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Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 6 : L’EXTINCTION DU CONTRAT DE FRANCHISE >Section 2 : Les effets de l’extinction

§2. Les obligations post-contractuelles du franchisé

543. Importance quantitative – Les obligations post-contractuelles du franchisé, qu’elles découlent de plein droit de la cessation des relations contractuelles ou soient contractuellement prévues, sont en pratique plus nombreuses que celles du franchiseur.

I. Les obligations du franchisé découlant de plein droit de la cessation du contrat de franchise

A. L’obligation de l’ancien franchisé relative aux signes distinctifs du réseau

544. Perte du droit d’usage des signes distinctifs – C’est en vertu du contrat de franchise que l’ancien franchisé disposait du droit, et même du devoir, d’employer les signes distinctifs du réseau. Ce droit disparaît lorsque le contrat est éteint2094 V. pour une hypothèse où des difficultés se sont présentées quant à la date de cessation des droits du franchisé sur les signes distinctifs, CA Toulouse, 23 nov. 2006, RG n°05/05405, inédit: la difficulté était due au fait que le contrat de franchise avait été signé le même jour que trois autres contrats faisant référence à l’enseigne; la cour tranche en constatant qu’aucune clause d’indivisibilité n’était contenue dans les contrats, qui étaient conclus entre des personnes différentes ou revêtant des qualités différentes, et que l’autorisation d’usage de l’enseigne ne procédait que seul contrat de franchise., quelle que soit la cause de la cessation des relations contractuelles2095 V. également, pour une hypothèse où un doute existait sur la résiliation, mais où les parties n’exécutaient plus leurs obligations depuis longtemps, CA Colmar, 12 sept. 2006, Juris-Data n°316629: «Attendu que la marque (…) et l’enseigne ont été mises à la disposition de la société [franchisée] pour lui permettre d’établir son appartenance au réseau; qu’en raison de la suspension de l’exécution du contrat de franchise, celle-ci n’agit plus comme un membre du réseau et elle n’est en conséquence plus fondée à utiliser ces signes distinctifs, sauf à tolérer qu’elle puisse continuer à tromper sa clientèle»., et le franchisé doit cesser tout emploi de ces signes : marque2096 CA Paris, 4 mai 2001, Juris-Data n°145840., enseigne2097 V. pour une conséquence de cette interdiction dans une hypothèse particulière, Cass. com., 9 oct. 2001, pourvoi n° 99-13.776, inédit: le franchisé avait cédé son fonds de commerce. L’acte précisait que l’acquéreur ne reprenait pas le contrat de franchise; il précisait par ailleurs que l’enseigne était transmise. La dénonciation de la franchise emportant perte du droit d’utiliser l’enseigne, l’ancien franchisé est condamné à réparer le préjudice de son acquéreur qui ne pouvait pas exercer son activité commerciale dans les conditions prévues., nom commercial, nom de domaine2098 CA Montpellier, 21 sept. 2004, Juris-Data n°263917. V. également la décision précitée de l’expert du centre d’arbitrage de l’OMPI (19 juin 2007, DFR2007-0019, Refill24 GmbH c/ Reset Multiservices): à compter de la date de la résiliation, le franchisé ne disposait plus du droit d’utiliser la marque à quel titre que ce soit et notamment au sein d’un nom de domaine, et le franchiseur était fondé à demander la transmission du nom de domaine litigieux à son profit. , logo du réseau, initiales relatives à la franchise, aménagements et agencements du magasin spécifiques au concept du franchiseur, documents publicitaires2099 CA Aix-en-Provence, 18 mai 2006, Juris-Data n°305117., etc.

Le plus souvent, le contrat prévoit, parfois sous astreinte, que les supports physiques de ces signes doivent être, selon leur nature, restitués au franchiseur ou détruits. En tout état de cause, l’ancien franchisé doit restituer au franchiseur les éléments dont ce dernier a conservé la propriété, ce qui sera le plus souvent le cas de l’enseigne, et des documents relatifs au savoir-faire (bible ou manuel, par exemple) et aux normes du réseau (charte graphique ou autre).

En cas de refus, il pourra y être contraint par décision de justice2100 Trib. com. Chambéry, 26 août 2005, RG n°2004-00323, inédit: condamnation de l’ancien franchisé sous astreinte à la restitution de l’enseigne appartenant au franchiseur et louée audit ancien franchisé pendant la durée du contrat..

