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Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 7 : FRANCHISE ET DROIT DE LA CONCURRENCE >Section 1 : Les droits applicables

§1. Le droit interne de la concurrence

561. Source du droit interne de la concurrence – L’ordonnance n°2000-912 du 18 septembre 2000, tout en procédant à la recodification du code de commerce, a incorporé dans ledit code les dispositions de l’ordonnance de 19862153 Ordonnance n°86-1243 du 1er déc. 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. qui constituait autrefois le droit interne de la concurrence; la matière est aujourd’hui régie par le Livre IV dudit code, intitulé «De la liberté des prix et de la concurrence».

I. Le régime des pratiques anticoncurrentielles

A. Le principe d’interdiction des pratiques anticoncurrentielles

1. La prohibition des ententes

a) La nature des ententes prohibées

562. Typologie – L’article L. 420-1 cite plusieurs types de pratiques susceptibles de revêtir un caractère anticoncurrentiel; il s’agit des «actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions». Le texte ne donne aucune définition de ces termes. Il est néanmoins possible de distinguer parmi eux deux types de pratiques: les pratiques expresses et les pratiques tacites.

563. Pratiques tacites – Les pratiques tacites regroupent les actions concertées, les ententes tacites et les coalitions. On le sait, la Cour de justice des Communautés européennes a indiqué que la notion de «pratique concertée» était relative à «une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu'à la réalisation d'une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence» et que «par sa nature même, la pratique concertée ne réunit donc pas tous les éléments d'un accord, mais peut notamment résulter d'une coordination qui s'extériorise par le comportement des participants»2154 CJCE, «Imperial Chemical Industries Ltd. contre Commission des Communautés européennes», 14 juill. 1972, Rec. CJCE p. 619..

La décision précitée de la Cour de justice des Communautés européennes permet ainsi de préciser l’idée qui préside à la catégorie des pratiques tacites. Il peut néanmoins se révéler difficile de distinguer avec précision les notions entrant dans cette catégorie au sens de l’article L. 420-1 du code de commerce. Le vocabulaire commun définit l’action concertée comme l’action projetée «de concert avec une ou plusieurs personne», le concert étant lui-même défini comme l’«accord de personnes qui poursuivent un même but». La coalition est, quant à elle, la «réunion momentanée (…) de personnes dans la poursuite d’un intérêt commun d’opposition ou de défense». L’entente, enfin, est «le fait de s’entendre, de s’accorder» et «l’état qui en résulte». Les définitions2155 Toutes ces définitions sont empruntées au Petit Robert, dictionnaire de la langue française, Dictionnaires Robert, éd. 2003. des deux autres termes renvoient à la notion même d’entente. On retrouve ce phénomène en droit interne de la concurrence, où le terme d’«entente» est employé pour désigner l’ensemble des pratiques visées à l’article L. 420-1 du code de commerce2156 V. ainsi C. Grynfogel, Droit français des ententes – Article L.420-1 du Code de commerce, J.-Cl. Commercial, Fasc. n°262, 2008..

Les ententes tacites seraient donc la catégorie de pratiques à laquelle appartiennent les actions concertées et les coalitions; ces deux notions se distingueraient l’une de l’autre en ce que le but poursuivi par la coalition – opposition ou défense – serait plus étroit que celui poursuivi par l’action concertée.

564. Pratiques expresses – Sont regroupées dans cette catégorie les conventions et ententes expresses. Cependant, la notion d’entente regroupant l’ensemble des pratiques auxquelles renvoie l’article L. 420-1 du code de commerce, cette catégorie correspond en pratique aux conventions, parmi lesquelles se trouvent l’ensemble des contrats de distribution, et plus particulièrement le contrat de franchise.

b) L’impact des ententes prohibées sur le marché

α La nécessité d’une menace à la liberté de la concurrence

565. Part de marché et menace à la liberté de la concurrence – Lorsque la liberté de la concurrence n’est pas menacée, il n’y pas lieu de la protéger; aussi la logique veut-elle que le droit de la concurrence, qui a pour objectif de préserver cette liberté des atteintes qui pourraient y être faites, ne soit applicable que lorsque le risque d’une telle atteinte est présent.

L’article L. 420-1 du code de commerce prohibe certaines pratiques «lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché». Le Conseil de la concurrence estime à ce titre que «seuls un dysfonctionnement sérieux de la concurrence, une affectation non insignifiante de la concurrence, justifient l’intervention des autorités de concurrence, afin de leur permettre de se concentrer sur les atteintes les plus graves»2157 Cons. conc., Rapport annuel 2003, Etudes thématiques, Objet, effet et intention anticoncurrentiels, p. 64. Cette position n’a pas toujours été celle du Conseil de la concurrence. En effet, dans sa décision n°94-D-33 du 31 mai 1994, le Conseil avait jugé que «la circonstance que ces pratiques n'auraient pas eu d'effet sensible sur le jeu de la concurrence entre distributeurs [était] sans influence sur leur qualification au regard des dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986».. L’article L. 464-6-1 du code de commerce permet audit Conseil de ne poursuivre les auteurs des pratiques mentionnées par l’article L. 420-1 précité – à moins que ces pratiques ne constituent des restrictions caractérisées de concurrence2158 Certaines pratiques, dont la liste figure à l’article L.464-6-2 du code de commerce, sont néanmoins susceptibles de faire l’objet de poursuites quelle que soit la part de marché détenue par leur auteur. – que dans l’hypothèse où les auteurs de ces pratiques détiennent de façon cumulée une part suffisamment importante du marché considéré pour empêcher, restreindre, ou fausser le jeu de la concurrence2159 Cons. conc., Rapport annuel 2001 : «Les effets de pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre par une ou plusieurs entreprises ne détenant qu'une faible part d'un marché seront peu perceptibles et, de toute façon, limités par le libre jeu de la concurrence qui continuera à s'exercer sur la majeure partie du marché».. Les autorités judiciaires, compétentes pour connaître des demandes de nullité des actes passés en violation de ce texte2160 Art. L. 420-3 C. com. V. infra n°589 sur les sanctions prononcées par les juridictions de droit commun. , ont adopté une position similaire; la Cour de cassation a en effet approuvé une cour d’appel d’avoir constaté la licéité d’un contrat ayant un objet anticoncurrentiel au motif que l’accord n’avait qu’une portée limitée sur le marché pertinent2161 Cass. com., 4 mai 1993, Bull. civ. IV, n°172; Juris-Data n°000789..

566. Seuil de sensibilité – Ce n’est que récemment que le droit interne a fixé le seuil à partir duquel une entreprise est susceptible de menacer la concurrence par ses pratiques anticoncurrentielles2162 Avant la définition de ces seuils, il appartenait au Conseil de la concurrence et à la Cour d’appel de Paris statuant sur les appels interjetés à l’encontre des décisions rendues par ce dernier, statuant souverainement, «de vérifier dans chaque cas d'espèce si l'effet potentiel ou avéré des pratiques incriminées est de nature à restreindre de manière sensible le jeu de la concurrence sur le marché concerné» (Cass. com., 12 janv. 1999, Bull. civ. IV, n° 9; Juris-Data n°000076).; en dessous du seuil ainsi défini, le Conseil de la concurrence, auquel se substituera l’Autorité de la concurrence le 1 janvier 2009 au plus tard, peut se dispenser de poursuivre les auteurs de pratiques anticoncurrentielles. L’article L. 464-6-1 du code de commerceer Issu de l’Ordonnance n°2004-274 du 25 mars 2004. distingue le seuil applicable selon que les auteurs de la pratique anticoncurrentielle sont concurrents ou non. Le Conseil de la concurrence peut ainsi décider de ne pas poursuivre lorsque, entre autres, «la part de marché cumulée détenue par les entreprises ou organismes parties à l'accord ou à la pratique en cause ne dépasse pas soit :

a) 10 % sur l'un des marchés affectés par l'accord ou la pratique lorsqu'il s'agit d'un accord ou d'une pratique entre des entreprises ou organismes qui sont des concurrents, existants ou potentiels, sur l'un des marchés en cause ;

b) 15 % sur l'un des marchés affectés par l'accord ou la pratique lorsqu'il s'agit d'un accord ou d'une pratique entre des entreprises ou organismes qui ne sont pas concurrents existants ou potentiels sur l'un des marchés en cause».

C’est à cette dernière catégorie qu’appartiennent les contrats de distribution en général, et les contrats de franchise en particulier.

Les autorités saisies d’une question relative à une pratique prétendument anticoncurrentielle s’attachent en premier lieu à définir le marché en cause – le «marché pertinent»2163 L. Bidaud, La délimitation du marché pertinent en droit français de la concurrence, Th. Litec, coll. Bibl. dr. entr., 2001; v. aussi, L. Vogel, Les limites du marché comme instrument du droit de la concurrence, JCP G, 1994, I, 3737; M.-C. Boutard-Labarde et D. Bureau, La détermination du marché pertinent, RJDA 11/1993, p. 743. – avant de déterminer la part de marché détenue par le ou les auteurs de ladite pratique2164 Le Conseil de la concurrence signale cependant dans son rapport annuel de 2001 que cette démarche ne constitue qu’une première approche du pouvoir détenu sur marché, complétée par d’autres éléments d’analyse: structure du marché, nombre et parts de marché des concurrents, existence ou non de barrières à l’entrée du marché, etc..

