre la Commission européenne et les autorités de concurrence des Etats membres est régie par les articles 11 et suivants du règlement du 16 décembre 2002. Le premier paragraphe de l’article 11 affirme avec force le principe régnant sur la matière: «la Commission et les autorités de concurrence des Etats membres appliquent les règles communautaires de concurrence en étroite collaboration»2338 V. également pour un souhait prononcé en ce sens en 1997 la Communication de la Commission relative à la coopération entre la Commission et les autorités de concurrence des Etats membres pour le traitement d’affaires relevant des articles 85 et 86 du traité, JOCE n°C 313 du 15 octobre 1997, pp. 3 à 11, n°7..

Dans ce cadre, l’article 12 du règlement indique qu’«aux fins de l’application des articles 81 et 82 du traité, la Commission et les autorités de concurrence des Etats membres ont le pouvoir de se communiquer (…) tout élément de fait ou de droit, y compris des informations confidentielles»2339 Cette coopération se manifeste également au stade de l’enquête. - V. ainsi l’art. 20 §. 5 du règlement du 16 déc. 2002..

670. Information transmise par la Commission européenne aux autorités de concurrence et aux juridictions des Etats membres – La Commission européenne transmet d’office aux autorités de concurrence des Etats membres une copie des pièces les plus importantes qu’elle a recueillies dans le cadre de la poursuite des infractions aux articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne.

Lesdites autorités de concurrence peuvent demander copie des autres pièces à la Commission. La Commission peut également mettre à leur disposition les documents relatifs aux poursuites engagées devant l’une d’entre elles sur le fondement du droit communautaire de la concurrence et qui lui sont remis en application des troisième et quatrième paragraphes de l’article 11 du règlement2340 V. n°370 sur l’information transmise par les autorités de la concurrence et les juridictions des Etats membres à la Commission européenne..

Les juridictions des Etats membres qui mettent en œuvre les articles 81 et 82 du traité peuvent demander à la Commission de leur communiquer les informations se trouvant en sa possession.

Par ailleurs, les autorités de concurrence et les juridictions des Etats membres peuvent consulter la Commission sur tout cas impliquant l’application du droit communautaire. La Commission peut soumettre d’office des observations écrites aux juridictions des Etats membres et, avec l’autorisation de la juridiction en question, présenter des observations orales. Dans ce cadre, la Commission peut demander à la juridiction concernée transmission de tout document nécessaire à l’appréciation de l’affaire.

671. Information transmise par les autorités de concurrence et les juridictions des Etats membres à la Commission européenne – L’article 11 du règlement du 16 décembre 2002 fait obligation aux autorités de concurrence des Etats membres connaissant de poursuites exercées sur le fondement des articles 81 et 82 du traité d’en informer la Commission avant ou dès l’initiation de la première mesure formelle d’enquête. Par ailleurs, l’autorité de concurrence doit, au plus tard trente jours avant de rendre sa décision, communiquer à la Commission un résumé de l’affaire ainsi que la décision envisagée ou à défaut tout document exposant l’orientation envisagée.

En outre, l’autorité concernée doit, sur demande de la Commission, tenir à la disposition de celle-ci d’autres documents en sa possession nécessaires à l’appréciation de l’affaire. Le troisième alinéa de l’article L. 462-9 I du code de commerce précise que le secret professionnel auquel sont tenus les membres du Conseil – et à compter, au plus tard, du 1 janvier 2009, les membres de l’Autorité de la concurrenceer L’avant projet d’ordonnance portant création de l’Autorité de la concurrence maintient en effet cette disposition. – ne s’oppose pas à la transmission de ces informations.

Les juridictions étatiques doivent, quant à elles, transmettre à la Commission copie de tout jugement écrit qu’elles ont rendu sur le fondement de l’article 81 ou de l’article 82 du traité, dès notification écrite aux parties.

672. Utilisation des informations échangées – La Commission et les autorités internes de concurrence peuvent utiliser comme moyen de preuve tous les éléments de fait et de droit qui leur ont été transmis, y compris les informations confidentielles; le droit d’utiliser ces éléments est limité à l’application des articles 81 et 82 du traité.