545. Actions ouvertes au franchiseur à l’égard du franchisé continuant à utiliser les signes distinctifs du réseau – L’ancien franchisé étant devenu tiers au réseau, le franchiseur dispose à son encontre, en cas d’utilisation des signes distinctifs du réseau, des actions qu’il peut exercer à l’encontre de tout tiers portant atteinte auxdits signes2101 V. supra n°355 et suiv., sur la responsabilité du tiers auteur d’une atteinte aux signes distinctifs ou au savoir-faire du réseau.. Aussi, l’ancien franchisé commet-il un acte de contrefaçon en poursuivant sans droit son exploitation sous la marque du réseau auquel il a cessé d’appartenir2102 CA Aix-en-Provence, 18 mai 2006, Juris-Data n°305117., quand bien même il ferait précéder cette marque du terme «anciennement»2103 CA Aix-en-Provence, 18 mai 2006, Juris-Data n°305117. V. également Cass. com., 15 déc. 1998, pourvoi n°96-21.675, inédit: un ancien concessionnaire commettant un acte de concurrence déloyale en se présentant comme «agent agréé» ou «spécialiste».. S’il continue à employer les signes distinctifs du réseau non protégés par des droits exclusif, il commet à l’égard du franchiseur un acte de concurrence déloyale, sanctionné sur le fondement du droit commun de la responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle2104 V. par ex. Cass. com., 5 mai 1998, pourvoi n°95-15.475, inédits: l’ancien franchisé, en poursuivant son activité sous l’enseigne du réseau, a provoqué des désagréments entre le franchiseur et le franchisé nouvellement implanté dans la zone de chalandise concernée. En outre, la personne qui cesse l’activité signalée par une enseigne a l’obligation, en vertu du troisième alinéa de l’article R.581-55 du code de l’environnement, du supprimer ladite enseigne et de remettre les lieux en état dans les trois mois de la cessation de l’activité. .

La jurisprudence a reconnu l’urgence s’attachant à mettre fin au risque que l’ancien franchisé fait courir à l’image du réseau en continuant à utiliser les signes distinctifs de ce dernier, et le franchiseur peut toujours saisir le juge des référés afin qu’il ordonne, au besoin sous astreinte, le retrait de tout signe distinctif du réseau2105 V. pour une condamnation avec astreinte, CA Paris, 6 oct. 2006, Juris-Data n°332901..

En revanche, lorsque l’ancien franchisé a vendu son fonds de commerce à un non franchisé, il ne peut être tenu responsable de l’utilisation que fait son acquéreur desdits signes2106 Trib. com. Paris, 3 juill. 2006, Juris-Data n°314649.. Par ailleurs, sauf stipulation contraire, l’ancien franchisé peut continuer de vendre le stock constitué pendant l’exécution du contrat, alors même que ces marchandises seraient exclusivement commercialisées par le réseau2107 CA Colmar, 12 sept. 2006, Juris-Data n°316629..

Il appartient toujours au franchiseur de prouver que le franchisé poursuit l’utilisation des signes distinctifs du réseau2108 CA Lyon, 19 févr. 2004, Juris-Data n°237543..

B. Les obligations du franchisé créant de nouveaux signes distinctifs

546. Obligations relatives à l’aspect des nouveaux signes distinctifs – L’ancien franchisé, en abandonnant les signes distinctifs du réseau dont il avait l’usage pendant la période d’exécution du contrat de franchise, est conduit en pratique à adopter une autre enseigne voire une autre marque; à moins d’adhérer à un autre réseau, l’ancien franchisé crée ces éléments.

Dans ce cas, l’ancien franchisé doit faire en sorte que ceux-ci soient suffisamment différents de la marque du réseau qu’il a quitté pour ne pas risquer de créer de confusion dans l’esprit du public ; à défaut, il commettrait un acte de contrefaçon2109 V. supra n°356 et suiv., sur la contrefaçon..

547. Obligations relatives à l’exploitation des nouveaux signes distinctifs – L’ancien franchisé qui a créé une nouvelle marque et de nouveaux signes distinctifs peut vouloir créer son propre réseau, le cas échéant en se regroupant avec d’autres anciens membres du réseau qu’il vient de quitter. Ceci ne lui est pas interdit, sous réserve du respect des clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation éventuellement mises à sa charge2110 V. infra n°552 et suiv., sur les obligations fréquemment stipulées à la charge du franchisé..

Toutefois, l’ancien franchisé ne doit pas, ce faisant, agir avec déloyauté envers son ancien franchiseur; en particulier, il ne saurait s’adresser spécifiquement aux franchisés du réseau dudit franchiseur en dénigrant ce dernier afin de les inciter à quitter le réseau auquel ils appartiennent et à se joindre au sien2111 CA Paris, 23 nov. 2006, Juris-Data n°339929: deux anciens franchisés d’un même réseau avaient adressé à leurs anciens cofranchisés toujours en activité une lettre expliquant leur départ, et ce de façon concomitante à la création d’un nouveau réseau; la cour en déduit que cette démarche ne peut être interprétée que comme une «tentative de débauchage des franchisés» de l’ancien réseau, ouvrant droit à réparation pour l’ancien franchiseur.. Dans tous les cas où le franchisé agirait avec déloyauté, il engagerait sa responsabilité délictuelle à l’égard du franchiseur.