β. La détermination de la part de marché de l’auteur de la pratique anticoncurrentielle

567. Définition du marché pertinent – Le Conseil de la concurrence a consacré une partie de son rapport annuel pour l’année 2001 à l’étude de la notion de marché pertinent2165 Cons. conc., Rapport annuel 2001, 2ème partie, Etudes Thématiques, Titre I.. Ladite autorité a repris à cette occasion une définition du marché pertinent qu’il avait précédemment adoptée: «Le marché, au sens où l'entend le droit de la concurrence, est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l'offre et la demande pour un produit ou un service spécifique. En théorie, sur un marché, les unités offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs lorsqu'il y en a plusieurs, ce qui implique que chaque offreur est soumis à la concurrence par les prix des autres. À l'inverse, un offreur sur un marché n'est pas directement contraint par les stratégies de prix des offreurs sur des marchés différents, parce que ces derniers commercialisent des produits ou des services qui ne répondent pas à la même demande et qui ne constituent donc pas, pour les consommateurs, des produits substituables. Une substituabilité parfaite entre produits ou services s'observant rarement, le Conseil regarde comme substituables et comme se trouvant sur un même marché les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande ».

Comme le Conseil l’indique lui-même, il n’existe pas de lignes directrices permettant de délimiter le marché pertinent; cependant, cette autorité emploie des méthodes qui se dégagent de sa jurisprudence et sont parfois exposées au sein des rapports annuels: le Conseil s’attache à déterminer le marché en cause tant au regard des produits que de la zone géographique concernés. Le principal critère pris en compte, ainsi que cela ressort de la définition du marché pertinent reproduit ci-dessus, est la substituabilité des biens ou service concernés dans l’esprit des demandeurs de ces produits (biens ou services).

568. Détermination du marché quant aux produits en cause – Pour déterminer la subsituabilité des produits en cause, le Conseil de la concurrencese fonde sur un certain nombre d’indices: l’existence et la nature d’une offre2166 Les biens et services produits par une entreprise pour son propre usage ne sont pas pris en compte dans la définition du marché pertinent., et d’une demande 2167 Le Conseil opère parfois une distinction selon la nature de la demande(grossistes ou particuliers, par exemple), le comportement des clients pouvant être différent selon la catégorie à laquelle ils appartiennent. ; la nature ou la fonction organique d’un produit2168 S’agissant par exemple des médicaments., ainsi que ses caractéristiques physiques et matérielles; la fonction et l’utilisation du produit2169 Le critère de substituabilité s’apprécie en priorité au regard de la fonction des biens et services considérés, leur éventuelle différence de composition étant secondaire (Cass. com., 15 juin 1999, Bull. civ. IV, n°128; Juris-Data n°002482).; les caractéristiques de l’offre2170 Il s’agit des stratégies commerciales ayant un impact sur le comportement des clients.; le cadre juridique2171 Il s’agit de la réglementation relative à la fabrication ou à l’utilisation d’un produit ou encore de la réglementation d’une profession.; les prix2172 Le Conseil indique à ce titre qu’«un écart de prix substantiel durable entre différents produits est un indice de non substituabilité entre ces derniers et donc de non appartenance au même marché».; la préférence des consommateurs due à des raisons subjectives. La substituabilité de l’offre est parfois également prise en compte dans la mesure où elle est de nature à fournir un indice sur le comportement de la demande.

569. Détermination du marché quant à la zone géographique concernée – Le marché pertinent est limité dans l’espace. En effet, certains biens ou services substituables à d’autres dans une zone géographique ne le seront pas dans une autre. Ce phénomène s’explique par plusieurs raisons. Ainsi, les frontières géographiques du marché en cause sont parfois définies par rapport aux contraintes liées au transport et au déplacement tant de l’offrant que des consommateurs; ces éléments sont de nature à faire hausser le prix des produits proposés, voire à les rendre indisponible dans certaines régions. Par ailleurs, la délimitation géographique peut être due à certaines règlementations, qui peuvent instaurer un monopole ou imposer des normes auxquelles tout produit n’est pas conforme. Enfin, les comportements subjectifs des consommateurs peuvent en outre varier de manière significative d’une zone géographique à l’autre.

La taille des différents marchés pertinents est très variable.

570. Calcul de la part de marché – Une fois le marché pertinent (ou, le cas échéant, les marchés pertinents) déterminé, le Conseil de la concurrence calcule le chiffre d’affaires dégagé au sein de ce marché annuellement, puis compare à ce chiffre d’affaires le cumul de celui produit par les auteurs de la pratique anticoncurrentielle dans le cadre de l’activité concernée2173 V. par ex. Cons. conc., déc. n°07-D-04 du 24 janv. 2007..

c) Le caractère anticoncurrentiel

571. Atteintes à la concurrence – Les pratiques énumérées par l’article L. 420-1 du code de commerce ne sont pas prohibées en elles-mêmes; elles ne le sont que «lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché»2174 V. pour une entente, se manifestant par le déréférencement de certains produits par des centrales d’achats,non sanctionnée, faute d’effet anticoncurrentiel, Cass. com., 27 janv. 1998, pourvoi n°96-10.694, inédit..

L’article L. 420-1 précité donne une liste d’effets néfastes à la concurrence qui sont en cela de nature à entraîner la prohibition de la pratique qui en est la cause. Précédée du terme «notamment», cette liste n’est donc pas exhaustive; toute entente a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché est prohibée, peu important qu’elle ne corresponde pas à l’une des hypothèses envisagées expressément par le texte.

Celui-ci évoque quatre effets anticoncurrentiels:

- la limitation de l'accès au marché ou du libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;

- l’obstacle fait à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;

- la limitation ou le contrôle de la production, des débouchés, des investissements ou du progrès technique ;

- la répartition des marchés ou des sources d'approvisionnement.

Ces effets sont évalués sur le marché pertinent2175 V. supra n°567 et suiv. sur le marché pertinent..

572. Indifférence de la réalisation des effets – L’article L. 420-1 du code de commerce indique que les ententes sont prohibées lorsqu’elles «ont pour objet ou peuvent avoir pour effet» de porter atteinte au jeu de la concurrence sur un marché. Sont donc envisagées les hypothèses où les effets anticoncurrentiels sont seulement projetés ou potentiels. Par conséquent, le fait que l’effet anticoncurrentiel se réalise effectivement est indifférent: la liberté de la concurrence est protégée dès le stade où elle est seulement menacée et non-encore atteinte.

S’agissant des ententes ayant pour objet de porter atteinte au jeu de la concurrence, le Conseil de la concurrence a souligné qu’il n’était pas nécessaire de prouver l’effet réellement produit, ces pratiques étant «en elles-mêmes présumées attenter au jeu de la concurrence» et l’atteinte étant «en quelque sorte (…) contenue à titre latent dans l’accord»2176 Cons. conc., Rapport annuel 2003, Etudes thématiques, Objet, effet et intention anticoncurrentiels, p. 58..

S’agissant des ententes pouvant avoir pour effet une atteinte à la concurrence, le Conseil précise que la caractérisation de l’infraction à la concurrence nécessite«qu’il soit possible de prévoir avec une assez bonne probabilité que cette pratique aura sur le marché en cause des effets négatifs sur les prix, la production, l’innovation, la diversité ou la qualité des produits et services»2177 Cons. conc., Rapport annuel 2003, Etudes thématiques, Objet, effet et intention anticoncurrentiels, p. 63..

573. Caractérisation de l’objet anticoncurrentiel – Il peut se révéler malaisé de démontrer que le but poursuivi par la pratique litigieuse est une atteinte à la concurrence. Cependant, certains accords sont considérés comme ayant par nature un objet anticoncurrentiel; ceux-ci comprennent, selon l’autorité française de la concurrence, «les pratiques visant à évincer un opérateur du marché, à restreindre les échanges ou à s’entendre sur les prix» 2178 Cons. conc., Rapport annuel 2003, Etudes thématiques, Objet, effet et intention anticoncurrentiels, p. 60..

d) Le rôle de l’intention de l’auteur de l’entente

574. Intention de l’auteur et sanction civile – Il ressort également des termes de l’article L. 420-1 du code de commerce que l’intention de son auteur est totalement indifférente à l’application de ce texte. Il n’est donc pas nécessaire que l’atteinte à la concurrence soit le but de la pratique considérée: il suffit qu’elle puisse en être l’effet, voulu ou non2179 V. ainsi Cons. conc., déc. n°94-D-21 du 22 mars 1994: « n’échappent (...) pas à ces règles les pratiques ayant un effet ou pouvant avoir un effet anticoncurrentiel sur le marché sans qu’il soit besoin d’établir l’intention de les enfreindre »..

En revanche, l’entente doit être établie; autrement dit, l’intention qu’ont eue les parties de participer à la même action doit être démontrée2180 V. par ex. Cons. conc., déc. n°03-D-55 du 4 déc. 2003..

Dans son rapport d’activité de l’année 2003, le Conseil de la concurrence a souligné que cette distinction était en grande partie théorique: la démonstration de l’intention de porter atteinte à la concurrence découle dans de nombreux cas de celle de l’entente2181 Cons. conc., Rapport annuel 2003, Etudes thématiques, Objet, effet et intention anticoncurrentiels, p. 75..

Néanmoins, si le consentement de l’une des parties est vicié, son intention à l’entente n’est pas démontrée2182 C’est le cas lorsque la partie en cause n’a pas librement consenti, son autonomie ayant été affectée (v. notamment Cass. com., 7 avr. 1998, Bull. civ. IV, n° 127; Juris-Data n° 001673)..