Néanmoins, les autorités internes de concurrence peuvent les employer aux fins de l’application du droit national de la concurrence, lorsque celui-ci est appliqué à une affaire parallèlement au droit communautaire et a le même effet que celui-ci.

L’emploi des éléments transmis comme moyen de preuve à l’encontre de personnes physiques est strictement encadré. Cet emploi est en effet soumis en principe à la condition de l’existence d’une réciprocité de sanctions: il faut, pour que cet emploi par l’autorité destinataire de l’information soit autorisé, que l’autorité expéditrice prévoit, en cas de violation du droit communautaire de la concurrence, des sanctions similaires à celle de ladite autorité destinataire. Dans le cas contraire, les informations transmises ne pourront être employées à titre de preuve si la manière dont elles ont été recueillies n’assure pas une protection des droits de la défense des personnes physiques égale à celle qui est reconnue par le droit de l’autorité destinataire ; par ailleurs, elles ne pourront être employées par cette dernière pour infliger des peines privatives de liberté.

673. Coopération entre les autorités de concurrence des Etats membres – Le règlement du 16 décembre 2002 permet aux autorités nationales de concurrence d’échanger entre elles les informations nécessaires à l’appréciation d’une affaire qu’elles traitent en vertu du droit communautaire de la concurrence2341 V. aussi, pour la collaboration entre les autorités de concurrence des Etats membres en matière d’enquête l’article 22 du règlement du 16 déc. 2002 et l’alinéa 2 de l’article L.462-9 I du code de commerce.. En droit français, cette faculté est aménagée par le premier alinéa de l’article L. 464-9 I du code de commerce: le Conseil de la concurrence, auquel se substituera d’ici le 1 janvier 2009 l’Autorité de la concurrence, peut procéder à une telle communication après en avoir informé le ministre chargé de l’économie, sous réserve de réciprocité, et à condition que l’autorité destinataire des documents soit soumise à une obligation de secret professionnel selon les mêmes garanties qu’en Franceer Le secret professionnel des membres du Conseil de la concurrence est garanti par l’article 226-13 du code pénal et la Charte de déontologie dudit Conseil.. Néanmoins, cette transmission d’informations est refusée «lorsque l'exécution de la demande est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts économiques essentiels ou à l'ordre public français ou lorsqu'une procédure pénale a déjà été engagée en France sur la base des mêmes faits et contre les mêmes personnes, ou bien lorsque celles-ci ont déjà été sanctionnées par une décision définitive pour les mêmes faits».

Par ailleurs, le code de commerce prévoit que le Conseil de la concurrence, bientôt relayé par l’Autorité de la concurrence, peut conclure avec ses homologues européens des conventions particulières pour organiser leur collaboration.

II. Le contrôle des concentrations

674. Règlement du Conseil du 20 janvier 2004 – Le règlement du 21 décembre 19892342 Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 déc. 1989. relatif aux opérations de concentration en entreprise ayant fait l’objet de nombreuses modifications, le droit communautaire des concentrations a fait l’objet d’une refonte qui a abouti à un nouveau règlement, en date du 20 janvier 20042343 Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janv. 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises..

A. Notion de concentration au sens du droit communautaire

675. Définition positive – La notion de concentration est définie par l’article 3 du règlement de 2004. Selon cet article:

«1. Une concentration est réputée réalisée lorsqu'un changement durable du contrôle résulte :

a) de la fusion de deux ou de plusieurs entreprises ou parties de telles entreprises, ou

b) de l'acquisition, par une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d'une entreprise au moins ou par une ou plusieurs entreprises, du contrôle direct ou indirect de l'ensemble ou de parties d'une ou de plusieurs autres entreprises, que ce soit par prise de participations au capital ou achat d'éléments d'actifs, contrat ou tout autre moyen.

2. Le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité d'une entreprise, et notamment :

a) des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d'une entreprise ;

b) des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d'une entreprise.

3. Le contrôle est acquis par la ou les personnes ou entreprises:

a) qui sont titulaires de ces droits ou bénéficiaires de ces contrats, ou

b) qui, n'étant pas titulaires de ces droits ou bénéficiaires de ces contrats, ont le pouvoir d'exercer les droits qui en découlent.