575. Infraction intentionnelle – L’article L. 420-6 du code de commerce sanctionne pénalement «toute personne physique de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œuvre de pratiques visées aux articles L. 420-1 et L. 420-2». L’emploi de l’adverbe «frauduleusement» indique que l’infraction n’est constituée que lorsque l’auteur de la pratique anticoncurrentielle en cause a eu l’intention de la commettre.

2. La prohibition de l’exploitation abusive d’une position de force

576. Généralités – L’article L. 420-2 du code de commerce envisage deux situations distinctes, qui ont pour point commun la détention par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position de force; dans le premier cas, cette position s’apprécie par rapport au marché, et dans le second, par rapport au partenaire – client ou fournisseur – de l’entreprise concernée. La position de force occupée par ladite entreprise n’est dans aucune de ces hypothèses une faute; dans les deux cas, la faute consiste en l’exploitation abusive de cette situation.

a) La prohibition de l’exploitation abusive d’une position dominante

577. Condition de la prohibition – L’exploitation abusive d’une position dominante est prohibée, selon les termes du premier alinéa de l’article L. 420-2 du code de commerce, «dans les conditions prévues à l'article L. 420-1». Cette exploitation n’est donc prohibée que dans la mesure où elle «[a] pour objet ou [peut] avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence».

578. Notion de position dominante – L’article L. 420-2 du code de commerce n’apporte pas de définition au terme de «position dominante». Selon le Conseil de la concurrence, une entreprise détient une position dominante sur un marché lorsqu’elle «est en position de s'abstraire de la concurrence d'autres entreprises présentes sur le même marché»2183 Cons. conc., Rapport annuel 1998, 2ème partie, Analyse des décisions du Conseil.. En d’autres termes, l’entreprise (ou le groupe d’entreprises) détient une position dominante lorsqu’elle (ou il) peut adopter un comportement de façon indépendante, c'est-à-dire sans être tenue de prendre en compte la réaction de la concurrence ou de ses clients.

Cette position dominante s’apprécie par rapport au marché en cause, qui doit être déterminé préalablement aux autres démarches2184 V. supra n°567 et suiv., sur la détermination du marché en cause..

La part détenue par l’entreprise ou le groupe d’entreprise sur le marché pertinent constitue l’un des indices dans la recherche de la position dominante. Elle constitue un indice suffisant lorsque l’entreprise en cause détient la totalité ou la quasi-totalité du marché; dans les autres cas, cet élément doit parfois être complété par d’autres, tels que, notamment, la part de marché des concurrents et le fait que l’entreprise en cause a ou non un accès préférentiel à certaines matières premières ou sources de financement2185 Cons. conc., Rapport annuel 1998, 2ème partie, Analyse des décisions du Conseil..

579. Exploitation abusive – L’article L. 420-2 du code de commerce ne définit pas l’exploitation abusive, mais en donne des exemples: refus de vente, ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires, rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. Ces comportements sont prohibés indépendamment de la position dominante détenue par leur auteur sur le marché, lorsque d’autres conditions sont réunies; ainsi, le refus de vente et les ventes liées sont interdits par l’article L.122-1 du code de la consommation lorsqu’ils sont opposés aux consommateurs; la rupture de relations commerciales établies – à moins d’être justifiée par la force majeure ou l’inexécution par le partenaire de ses obligations contractuelles – est quant à elle sanctionnée par l’article L. 442-6 I 5° lorsqu’il y est procédé brusquement2186 CA Paris, 29 févr. 2008, Juris-Data n°357630: la cour prononce une condamnation sur le fondement de l’article L.442-6 I 5° du code de commerce pour brutalité dans la rupture de relations commerciales établies; ellerejette en revanche la demande formée sur le fondement de l’article L.440-2 al. 1 du même code, bien que l’entreprise concernée détienne une position dominante sur le marché pertinent, la pratique n’ayant pas eu d’impact sur ledit marché..

S’ajoutent à cette liste non-exhaustive d’autres comportements fautifs, tels que notamment la pratique des prix prédateurs2187 Cette pratique se définit comme «une politique de prix par laquelle une entreprise dominante baisse ses prix et, de ce fait, subit délibérément des pertes ou réduit ses profits à court terme, pour éliminer ou discipliner un ou plusieurs concurrents ou pour bloquer l’entrée sur le marché de concurrents potentiels dans le but de protéger ou de renforcer sa position dominante» (CA Paris, 8 avr. 2008, RG n°2007/07008, inédit)., et les actes de concurrence déloyale, dès lors qu’ils sont adoptés par une entreprise ou un groupe d’entreprises détenant une position dominante sur un marché2188 V. en ce sens C. Grynfogel, Droit français des abus de domination – Article L. 420-2 du Code de commerce, J.-Cl. Commercial, Fasc. n°260, 2003, n°97. .

b) La prohibition de l’exploitation abusive de l’état de dépendance économique

580. Condition de la prohibition – L’Etat de dépendance économique n’est pas en lui-même illicite: c’est l’exploitation abusive qui en est faite qui l’est2189 V. pour un rejet de la demande du franchisé, fondé sur le fait que l’abus (en l’espèce le refus de vente et les ventes liées) n’étant pas démontré CA Douai, 5 déc. 1991, Juris-Data n°052153.. Par ailleurs, tout comme l’exploitation abusive d’une position dominante, l’exploitation abusive de l’état de dépendance économique n’est pas sanctionnée en tant que telle au titre de l’article L. 420-2 du code de commerce: encore faut-il qu’elle ait un effet sur la concurrence2190 Cette condition n’est en revanche pas exigée dans le cadre de la sanction de l’abus de relation de dépendance. L’article L. 442-6 I 2° b) dispose en effet: «Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers (…) D'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées, notamment en lui imposant des pénalités disproportionnées au regard de l'inexécution d'engagements contractuels. Le fait de lier l'exposition à la vente de plus d'un produit à l'octroi d'un avantage quelconque constitue un abus de puissance de vente ou d'achat dès lors qu'il conduit à entraver l'accès des produits similaires aux points de vente»., ce qui s’inscrit dans la logique du Livre IV du code de commerce, livre dédié à la liberté des prix et de la concurrence, au sein duquel se trouve ledit article.

Le second alinéa de l’article L. 420-2 du code de commerce, contrairement au premier, ne renvoie pas à l’article L. 420-1 du même code, et précisedirectement l’effet sur la concurrence qui est de nature à motiver la sanction en cas d’exploitation abusive d’un état de dépendance économique. L’article 8 de l’Ordonnance n°86-1243 du 1 décembre 1986, qui a introduit la sanction de l’exploitation abusive d’un état de dépendance économique en droit français, n’opérait pas cette distinction: l’exploitation abusive tant d’une position dominante que d’un état de dépendance économique était sanctionnée dans les mêmes conditions que les ententes. Il s’est cependant avéré fréquemment difficile pour la personne située en dépendance économique à l’égard de l’un de ses clients ou fournisseur de démontrer que l’abus dont elle était victime affectait l’ensemble d’un marché. Aussi, le texte a-t-il été modifié à l’occasion de son introduction dans le code de commerce par la loi NRE2191 Loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. ; désormais, l’exploitation abusive d’un état de dépendance économique est sanctionnée «dès lors qu'elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence» sans qu’il soit nécessaire de démontrer l’affectation d’un marché.

581. Notion d’état de dépendance économique – Pas plus qu’il ne définit la notion de position dominante, le texte ne définit celle de dépendance économique2192 L’article 8 de l’Ordonnance du 1er déc. 1986, avant d’être inséré au sein du code de commerce, faisait quant à lui référence à«l'état de dépendance économique dans lequel se trouve (…) une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente».. S’agissant de la dépendance économique de l’acheteur, la Cour de cassation a adopté la définition suivante2193 Pour l’évolution de la position de la Cour de cassation sur cette notion, v. P. Arhel, Transparence tarifaire et pratiques restrictives, Rep. com. Dalloz, 2004, n°416.: «l’état de dépendance économique, pour un distributeur, se définit comme la situation d’une entreprise qui ne dispose pas de la possibilité de substituer à son ou ses fournisseurs un ou plusieurs autres fournisseurs répondant à sa demande d’approvisionnement dans des conditions techniques et économiques comparables»2194 Cass. com., 3 mars 2004, Bull. civ. IV, n°44; Juris-Data n°022753..

La jurisprudence a cependant dégagé quelques critères qui, lorsqu’ils sont réunis, permettent de caractériser un état de dépendance économique2195 V. par ex. CA Paris, 11 oct. 2006, Juris-Data n°322713: «Considérant que l’existence d’un état de dépendance économique s’apprécie en tenant compte non seulement de la notoriété de la marque du fournisseur mais également de l’importance de sa part dans le marché considéré et dans le chiffre d’affaires du revendeur ainsi que dans l’impossibilité pour ce dernier d’obtenir d’autres fournisseurs des produits équivalents, qui sont des critères cumulatifs». – V. aussi, Cass. com., 10 déc. 1993, Bull. civ. IV, n°310; Juris-Data n°004768 (l’exigence de la notoriété de la marque n’est pas mentionnée expressément); CA Paris, 28 janv. 1993, Juris-Data n°022367.:

- l'importance du fournisseur dans le chiffre d'affaires du distributeur ou inversement(il a ainsi été jugé qu’une part de 20 % était insuffisante2196 Cass. com., 12 janv. 1999, Bull. civ. IV, n°10 ; Juris-Data n°000078.; en revanche, une part s’élevant aux deux tiers du chiffre d’affaires du distributeur est un indice de dépendance économique2197 Cass. com., 16 déc. 1997, Bull. civ. IV, n°337 ; Juris-Data n°005115., de même, a fortiori, que la quasi-intégralité du chiffre d’affaires du franchisé2198 CA Paris, 28 janv. 1993, Juris-Data n°022367.);

- la notoriété de la marque du fournisseur2199 V. par ex. CA Paris, 28 janv. 1993, Juris-Data n°022367 (concernant un contrat de franchise) qui considère que la condition n’est pas remplieau motif «qu’il existe en matière de cosmétiques et de produits de beauté un certain nombre de marques de notoriété équivalente et même supérieure à celle de la société X…, notamment des marques de produits de luxe associés au nom de grands couturiers dont l’impact sur le marché, et dans l’esprit de la clientèle est supérieur à celui d’X…».;

- l’importance de la part du fournisseur ou du distributeur sur le marché2200 V. pour un exemple, en matière de franchise, de rejet de la demande du franchisé fondé sur le fait que le franchiseur occupait une faible part du marché Cass. com., 30 juin 1992, pourvoi n°90-19.935, inédit. – V. aussi, s’agissant encore d’un contrat de franchise, un arrêt rendu dans le même sens, CA Paris, 28 janv. 1993, Juris-Data n°022367 (en l’espèce, la CJCE avait rendu un arrêt concernant le franchiseur, et exposé précisément l’importance de ce dernier dans le marché; la cour d’appel reprend l’étude élaborée par la Cour européenne). (cette importance ne saurait se déduire de la notoriété de la marque2201 Cass. com., 12 janv. 1999, Bull. civ. IV, n°10 ; Juris-Data n°000078.);

- l’absence d’une solution équivalente pour le distributeur. La loi du 15 mai 2001, dite loi NRE, a supprimé la référence à cette notion du texte lors de sa codification. Néanmoins, la jurisprudence continue à exiger l’acquisition de cette condition2202 V. par ex. Cass. com., 23 oct. 2007, Juris-Data n°041059; CA Paris, 11 oct. 2006, Juris-Data n°322713.. A titre d’exemple, cette condition est remplie lorsque le fait de rompre le contrat de franchise aurait eu pour conséquence inévitable la rupture d’un contrat de location-gérance2203 Cass. com., 16 déc. 1997, Bull. civ. IV, n°337 ; Juris-Data n°005115.; en revanche, ce n’est pas le cas lorsque le contractant prétendument dépendant peut facilement mettre fin au contrat2204 Cass. com., 23 oct. 2007, pourvoi n°06-14.981 ; Juris-Data n°041059. - V. pour un exemple en matière de franchise, Cass. com., 10 janv. 1995, pourvoi n°92-17.892, inédit: la franchisée, non tenue par une clause de non-concurrence, pouvait facilement intégrer un autre réseau. ou lorsqu’il pouvait s’approvisionner auprès d’autres franchisés du réseau2205 CA Paris, 28 janv. 1993, Juris-Data n°022367..

582. Exploitation abusive – Ici encore, le législateur a préféré procéder par voie d’exemples, plutôt que de donner une définition à l’exploitation abusive. Le second alinéa de l’article L. 420-2 du code de commerce dispose ainsi in fine: «ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées, en pratiques discriminatoires visées au I de l'article L. 442-6 ou en accords de gamme». Les deux premières pratiques sont également données à titre d’exemple par l’alinéa précédent, concernant l’abus de puissance économique. Alors que ledit précédent alinéa ne citait par ailleurs que l’un des cas visés par I de l’article L. 442-6, toutes les hypothèses énumérées à l’article L. 442-6 I sont visées par l’alinéa 2 de l’article L. 420-2. Par ce procédé est envisagé un nombre relativement large de comportements, parmi lesquels se trouvent notamment les pratiques suivantes: la soumission à des obligations créant un déséquiliblre significatif dans les droits et obligations des parties, l’obtention (ou la tentative d’obtention) d’avantages sans contrepartie et la rupture brutale des relations commerciales2206 L’article L. 442-6 I du code de commerce prohibait en outre, dans sa version antérieure à la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, les pratiques discriminatoires à l’égard d’un partenaire économique. P. Arhel, souligne que l’abrogation par la loi du 4 août 2008 de l’interdiction per se des discriminations, née en France dans les années 1950, «constitue (…) une véritable révolution» (Loi de modernisation de l’économie: une nouvelle réforme du droit de la concurrence, Les Petites Affiches, 7 août 2008, n°158, p. 3p. 3. V. également, pour une appréciation critique de cette réforme, L. et V. Vogel, Loi de modernisation de l’économie et concurrence : Qu'en penser ? Comment réagir ?, Concurrence, Distribution, Consommation n°8, sept. 2008..


B. L’exception au principe de l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles

1. Les conditions de l’autorisation

583. Présentation – De nombreuses opérations pratiquées couramment constituent des atteintes à la concurrence telles qu’énoncées par l’article L. 420-1 du code de commerce. C’est notamment le cas des accords de distribution qui, par exemple, font dans une certaine mesure obstacle à la libre fixation des prix par le jeu de la concurrence et ont pour effet le contrôle des débouchés de produits ou services. Ces pratiques sont néanmoins susceptibles de provoquer un progrès économique.

Aussi les pratiques anticoncurrentielles ne sont-elles pas interdites de façon absolue: de manière pragmatique, le droit interne autorise de telles pratiques lorsque quatre conditions cumulatives – au nombre desquelles figure la production d’un progrès économique – sont remplies2207 Une autre exception est également prévue: l’article L. 420-4 I 1° exempte de la prohibition les pratiques «qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application».. L’article L. 420-4 I du code de commerce dispose ainsi:

«Ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 les pratiques (…) dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrès économique, y compris par la création ou le maintien d'emplois, et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques (…) ne doivent imposer des restrictions à la concurrence, que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès».

On le voit, les pratiques promouvant un progrès économique échappent non seulement à la prohibition prévue par l’article L. 420-1 mais également à celle prévue par l’article L. 420-2. Le droit interne permet donc, contrairement au droit communautaire2208 V. infra n°619 et suiv., sur ce point., d’exempter de la prohibition, outre les ententes, les actes constitutifs d’une exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique.

584. Condition tenant à la production d’un progrès économique – L’article L. 420-4 du code de commerce envisage expressément l’un des progrès économiques pouvant être provoqués par une pratique anticoncurrentielle: la création ou le maintien d’emplois. Le règlement d’exemption du 22 décembre 1999 offre d’autres exemples de progrès économique: il peut s’agir d’une«diminution des coûts de transaction et de distribution des parties» ou encore de la procuration d’un «niveau optimal de leurs investissements et de leurs ventes».

Le progrès économique visé par l’article L. 420-4 précité peut ainsi consister, notamment, en un progrès technique, une amélioration de la qualité des produits, la favorisation de l’emploi, ou une réduction des coûts, ce dernier effet étant particulièrement susceptible d’être produit par les accords de distribution.

Quel qu’il soit, le progrès économique, pour faire échapper l’accord en cause à la prohibition, ne doit pas bénéficier aux seules entreprises qui y sont parties, mais à la collectivité dans son ensemble2209 Cons. conc., déc. n°97-D-52 du 25 juin 1997..

585. Condition tenant au partage des profits avec les utilisateurs – L’avantage procuré par la ou les pratiques anticoncurrentielles en cause ne doivent pas profiter uniquement à leurs auteurs, mais également aux utilisateurs des produits, au nombre desquels se trouvent en premier lieu les consommateurs2210 Dans son avis n°06-A-07 relatif à l'examen, au regard des règles de concurrence, des modalités de fonctionnement de la filière du commerce équitable en France du 22 mars 2006, le Conseil de la concurrence a en effet indiqué: «la notion « d’utilisateur » englobe tous les acteurs, directs ou indirects, des produits couverts par l’accord, y compris les transformateurs, les grossistes, les détaillants, mais surtout, dans le cas de biens destinés à être largement commercialisés, les consommateurs finals».. Cette condition part de l’idée que la pratique en cause, en portant atteinte au libre jeu de la concurrence, prive l’utilisateur du bénéfice qu’il tire de ce jeu; l’utilisateur brimé doit donc bénéficier, en échange de cette perte, d’un intérêt, à défaut la pratique anticoncurrentielle tombe sous le coup de la prohibition.

Cet avantage peut consister notamment en la baisse du prix des biens ou services consommés: la baisse des coûts due à l’organisation du réseau de distribution bénéficie également au consommateur. L’amélioration de la qualité des biens ou services présente également un avantage certain pour leurs utilisateurs2211 V. par ex. en ce sens Cons. conc., déc. n°94-D-41 du 5 juill. 1994, relative à des pratiques relevées dans le secteur des volailles sous label., ce qui est également le cas de l’amélioration du choix qui leur est offert.

586. Condition tenant à la subsistance de la concurrence – Quels que soient les progrès économiques qu’elle apporte et le bénéfice qui en résulte pour les utilisateurs, la pratique restrictive n’est pas tolérée si elle a pour effet d’annihiler toute concurrence, ou de la réduire à presque rien.

587. Condition tenant à l’indispensabilité de la restriction apportée à la concurrence – Enfin, la pratique restrictive de concurrence en cause n’échappe à la prohibition prévue par l’article L. 420-1 du code de commerce que si aucune pratique non restrictive – ou moins restrictive – n’est pas susceptible d’apporter le même progrès économique.