4. La création d'une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome constitue une concentration au sens du paragraphe 1, point b)».

On le voit, les définitions données par les droits interne et communautaire à la notion de concentration sont très comparables, voire semblables; le législateur de 2001 a en effet délibérément calqué presque mot pour mot la définition figurant dans le règlement du 21 décembre 1989,dans le but d’éviter «des différences d'appréciation entre l'autorité nationale et la Commission et les cas de double contrôle qui pourraient s'ensuivre»2344 Exposé des motifs ayant présenté le projet de loi sur les nouvelles régulations économiques, présentation de l’article 48 du projet.; or, la définition communautaire a peu évolué avec le nouveau règlement. Cette similitude de définition permet à la DGCCRF d’apporter des précisions relatives à la mise en œuvre du droit interne tant à la lumière de la pratique interne qu’à celle de la pratique communautaire2345 V. les lignes directrices relatives au contrôle des concentrations en date du 30 avril 2007, p. 3..

676. Définition négative – Le droit communautaire exclut expressément certaines opérations de la notion de concentration. Ainsi, ne constituent pas des opérations de concentration:

la détention de participations à titre temporaire par certains types d’établissements, dont l’activité normale comprend la transaction et la négociation de titres2346 Pour que l’opération ne soit pas qualifiée de concentration, l’établissement ne peut user de ses droits de vote que de manière très limitée. En particulier, il ne peut les employer en vue de déterminer le comportement concurrentiel de l’entreprise. ;

l’acquisition du contrôle par une personne dans le cadre d’une procédure collective;

les opérations visées au paragraphe 1, point b) réalisées par les sociétés dont l'objet unique est la prise de participations dans d'autres entreprises ainsi que la gestion et la mise en valeur de ces participations2347 Ici encore, la société ne doit faire qu’un usage limité de ses droits de vote, et en particulier ne pas les employer pour déterminer le comportement concurrentiel de la société cible..

B. Champ d’application du droit communautaire des concentrations

1. Définition du champ d’application

677. Dimension communautaire – Les opérations répondant à la définition des concentrations sont soumises au droit communautaire des concentrations si elles revêtent une dimension communautaire. En vertu de l’article 1 du règlement du 20 janvier 2004, une concentration revêt une telle dimension lorsqu’elle remplit l’une des deux séries de conditions énoncées respectivement par les paragraphes 2 et 3 dudit article, toutes relatives au chiffre d’affaires réalisé par les entreprise concernéeser Selon le premier paragraphe de l’article 5 du règlement de 2004, «le chiffre d'affaires total (…) comprend les montants résultant de la vente de produits et de la prestation de services réalisées par les entreprises concernées au cours du dernier exercice et correspondant à leurs activités ordinaires, déduction faite des réductions sur ventes ainsi que de la taxe sur la valeur ajoutée et d'autres impôts directement liés au chiffre d'affaires». Ledit article 5 apporte par ailleurs des précisions et des aménagements à cette définition..

Dans une première approche, le chiffre d’affaires réalisé au sein de la communauté est pris en compte de façon globale. Dans ce cadre, une concentration est de dimension communautaire lorsque :

le chiffre d'affaires total réalisé sur le plan mondial par l'ensemble des entreprises concernées représente un montant supérieur à 5 milliards d'euros, et

le chiffre d'affaires total réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux des entreprises concernées représente un montant supérieur à 250 millions d'euros.

La dimension communautaire n’est cependant pas atteinte lorsque chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d'affaires total dans la Communauté à l'intérieur d'un seul et même Etat membre.

Si l’opération ne correspond pas à ces critères, une seconde approche est adoptée, dans laquelle le chiffre d’affaires pris en compte est celui réalisé dans chacun de trois des Etats membres. Une concentration revêt ainsi une dimension communautaire lorsque:

le chiffre d'affaires total réalisé sur le plan mondial par l'ensemble des entreprises concernées représente un montant supérieur à 2,5 milliards d'euros,

dans chacun d'au moins trois des États membres, le chiffre d'affaires total réalisé par toutes les entreprises concernées est supérieur à 100 millions d'euros,

dans chacun d'au moins trois des États membres inclus aux fins du point b), le chiffre d'affaires total réalisé individuellement par au moins deux des entreprises concernées est supérieur à 25 millions d'euros, et

le chiffre d'affaires total réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux des entreprises concernées représente un montant supérieur à 100 millions d'euros

Néanmoins, ici encore, la dimension communautaire n’est pas atteinte lorsque chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d'affaires total dans la Communauté à l'intérieur d'un seul et même Etat membre.