2. Les modalités de l’autorisation

588. Exemptions – L’article L. 420-4 II du code de commerce énonce que «certaines catégories d'accords ou certains accords, notamment lorsqu'ils ont pour objet d'améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent être reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis conforme du Conseil de la concurrence».

A côté des exemptions particulières, accordées au cas par cas, le droit interne de la concurrence, à l’instar du droit communautaire2212 V. infra n°634, sur les règlements d’exemption en droit communautaire de la concurrence., rend ainsi possible l’exemption de catégories d’accords. Cette exemption est accordée par voie de décret pris après avis du Conseil de la concurrence, qui sera remplacé à partir du 1 janver 2009 au plus tard par l’Autorité de la concurrence; tout accord entrant dans la catégorie exemptée est alors présumé échapper à la prohibition, sans que les conditions énoncées précédemment aient à être caractérisées.

Les contrats de distribution ne bénéficient pas d’une telle exemption catégorielle en droit interne de la concurrence. Ils sont donc en théorie soumis au cas par cas à la vérification de chacune des conditions énumérées par l’article L. 420-4 I du code de commerce. Cependant, le Conseil de la concurrence indique depuis l’année 2000 que le règlement d’exemption du 22 décembre 1999 constitue un «guide d’analyse utile»er L’expression a été pour la première fois employée dans la déc. n°00-D-82 du 26 févr. 2001 «relative à des pratiques relevées dans le secteur des glaces et crèmes glacées industrielles sur le marché de l’impulsion». dans le cadre de l’application du droit interne de la concurrence2213 V. sur ce sujet, Cons. conc., Rapport annuel 2006, p. 2p. 260.; en employant ainsi le règlement d’exemption issu du droit européen et concernant les contrats de distribution comme guide d’analyse du droit interne, le Conseil de la concurrence supplée à l’absence de décret d’exemption.

C. Les sanctions de la violation du droit interne de la concurrence

1. Les sanctions prononcées par les juridictions de droit commun

589. Nullité – L’article L. 420-3 du code de commerce dispose: «est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles L. 420-1 et L. 420-2». Ainsi, à moins que les conditions posées par l’article L. 420-4 du même code pour l’exonération de la prohibition soient remplies, la clause instaurant une pratique anticoncurrentielle doit être annulée; si cette clause est essentielle dans l’esprit des parties, sa nullité entraîne celle du contrat.

590. Dommages et intérêts – Les juridictions de droit commun peuvent prononcer, outre la nullité de la clause anticoncurrentielle ou celle du contrat dans son ensemble, la condamnation des auteurs de pratique anticoncurrentielle à réparer le préjudice subi par la victime de cette pratique (entreprise concurrente ou consommateur)2214 Le juge pénal a estimé que le franchisé victime de l’infraction prévue par l’article L. 442-5 du code de commerce commise par le franchiseur ne pouvait prétendre, faute de lien de causalité directe entre ces dommages et l’infraction, à la réparation de son préjudice relatif aux résultats commerciaux et financiers des entreprises qu'il dirigeait, au passif de la procédure de liquidation, à l'incidence sur son patrimoine en raison de cautions personnelles accordées, voire à la perte de biens immobiliers et d'éléments de son patrimoine sans rapport avec ses activités commerciales « ces préjudices trouvant leur fondement non dans l'infraction pénale mais dans l'exécution d'engagements contractuels ». En revanche, le préjudice moral de la victime de l’infraction est réparé (Cass. crim., 19 févr. 2003, Juris-Data n°018393 et CA Paris, 16 janv. 2002, Juris-Data n°180607 : le franchisé soutenait en l’espèce que ses résultats l’ayant mené au dépôt de bilan avaient en partie été causés par l’impossibilité dans laquelle il avait été de baisser ses prix en fonction de la concurrence, en raison de la politique de prix imposés menée par le franchiseur. V. également Cass. crim., 5 nov. 1990, pourvoi n°89-82.192; Bull. crim. n°368; Juris-Data n°003509 (la cause directe du préjudice invoqué était le refus d’approvisionnement et non l’imposition du prix de revente))..

Cette réparation ne peut être obtenue que devant ces juridictions: le Conseil de la concurrence et, à compter du 1 janvier 2009 au plus tard, l’Autorité de la concurrence ne réparent pas le préjudice subi par les victimes des actes anticoncurrentiels, et ne le prennent pas en compte dans le cadre du calcul de la sanction qu’ils prononcenter En revanche, entre dans le cadre du calcul de cette sanction le préjudice subi par l’économie. V. infra n°596 sur les pouvoirs de sanction des autorités de la concurrence..

591. Sanctions pénales – Au titre de l’article L. 420-6 du code de commerce, «le fait, pour toute personne physique de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œuvre de pratiques visées aux articles L. 420-1 et L. 420-2» est puni d’un emprisonnement de quatre ans et de 75000 € d’amende. Par ailleurs, l’article L. 442-5 du même code punit d’une amende de 15000 € «le fait par toute personne d’imposer, directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale».

2. Les sanctions prononcées par les autorités de la concurrence

592. Avertissement – La loi de modernisation de l’économie prévoit la substitution de l’Autorité de la concurrence au Conseil de la concurrence, à compter de l’adoption de l’ordonnance devant instituer cette autorité, et au plus tard le 1 janvier 2009. Si la loi a d’ores et déjà défini la composition de la nouvelle autorité et certains de ses pouvoirs, les règles de fonctionnement et de procédures applicables devant l’Autorité de la concurrence doivent être définies par l’ordonnance précitéeer Art. 97 de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie. encore à prendre à l’heure où sont écrites ses lignes. La procédure décrite ci-après est celle prévue par l’avant-projet d’ordonnance. Des modifications pourront par conséquent être intervenues lors de l’adoption de l’ordonnance à venir. L’avant-projet d’ordonnance prévoit de manière général, outre des dispositions particulières, que «dans toutes les dispositions législatives et réglementaires, les références au Conseil de la concurrence seront remplacées par la référence à l’Autorité de la concurrence».

a) Présentation des autorités compétentes en matière de concurrence

593. Autorité de la concurrence – L’Autorité de la concurrence, créée par la loi du 4 août 2008, remplacera à compter du 1 janvier 2009 au plus tard le Conseil de la concurrence créé par l’Ordonnance du 1er décembre 1986. Celui-ci succède lui-même à la Commission de la concurrence qui remplaçait elle-même la Commission technique des Ententes. L’Autorité a le statut d’autorité administrative indépendante. Elle est composée de dix-sept membres nommés pour cinq ans, auxquels s’ajoutent les rapporteurs et les enquêteurs, dirigés par le rapporteur général2215 L’organisation de l’Autorité de la concurrence est décrite par les articles L. 461-1 et suiv. du code de commerce..

L’Autorité de la concurrence rend un rapport d’activité annuel remis au Gouvernement et au Parlement.

Les pouvoirs de l’Autorité de la concurrence sont nettement plus étendus que celui des trois organismes qui l’ont précédé. Comme le Conseil de la concurrence, l’Autorité dispose d’un pouvoir de sanction des pratiques visées aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-5 du code de commerce; d’autre part, elle dispose d’un pouvoir décisionnel en matière de concentrations, ce qui constitue sa différence essentielle avec l’ancien Conseil de la concurrence, qui n’avait en la matière qu’une fonction consultative.

594. Ministre chargé de l’économie – L’avant-projet d’ordonnance portant création de l’Autorité de la concurrence prévoit de donner compétence au ministre chargé de l’économie pour enjoindre aux entreprises auteurs d’une pratique anticoncurrentielle affectant un marché de dimension locale – micro pratique anticoncurrentielle ou encore micro PAC – de cesser cette pratique, et pour transiger avec ces entreprises2216 C. com., art. L. 462-5 selon l’avant-projet d’ordonnance. . Cette faculté serait limitée aux ententes de faible importancene relevant pas du droit communautaire et formées par des entreprises n’ayant pas réalisé lors de leur dernier exercice clos un chiffre d’affaires individuel supérieur à 50 milions d’euros, et un chiffre d’affaires cumulé supérieur à 100 millions d’euros.

595. Cour d’appel de Paris – A l’instar du droit boursier2217 V. sur la question, F.-L. Simon, Le juge et les autorités du marché boursier, Av.-propos, G. Canivet, préf. Ph.Merle, LGDJ, coll. Bibl. dr. privé, 2000, t.427., les recours contre les décisions du Conseil de la concurrence sont portées devant la Cour d’appel de Paris dans un délai de dix jours à compter de leur notification; ladite Cour doit alors statuer dans le délai d’un mois2218 C. com., art. L.464-8.. La Cour d’appel de Paris restera compétente pour connaître des recours formés à l’encontre des décisions rendues par l’Autorité de la concurrence en matière de pratiques anticoncurrentielles2219 C. com., art. L. 464-8. selon l’avant projet d’ordonnance portant création de l’Autorité de la concurrence; le futur article L. 464-8 devrait préciser en outre que les recours formés à l’encontre des décitions de l’autorité rendues en matière de concentration seront portés devant le Conseil d’Etat.. Le recours ainsi formé n’est en principe pas suspensif. Exceptionnellement, le premier président de la Cour d’appel de Paris peut ordonner le sursis à l’exécution. Ce sursis peut être obtenu dans deux hypothèses: lorsque la décision est susceptible d'entraîner des conséquences manifestement excessives ou lorsqu’il est intervenu, postérieurement à la notification de la décision, des faits nouveaux d'une exceptionnelle gravité. Le pourvoi qui peut être formé à l’encontre de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris doit l’être dans un délai d’un mois à compter de la notification dudit arrêt.

b) Pouvoirs de sanction des autorités compétentes en matière de concurrence

596. Procédure de sanction – Dans le cadre de son pouvoir de sanction, le Conseil de la concurrence, puis à compter du 1 janvier 2009, l’Autorité de la concurrence, peut être saisi par le ministre chargé de l’économie, les entreprises, ou par les collectivités territoriales, les organisations professionnelles et syndicales, les organisations de consommateurs agréées, les chambres d'agriculture, les chambres de métiers ou les chambres de commerce et d'industrie, en ce qui concerne les intérêts dont ces organismes ont la charge. Le Conseil peut également se saisir d’office, pouvoir qui sera également accordé à l’Autoritéer C. com., art. L.462-5..

En vertu de l’article L. 462-8 du code de commerce, la charge de la preuve pèse sur les parties saisissantes2220 La Cour de cassation a apporté récemment une précision concernant le régime de la preuve apportée devant le Conseil de la concurrence (Cass. com., 3 juin 2008, pourvoi n°07-17.147, publié au Bulletin; Actualités Dalloz 17 juin 2008, note E. Chevrier). La Cour d’appel de Paris avait estimé qu’en l’absence de texte réglementant la production des preuves par les partiesdevant le Conseil de la concurrence, l'enregistrement d'une communication téléphonique réalisé par une partie à l'insu de l'auteur des propos tenus était recevable devant ladite autorité.La Cour de cassation a cassé cette décision au visa de l’article 6 §. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales: «Attendu que l'enregistrement d'une communication téléphonique réalisé par une partie à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve».. Une expertise contradictoire peut en outre être menée2221 C. com., art. L.463-8.. Le Conseil peut par ailleurs demander aux juridictions d’instruction et de jugement les procès-verbaux ou rapports d'enquête ayant un lien direct avec des faits dont il est saisi2222 C. com., art. L.463-5.., et entendre des témoins2223 C. com., art. L.463-7 al. 2. . L’Autorité de la concurrence disposera des mêmes pouvoirs, mais pourra se faire communiquer, outre le rapport d’enquête, toutes autres pièces de l’instruction pénale2224 C. com., L.463-5selon l’avant-projet d’ordonnance portant création de l’Autorité de la concurrence..

597. Echec des poursuites – Le Conseil de la concurrence peut déclarer la saisine irrecevable dans des conditions similaires à celles du droit commun2225 Tels que le défaut d’intérêt ou de qualité de l’auteur de la saisine, ou la prescription, étant précisé que, selon l’article L.462-7 du code de commerce, «le conseil ne peut être saisi de faits remontant à plus de cinq ans s'il n'a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction»., ou lorsqu’il s’estime incompétent. Par ailleurs, il peut rejeter la saisine lorsque la preuve des pratiques anticoncurrentielle n’est pas suffisamment apportée, ou mettre fin à la procédure lorsque celles-ci ne sont pas établies2226 C. com., art L.464-6.. Il peut également être mis fin à la procédure – ou celle-ci peut être suspendue – lorsque le Conseil a connaissance du fait qu’une autre autorité de la concurrence appartenant à la Communauté européenne est saisie des mêmes faits. Dans tous les cas, il doit motiver sa décision2227 C. com., art. L.462-8.. L’avant-projet d’ordonnance prévoit de conférer à l’Autorité de la concurrence les mêmes facultés.

598. Aboutissement des poursuites et typologie des peines – L’article L. 464-2 du code de commerce donne compétence au Conseil de la concurrence, lorsque celui-ci constate que les faits allégués constituent des pratiques anticoncurrentielles, pour prononer des injonctions et des sanctions pécuniaires, pour accepter les engagements des entreprises poursuivies, et pour ordonner la publication de la décision ou d’un extrait de celle-ci. Selon l’avant-projet d’ordonnance portant création de l’Autorité de la concurrence, cette dernière se verra attribuer des pouvoirs similaires, à quelques nuances près.

599. Injonctions – Les injonctions ont pour rôle de rétablir la situation concurrentielle ébréchée par les pratiques illicites. Dans ce but, le Conseil, prochainement relayé par l’Autorité, ordonne aux auteurs des pratiques constatées d’y mettre fin – par exemple en supprimant des contrats les clauses litigieuses – dans un certain délai. L’objectif des injonctions ainsi défini en constitue le cadre: l’injonction prononcée doit être limitée à ce qui est strictement nécessaire pour faire cesser l’atteinte portée à la concurrence.

Depuis l’ordonnance du 4 novembre 20042228 Ord. n°2004-1173 du 4 nov. 2004., qui a ainsi considérablement augmenté l’efficacité du pouvoir d’injonction du Conseil de la concurrence, ces injonctions peuvent être assorties d’une astreinte journalière, dont le montant est plafonné à 5 % du chiffre d’affaires journalier moyen.

Lorsque l’infraction est d’une faible gravité, et que le Conseil estime qu’il est suffisant de la faire cesser, sans qu’il soit nécessaire de sanctionner les auteurs, l’injonction est prononcée seule; c’est également le cas lorsque l’auteur de la pratique anticoncurrentielle n’est pas une organisation à but lucratif et a de faibles revenus2229 Cons. conc., Rapport annuel 2005, Etude thématique, Sanctions, injonctions, engagements, transaction et clémence : les instruments de la mise en œuvre du droit de la concurrence, pp. 130-131.. Dans les autres hypothèses, elle s’ajoute à la sanction pécuniaire.

600. Sanctions pécuniaires – Les sanctions pécuniaires peuvent être prononcées soit en raison de l’existence de pratiques anticoncurrentielles, soit en cas de non-respect de l’injonction ou du délai dont celle-ci est assortie, ou encore de l’engagement pris.

Le Conseil de la concurrence indique que les sanctions qu’il prononce sont conçues pour revêtir un caractère préventif – et doivent par conséquent, pour être dissuasives, atteindre un niveau élevé – mais ont également un effet punitif, et doivent à ce titre répondre aux principes de proportionnalité et de personnalisation de la peine; en revanche, les sanctions prononcées par le Conseil n’ont pas pour objet de réparer le préjudice subi par les victimes des pratiques anticoncurrentielles2230 Cons. conc., Rapport annuel 2005, Etude thématique, Sanctions, injonctions, engagements, transaction et clémence : les instruments de la mise en œuvre du droit de la concurrence, p. 103..

Les pouvoirs du Conseil, qui deviendront ceux de l’Autorité de la concurrence, dans le domaine de la détermination du montant des sanctions pécuniaires sont limités de trois manières. En premier lieu, le texte précise les quatre critères devant être pris en compte par le Conseil de la concurrence dans le cadre de la détermination des sanctions: celles-ci «sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées». En deuxième lieu, le Conseil doit individualiser les sanctions pour chaque entreprise, et motiver chaque sanction. En troisième lieu, l’article L. 464-2 du code de commerce prévoit des plafonds : si la personne sanctionnée n’est pas une entreprise, le plafond s’élève à 3 millions d’euros; s’il s’agit d’une entreprise, la sanction peut atteindre au maximum une somme égale à «10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre»2231 V. s’agissant de l’assiette prise en compte pour le calcul de la sanction d’un franchiseur Cass. com., 27 janv. 1998, pourvoi n°96-10.694, inédit: seul le chiffre d’affaires du franchiseur est pris en compte, à l'exclusion de celui concernant les franchisés, la preuve de l'entente ayant existé entre les commerçants à statut indépendant ne pouvantsuffire à «établir l'absence de leur autonomie économique»., étant précisé que «si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante»2232 Ces plafonds ont été rehaussés par la loi dite NRE du 15 mai 2001..

Le Rapport d’activité de l’année 2005, qui consacre l’une de ses Etudes thématiques aux «sanctions, injonctions, engagements, transactions [et à la] clémence»2233 Cons. conc., Rapport annuel 2005, Etude thématique, Sanctions, injonctions, engagements, transaction et clémence : les instruments de la mise en œuvre du droit de la concurrence, pp. 9p. 95 et suiv., fait état de la démarche suivie par le Conseil de la concurrence dans la détermination de la sanction au regard des dispositions précitées. Il indique qu’afin de se conformer au principe de proportionnalité de la peine telle que définie par la loi, il ne saurait établir une échelle des peines en fonction des différentes infractions à la concurrence, la loi n’ayant pas opéré une telle distinction; cette observation est logique. Les critères légaux sont pris en compte cumulativement dans l’ordre suivant: dans un premier temps sont évalués les critères concernant l’ensemble des entreprises en cause, c'est-à-dire la gravité des faits et le dommage causé à l’économie; dans un second temps, interviennent les critères d’individualisation de la sanction, c'est-à-dire la situation de l'organisme, de l'entreprise ou du groupe auquel l'entreprise appartient et éventuellement la réitération de pratiques prohibées. Le Conseil de la concurrence évalue ces différents éléments en fonction de différentes données qui varient selon le cas. Certaines sont cependant prises en compte de façon récurrente. Ainsi, la gravité des faits est appréciée en fonction du trouble causé au fonctionnement du marché2234 Jusqu’en 1998, le Conseil de la concurrence classait les différentes infractions en trois catégories qui étaient fonctions de la gravité des faits reprochés. Il est intéressant de noter qu’une grande partie des clauses contenues habituellement dans les contrats de franchise entrait dans la catégorie des infractions les moins graves. L’influence du règlement d’exemption du 22 déc. 1999 a remis en cause ce mécanisme, tout en faisant échapper une grande partie desdites clauses à la nullité prévue par l’article L. 420-3 du code de commerce.. Plusieurs éléments sont pris en compte pour apprécier cette gravité: le caractère secret de la pratique, sa durée, le montant du marché affecté, le nombre d’entreprises parties à l’entente, le caractère captif des consommateurs. Ces quatre derniers éléments entrent également dans le cadre de l’appréciation du préjudice causé à l’économie, qui tient compte également de la taille du marché pertinent et de l’évolution des prix et des quantités des produits échangés ; le profit retiré par les auteurs de la pratique anticoncurrentielle minore le dommage causé à l’économie. Dans le cadre de l’individualisation des sanctions, le Conseil prend essentiellement en compte la taille des entreprises, leur situation financière, leur comportement individuel dans la mise en œuvre des pratiques prohibées et, le cas échéant, l’éventuelle réitération par l’entreprise concernée de pratiques anticoncurrentielles.