2. Extension de l’application en dehors du champ défini

678. Demande d’un ou plusieurs Etats membres – Lorsqu’une concentration n’atteint pas une dimension communautaire, elle peut néanmoins être soumise au droit communautaire si un ou plusieurs Etats membres, en application de l’article 22 du règlement, en font la demande dans un délai de quinze jours à compter de la notification, et que deux conditions sont remplies: la concentration doit affecter le commerce entre Etats membres et menacer d'affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États membres demandeurs. La Commission peut elle-même inviter les Etats à formuler une telle demande si elle estime qu’une concentration remplit ces conditions.

Les autres Etats membres peuvent se joindre à la procédure et disposent pour ce faire d’un délai de quinze jours à compter du jour où ils sont avertis de la demande.

Si la Commission décide d’examiner la concentration, celle-ci se voit appliquer le régime des concentrations de dimension communautaire. Les Etats demandeurs cessent alors l’application du droit national.


C. Modalités du contrôle des concentrations

1. Procédure de contrôle

679. Présentation – La procédure de contrôle des concentrations est menée par la Commission, organe chargé de la prise de décision en la matière; elle est encadrée dans des délais qui sont définis pour l’essentiel par l’article 10 du règlement. Le règlement de 2004 est emprunt d’une volonté marquée de transparence : les entreprises et les Etats concernés, ainsi que les Etats membres étrangers à la concentration sont informés régulièrement des évolutions de la procédure (notification, renvoi de l’examen à un Etat membre, notamment). Les autorités de concurrence des Etats membres reçoivent également copie des notifications et des pièces essentielles du dossier.

a) Procédure préalable à la décision

680. Notification – Les concentrations de dimension communautaire doivent faire l’objet d’une notification à la Commission et d’une autorisation par cette autorité avant leur réalisation, sauf exception2348 La notification peutavoir lieu après la réalisation de l’opération lorsque le contrôle est obtenu au moyen d’une OPA, et que les titres sont acquis auprès de plusieurs vendeurs. Dans ce cas, l’acquéreur du contrôle ne peut utiliser ses droits de vote que de façon très limitée avant l’obtention de l’autorisation (v. l’art. 7 du règlement). Par ailleurs, une dérogation, le cas échéant assortie de charges, peut être accordée à tout moment par la Commission.. S’agissant des fusions et des créations d’entreprises communes, la notification est effectuée conjointement par les parties. Dans les autres hypothèses, elle est effectuée par la personne ou l’entreprise qui acquière le contrôle en question.

681. Renvoi à un Etat membre – Lorsque la Commission constate, de sa propre initiative ou après en avoir été averti par les parties ou un Etat membre, que la concentration projetée risque d'affecter de manière significative la concurrence sur un marché a priori distinct à l'intérieur d'un Etat membre, à moins – dans l’hypothèse où l’initiative vient des parties – que l’Etat concerné ne le refuse, elle peut renvoyer l’examen de la concentration ou de l’une de ses parties à l’autorité de concurrence de cet Etat membre qui applique alors le droit national2349 V. en parallèle supra n°604 et suiv., sur le droit interne des concentrations..

b) Instruction

682. Demande de renseignement – La Commission peut demander aux parties concernées des renseignements supplémentaires, soit par simple demande, soit par décision. La demande formulée par décision peut faire l’objet d’un recours. La Commission peut également demander aux gouvernements et autorités de compétence des Etats membres tout renseignement nécessaire au contrôle des concentrations, et entendre toute personne physique ou morale acceptant d’être interrogée.

683. Inspections – La Commission peut exécuter ou faire exécuter par les autorités de concurrence des Etats membres les inspections qu’elle juge nécessaires. Les pouvoirs de la Commission en matière d’inspection sont précisés dans l’article 13 du règlement. Lorsque la Commission ordonne une inspection par décision, les entreprises sont tenues de s’y soumettre.