601. Publication de la décision – Le Conseil de la concurrence, relayé prochainement par l’Autorité, peut enfin ordonner la publication, la diffusion ou l'affichage de sa décision ou d'un extrait de celle-ci, voire son insertion dans le rapport établi sur les opérations de l'exercice par les gérants, le conseil d'administration ou le directoire de l'entreprise. Ce type de mesure entreprise aux frais de la personne condamnée peut avoir un effet dissuasif efficace.

602. Acceptation des engagements – La fonction du Conseil de la concurrence, ainsi que de la future Autorité, étant de protéger la concurrence en prévenant les atteintes susceptibles de lui être portées et en remédiant aux atteintes effectives, la décision prononcée est orientée tout d’abord dans ce but, et la nécessité de sanctionner l’auteur de la pratique anticoncurrentielle ne tient que la seconde place dans le cadre de la prise de décision. Aussi, afin d’améliorer la rapidité et l’efficacité du retour à une situation de libre concurrence, les entreprises sont-elles encouragées à s’engager à modifier leur comportement pour l’avenir.

Deux hypothèses sont envisagées dans ce cadre. Dans la première, les entreprises reconnaissent les griefs allégués; dans ce cas, l’article L. 464-2-III du code de commerce donne pouvoir au Conseil de la concurrence, sur proposition du rapporteur général et dans le cadre d’une procédure accélérée2235 En effet, la décision est rendue sans qu’un rapport ne soit rédigé., de prononcer une sanction minorée, et le montant maximal de la sanction est diminué de moitié. Dans la seconde, les entreprises prennent des engagements avant même que les griefs ne leur soient notifiés, ce qui permet au Conseil de mettre fin à la procédure, les pratiques prohibées devant cesser par l’effet de la mise en œuvre de ces engagements.

La sanction prononcée par l’Autorité de la concurrence connaîtra un degré supplémentaire: la seule absence de contestation permettra au rapporteur général de proposer la procédure prévue à l’article L. 464-2 III et décrite ci-dessus, diminuant le montant maximal de la sanction de moitié. L’acceptation d’engagement pourra faire encore baisser ce montant2236 C. com., art. L. 464-2 III in fine selon l’avant-projet d’ordonnance portant création de l’Autorité de la concurrence..

603. Procédure d’urgence – Une procédure d’urgence est également prévueà l’article L. 464-1 du code de commerce, qui permet au Conseil – lorsqu’il est porté une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle d’un secteur, à l'intérêt des consommateurs ou à une entreprise –, de prendre des mesures conservatoires, qui peuvent consister notamment en la suspension de la pratique concernée ainsi qu'une injonction aux parties de revenir à l'état antérieur. Cette injonction peut être assortie d’une astreinte, dans la même limite que les injonctions prononcées hors urgence. Le Conseil peut également prononcer des sanctions pécuniaires, sans que celles-ci puissent être supérieures à 750.000 € par personne condamnée2237 C. com., art. L. 464-5.. Cette faculté sera également ouverte à l’Autorité de la concurrence2238 C. com. art. L. 464-1 selon l’avant-projet d’ordonnance portant création de l’Autorité de la concurrence..

II. Le contrôle des concentrations

604. Source du droit interne des concentrations – Le droit interne du contrôle des concentrations est né avec la loi du 19 juillet 19772239 Loi n°77-806 du 19 juill. 1977 relative au contrôle de la concentration économique, à la répression des ententes illicites et aux abus de position dominante., par laquelle avait été créée la Commission de la concurrence. La matière est aujourd’hui régie par les articles L. 430-1 et suivants du code de commerce, issus de la loi dite «NRE»du 15 mai 20012240 Loi n°2001-420 relative aux nouvelles régulations économiques. et en grande partie modifiés par la loi de modernisation de l’économie2241 Loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie..

La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes a publié des lignes directrices, en 2005 et 2007. Ces lignes directrices, qui n’ont aucune valeur normative, «constituent un document de synthèse et de commentaire de la méthode d'analyse des autorités françaises compétentes pour le contrôle des concentrations»2242 Avertissement figurant dans les Lignes directrices relatives au contrôle des concentrations, procédure et analyse du 30 avril 2007., et se réfèrent également aux décisions rendues par les autorités communautaires. Elles ont pour objet de «contribuer à la transparence et à la prévisibilité des décisions rendues en la matière par le ministre chargé de l'économie»2243 Avertissement figurant dans les Lignes directrices relatives au contrôle des concentrations, procédure et analyse du 30 avril 2007, précité., en fournissant des explications sur le déroulement de la procédure et l’analyse au fond.

605. Rôle subsidiaire du droit interne des concentrations – A l’instar des pratiques anticoncurrentielles, les concentrations, qui sont également soumises au droit de la concurrence, sont soumises à une réglementation en droit interne comme en droit communautaire. Le rôle susbsidiaire du droit interne est indiqué expressément en la matière: l’article L. 430-2 du code de commerce, relatif au champ d’application du contrôle interne des concentrations, pose comme condition d’application dudit contrôle – entre autres – que l'opération n'entre pas dans le champ d'application du droit communautaire relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises.

A. Notion de concentration

606. Définition de la notion concentration – La notion de concentration est définie par l’article L. 430-1 du code de commerce. Trois hypothèses sont envisagées par ce texte.

La première est celle de la fusion de deux ou de plusieurs entreprises antérieurement indépendantes.

La deuxième est celle de l’acquisition du contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs entreprises par une autre ou d’autres entreprises ou par une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d'une entreprise au moins. L’acquisition de ce contrôle peut être directe ou indirecte, et réalisée par prise de participation au capital ou achat d'éléments d'actifs, par contrat ou par tout autre moyen.

La troisième est celle de la création d'une entreprise commune, c'est-à-dire contrôlée par plusieurs sociétés-mères,«accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome». Cette expression indique que l’entreprise commune créée ne constitue une concentration que si elle est «de plein exercice»: les lignes directrices publiées par la DGCCRF précisent que si l’entreprise commune n’exerce que l’une des fonctions de ses fondatrices (comme, par exemple, celle de la recherche et des développements), sans avoir accès au marché, elle ne constitue pas une concentration. L’exercice de «toutes les fonctions d’une entité économique autonome» implique que l’entreprise commune dipose des moyens humains et financiers et des actifs nécessaires pour exercer son activité.

607. Définition de la notion de contrôle dans le cadre du droit des concentrations – La notion de contrôle est au centre de celle de concentration: toutes les situations de concentrations précitées consistent en un changement durable de contrôle2244 Ce qui est expressément indiqué dans le texte européen (v. infra n°675 sur ce point).. L’article L. 430-1 du code de commerce indique ce qui doit être entendu par cette notion: «le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité d'une entreprise».

Deux exemples conférant un tel pouvoir sont cités, de façon non limitative, par le texte: les droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d'une entreprise, d’une part, et les droits et contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d'une entreprise, de l’autre.

L’hypothèse la plus évidente de l’acquisition de droits conférant une «influence déterminante» est celle de l’acquisition de la majorité des parts ou des droits de vote dans une société. Les décisions des autorités compétentes en matière de concentration permettent de donner des précisions sur les droits conférant une telle influence de manière moins directe. Les ligne directrices publiées par la DGCCRF indiquent que les autorités compétentes se fondent sur un faisceau d’indices, appréciés au cas par cas. On peut relever, parmi les indices cités comme les plus fréquents par la DGCCRF, la possibilité de nommer des dirigeants au sein de la société cible, la dispersion des autres actionnaires, qui confère à une participation même minoritaire un poids relativement plus significatif dans les délibérations, ou l’existence de liens commerciaux déterminant une part majeure du chiffre d’affaires de la société cible.

B. Champ d’application du droit interne des concentrations

608. Inapplicabilité du droit communautaire – Toute concentration répondant à la définition précitée n’est pas soumise au droit interne des concentrations. L’article L. 430-2 du code du commerce énonce trois conditions qui doivent être cumulativement réunies pour que l’opération de concentration soit soumise au contrôle du droit interne. La dernière de ces conditions a déjà été évoquée: pour que le droit interne soit applicable à une concentration, celle-ci ne doit pas entrer dans le champ d’application du droit communautaire. Cependant, lorsqu’une opération de concentration soumise au droit communautaire a fait l’objet d’un renvoi total ou partiel à l’autorité nationale, l’objet du renvoi est soumis au droit interne, à condition de remplir les deux autres conditions posées par l’article L. 430-2, relatives au chiffre d’affaires2245 L’article L. 430-2 V du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 et entrant en vigueur au plus tard le 1er janvier 2009, renvoie, pour les modalités de calcul des chiffres d’affaires, à l’article 5 du règlement communautaire du 20 janvier 2004. des parties à la concentration.