684. Observations – A tout stade de la procédure, les personnes, entreprises et associations d’entreprises peuvent faire entendre leurs observations sur les objections faites à leur encontre. Les tiers justifiant d’un intérêt suffisant peuvent également être entendus.

685. Avis du Comité consultatif – La Commission doit, à moins d’avoir pris une décision favorable à la concentration dès l’examen de la notification, soumettre son projet de décision à un comité consultatif, composé de représentants des autorités de concurrence des Etats membres. Le Comité consultatif rend un avis joint ultérieurement à la décision.

c) Décisions relatives à la compatibilité au marché commun

686. Moment de la prise de décision – La décision peut être prise dès après l’examen de la notification, et sans procédure ultérieure, lorsque la concentration n’entre pas dans le champ d’application du droit communautaire, ou lorsque la compatibilité de la concentration avec le marché commun ne présente pas ou plus (en raison de modifications au projet) de doute sérieux. Dans tous les autres cas, elle est rendue après avis du comité consultatif.

687. Critères de décision – L’article 2 du règlement énonce en son premier alinéa: «les concentrations visées par le présent règlement sont appréciées en fonction des objectifs du présent règlement et des dispositions qui suivent en vue d'établir si elles sont ou non compatibles avec le marché commun». L’article poursuit en établissant les critères dont la Commission doit tenir compte dans le cadre de sa prise de décision, et qui sont, d’une part, la nécessité de préserver et de développer une concurrence effective dans le marché commun et, d’autre part, la position sur le marché des entreprises concernées et leur puissance économique et financière.

Lorsqu’une entreprise commune constitue une entente au sens de l’article 81 § 1 du traité, la compatibilité avec le marché commun est appréciée au regard des conditions du paragraphe 3 dudit article.

688. Options offertes à la Commission – Lorsque la concentration ne revêt pas une dimension communautaire, la Commission le constate par décision.

Lorsqu’elle constate qu'une concentration – le cas échéant après que des modifications y ont été apportées –, n’entrave pas pas de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, elle prend une décision déclarant la concentration compatible avec le marché commun. Cette autorisation peut être assortie de charges ayant pour but la garantie du respect des engagements pris.

Lorsque la Commission constate qu'une concentration entrave de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d'une position dominante, elle prend une décision déclarant la concentration incompatible avec le marché commun.

Si une concentration déjà réalisée est incompatible avec le marché commun, soit parce qu’elle a fait l’objet d’une décision en ce sens, soit parce que la compatibilité avec le marché était subordonnée à une obligation qui n’a pas été remplie, la Commission peut ordonner aux entreprises en cause de la dissoudre.

689. Recours – Les décisions rendues par la Commission peuvent faire l’objet d’un recours devant la Cour de justice des communautés européennes.

2. Sanction du non respect de la procédure

690. Révocation de la décision – La décision constatant que la concentration est compatible avec le marché, qu’elle soit prise dès après l’examen de la notification ou après une enquête plus approfondie, peut être révoquée lorsqu’elle repose sur des informations fausses ou si les obligations dont est assortie l’autorisation ne sont pas respectées.

691. Amendes – La Commission peut condamner les parties à la concentration à payer une amende équivalente au maximum à 1 % du chiffre d'affaires total réalisé par l'entreprise ou l’association d'entreprises concernée lorsque, volontairement ou par négligence, elles fournissent des informations fausses ou ne se soumettent pas à une inspection. L’amende peut s’élever jusqu’à 10 % du chiffre d'affaires total réalisé par les entreprises concernées lorsque la concentration est réalisée sans notification, avant autorisation, alors que la concentration a été déclarée incompatible avec le marché commun, ou sans respecter les conditions dont était assortie l’autorisation.

Le montant de l’amende est fixé en fonction de la nature, de la gravité et de la durée de l'infraction.

692. Astreintes – La Commission peut assortir certaines de ses décisions d’astreintes pouvant aller jusqu’à 5 % du chiffre d'affaires total journalier moyen de l'entreprise ou association d'entreprises concernée. Sont notamment concernés les renseignements demandés par décision et la soumission aux inspections.

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