609. Seuils de sensibilité – L’opération de concentration n’entrant pas dans le champ d’application du droit communautaire est soumise au droit interne en principe lorsque:

le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou groupes des personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 150 millions d'euros ;

le chiffre d'affaires total hors taxes réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes des personnes physiques ou morales concernés est supérieur à 50 millions d'euros.

Cependant, ces seuils sont considérablement abaissés lorsque deux au moins des parties à la concentration exploitent un ou plusieurs magasins de commerce de détail; dans cette hypothèse en effet, le permier est abaissé à 75 millions d’euros, et le second à 15 millions d’euros2246 N’est prise en compte pour le calcul de ce dernier chiffre d’affaires que l’activité dans le secteur du commerce de détail..

Cet abaissement des seuils en matière de distribution avait été préconisé par le rapport Canivet qui soulignait que «le relèvement des seuils de notification obligatoire issu de la loi sur les nouvelles régulations économiques [avait] pour effet de rendre non contrôlable la plupart des petites opérations de prise de contrôle de supermarchés»2247 Rapport du groupe d'experts constitué sur les rapports entre industrie et commerce, remis au ministre de l’Economie, des finances et de l’industrie le 18 oct. 2004..

Les entreprises «parties à la concentration» sont les entreprises prenant le contrôle de la société cible et la cible elle-même. Dans le cadre de la création d’une entreprise commune, les entreprises concernées sont les sociétés mères.

Dans l’appréciation du chiffre d’affaires d’une entreprise est pris en compte celui du groupe auquel elle appartient.


C. Modalités du contrôle des concentrations

1. Procédure de contrôle

610. Nécessité d’une autorisation – La réalisation d’une concentration répondant aux conditions ci-dessus exposées est soumise à l’obtention d’une autorisation préalable2248 C. com., art. L. 430-4 al.1.. Les parties procédant à la notification2249 V. infra n°611 sur la procedure de notification. peuvent néanmoins, en cas de nécessité dûment motivée, demander une dérogation leur permettant d’exécuter tout ou partie de l’opération avant l’obtention de l’autorisation2250 C. com., art. L. 430-4 al.2..

Ladite autorisation est jusqu’à la création de l’Autorité de la concurrence donnée par le ministre chargé de l’économie, sur consultation, le cas échéant, du Conseil de la cocnurence. A partir du 1 janvier 2009 au plus tard, cette autorisation est délivrée en principe par l’Autorité de la concurrence. Elle émane néanmoins du ministre chargé de l’économie lorsque ce dernier a évoqué l’affaire.

611. Notification à l’Autorité de la concurrence – L'opération de concentration doit être notifiée à l’Autorité de la concurrence avant sa réalisationer Le contenu du dossier de notification est détaillé dans les annexes 4-3 à 4-5 au Livre 4 de la partie règlementaire du code de commerce. Il varie entre autre en fonction de l’existence ou non d’une affectation d’un marché.. La notification est réalisée par les personnes qui acquièrent le contrôle d’une entreprise ou d’une partie de celle-ci ou, dans le cas d'une fusion ou de la création d'une entreprise commune, à toutes les parties concernées qui doivent alors notifier conjointement.

L’Autorité publie un communiqué à réception du dossier de notification et en envoie copie un exemplaire au ministre chargé de l’économie2251 V. infra n°615 sur le pouvoir d’évocation du ministre..

612. Instruction du dossier – L’Autorité de la concurrence doit se prononcer dans un délai de vingt-cinq jours.

En vertu du deuxième paragraphe de l’article L. 430-5 du code de commerce, les parties peuvent s’engager à prendre des mesures pour remédier aux éventuels effets anticoncurrentiels de l’opération. Ces engagements peuvent être pris soit dès la notification, soit au cours de la période d’instruction. Lorsque de tels engagements sont prix, le délai accordé à l’Autorité de la concurrence pour rendre sa décision est alongé de quinze jours.

613. Décision – Trois options s’offrent à l’Autorité de la concurrence à l’expiration du délai d’instruction.

En premier lieu, l’Autorité peut constater que l’opération n’entre pas dans le champ d’application du droit interne des concentrations. En deuxième lieu, elle peut autoriser l’opération, le cas échéant en subordonnant l’autorisation au respect des engagements pris. Enfin, si l’Autorité estime qu’il subsiste un doute sérieux d’atteinte à la concurrence, elle engage un examen approfondi2252 V. infra n°614 sur la procédure d’examen approfondi..

Si l’Autorité de la concurrence ne prend aucune de ces trois décisions, elle en informe le ministre chargé de l’économie. L’opération est réputée autorisée lorsqu’un délai supplémentaire de vingt-cinq jours s’est écoulé.

614. Examen approfondi – L’Autorité de la concurrence procède à l’examen approfondi de l’opération soit de son propre chef, lorsqu’elle estime qu’il subsiste un doute sérieux d’atteinte à la concurrence, soit sur demande du ministre chargé de l’économie2253 V. Le ministre chargé de l’économie peut procéder à cette demande dans un délai de cinq jours à compter de la réception de la décision de l’Autorité de la concurrence, conformément à l’article L. 430-7-1 I du code de commerce..

L’examen approfondi correspond à une analyse des avantages et des inconvénients de l’opération projetée. Par ailleurs, l’Autorité examine si l’opération est de nature à porter atteinte à la concurrence, notamment par création ou renforcement d'une position dominante ou d’une puissance d’achat plaçant les fournisseurs situation de dépendance économique. D’autre part, elle apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence.

L’Autorité doit prendre en principe sa décision dans un délai de soixante-cinq jours à compter de l’ouverture de l’examen approfondi2254 V. l’art. L. 430-7 du code de commerce pour les conditions de prolongation et de suspension du délai.. Les parties concernées peuvent prendre des engagements au cours de ce délai.

A l’issue dudit délai, et éventuellement après que les parties ont émis des observations sur le projet de décision, l’Autorité de la concurrence rend une décision motivée par laquel elle interdit l’opération ou donne une autorisation assortie d’injonctions (relatives au maintien de la concurrence) – ou de prescriptions – (relatives au progrès économique à apporter) – à observer. L’Autorité peut également, par décision motivée, autoriser l’opération purement et simplement ou sous réserve du respect des engagements pris par les parties.

Ici encore, en cas d’absence de décision, le ministre est informé, et l’opération réputée autorisée lorsqu’un délai de vingt-cinq jours s’est écoulé.

615. Pouvoir d’évocation du ministre – Le ministre chargé de l’économie peut choisir d’évoquer l’affaire et de statuer sur l’autorisation de l’opération. Il dispose pour évoquer l’affaire d’un délai de vingt-cinq jours à compter de la réception de la décision de l’Autorité.

La décision du ministre n’est pas fondée uniquement sur des considérations relatives à la concurrence. En effet, l’article L. 430-7-1 II du code de commerce lui donne la possibilité de statuer «pour des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant, compensant l’atteinte portée à cette dernière par l’opération». L’article précise que ces motifs peuvent tenir au développement économique, à la création ou au maintien de l’emploi, ou encore à la compétitivité des enterprises concernées au niveau international.

Il semble que le pouvoir accordé ainsi au Ministre lui permette non seulement d’autoriser des opérations qui ont été interdites, mais également d’interdire des opérations qui ont été autorisées2255 V. sur cette question, L. et V. Vogel, Loi de modernisation de l’économie et concurrence :Qu'en penser ? Comment réagir ?, Concurrence, Distribution, Consommation n°8, sept. 2008..

2. Sanction du non respect de la procédure

616. Manquements sanctionnés – L’article L. 430-8 du code de commerce prévoit les sanctions applicables au non respect de la procédure décrite ci-dessus. seront ainsi sanctionnés par l’Autorité de la concurrence, la réalisation d’une opération sans notification, la réalisation d’une opération notifiée mais non encore autorisée ou faisant l’objet d’une examen approfondi ou d’une évocation du ministre, la notification inexacte ou lacunaire, et le non respect des injonctions, des prescriptions ou des engagements.

617. Sanctions prononcées– Pour chacune des infractions à la procédure énoncées ci-dessus, l’Autorité de la concurrence pourra prononcer une sanction pécuniaire dont le montant maximum s'élèvera, selon le texte, pour les personnes morales, à 5 % de leur chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu'a réalisé en France durant la même période la partie acquise et, pour les personnes physiques, à 1,5 million d'euros.

D’autres mesures pourront être prononcées, variant selon l’infraction constatée. Ainsi, lorsque l’autorisation a été donnée au vu d’informations lacunaires ou inexactes, ou accompagnée d’injonctions, de prescriptions ou d’engagements non respectés, l’Autorité pourra la retirer, à moins d’enjoindre aux parties de se conformer aux obligations qu’elles auront souscrites ou qui leur auront été imposées et qu’elles n’auront pas respectées. Lorsque l’opération sera réalisée alors qu’elle faisait l’objet d’un examen approfondi ou d’une évocation par le ministre, l’Autorité enjoindra sous astreinte aux parties de revenir à l’état antérieur.

Lorsque l’autorisation aura été retirée ou n’n’aura pas été donnée faute de notification, les parties devront, soit revenir à l’état antérieur à la concentration, soit procéder de nouveau à la notification, le cas échéant.

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