II. Les obligations fréquemment stipulées à la charge du franchisé

548. Survie d’une partie du contrat – Le contrat de franchise aménage fréquemment les relations post-contractuelles des parties. Une partie des obligations imposées par le contrat survit ainsi à l’extinction des obligations principales dudit contrat2112 V. ainsi, pour un contrat résilié aux torts du franchisé laissant subsister l’obligation de non-concurrence mise à la charge de ce dernier, CA Toulouse, 9 janv. 1992, Juris-Data n°041493. Ce n’est pas le cas lorsque le contrat a été annulé: aucune des obligations qui prennent leur source dans le contrat ne lui survit dans ce cas (v. par ex. CA Paris, 8 avr. 2004, Juris-Data n°254237). V. également, pour une clause de non-concurrence ne survivant pas à la novation du contrat de franchise, CA Colmar, 9 nov. 2004, Juris-Data n°274028..

A. L’aménagement des obligations découlant de plein droit de l’extinction du contrat

549. Astreinte et autres modalités – Si l’obligation de cesser l’utilisation des signes distinctifs du réseau découle de plein droit de l’extinction des relations contractuelles, il peut être utile d’aménager contractuellement cette obligation, notamment en l’assortissant d’une astreinte. Un tel dispositif s’avère souvent efficace.

De même, le contrat peut prévoir les modalités de restitution des éléments dont le franchiseur a conservé la propriété (délai, astreinte éventuelle, etc.), ou préciser les éléments qu’il est interdit au franchisé d’employer dans la nouvelle marque qu’il adopte2113 CA Colmar, 7 mars 2006, Juris-Data n°298557., étant entendu que dans cette hypothèse, le franchiseur peut toujours arguer de son droit sur la marque pour empêcher l’ancien franchisé d’adopter une marque imitante susceptible d’engendrer un risque de confusion dans l’esprit du consommateur2114 V. supra n°356 et suiv., sur la notion de contrefaçon..

B. La protection du savoir-faire

550. Obligation de confidentialité – Comme on l’a déjà exposé2115 V. supra n°98 sur la clause de confidentialité dans le cadre des pourparlers et n°306 et suiv., sur la clause de confidentialité dans le cadre de l’exécution du contrat., il est prudent de faire peser sur le franchisé une obligation de confidentialité tant durant les pourparlers que lors de la phase d’exécution du contrat de franchise, afin d’éviter la divulgation du savoir-faire qui, dans le cas d’une telle divulgation, perdrait son caractère secret et donc de sa valeur.

Cette obligation doit survivre à l’extinction du contrat: le franchisé a, sauf exception, appliqué le savoir-faire pendant plusieurs années. Aussi, même si, le franchiseur ayant eu la précaution de conserver la propriété des documents relatifs au savoir-faire, l’ancien franchisé ne détient plus lesdits documents, il est en mesure de communiquer le savoir-faire propre au réseau à des tiers. Il est donc nécessaire qu’il s’engage contractuellement à ne pas procéder à une telle divulgation postérieurement à la cessation des relations contractuelles. La légitimité d’une telle obligation est si bien reconnue que le règlement d’exemption de 1999 précise expressément qu’«une restriction (…) à la divulgation d'un savoir-faire qui n'est pas tombé dans le domaine public» peut être imposée pour une durée indéterminée sans pour autant être privée de l’exemption.

551. Clause interdisant l’utilisation du savoir-faireLa restriction à l’utilisation du savoir-faire qui n’est pas tombé dans le domaine public bénéficie également expressément de l’exemption prévue par le règlement de 1999. Il est en effet légitime que le franchiseur veuille protéger le savoir-faire sur lequel est assis son système de franchise, et en réserver l’usage exclusif à ses franchisés.

Néanmoins, l’ancien franchisé ayant adopté le savoir-faire et l’ayant intégré à sa pratique commerciale, il peut s’avérer difficile en pratique de l’empêcher d’utiliser ce savoir-faire, à moins que celui-ci n’implique l’emploi d’un matériel particulier dont le franchiseur a repris possession, soit qu’il en ait conservé la propriété et l’ait simplement mis à disposition du franchisé pendant la durée du contrat, soit qu’il l’ait racheté en fin de contrat en application des stipulations relatives à la reprise du matériel. En tout état de cause, dès lors qu’il a quitté le réseau, l’ancien franchisé ne bénéficie plus des évolutions du savoir-faire; par conséquent, si le préjudice consécutif à l’utilisation d’un savoir-faire identique à celui du réseau est optimal au moment de l’extinction du contrat de franchise, il s’amenuise progressivement au fil du temps.

C. Les obligations de non-concurrence et de non-réaffiliation

1. Présentation des clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation

552. Définitions – Par la clause de non-concurrence, le franchisé s’interdit d’exercer une activité similaire à celle du réseau qu’il quitte, dans des limites de temps et de lieu définies2116 V. pour un mécanisme ayant un effet proche de celui de la clause de non-concurrence, Cass. civ. 3ème, 12 juill. 2000, pourvoi n° 98-21.671; Bull. civ. III, n°139; Juris-Data n°002876: le franchiseur était également le bailleur du franchisé. Une clause du bail imposait au franchisé d’exercer son activité sous l’enseigne du réseau pendant toute la durée du bail. Le contrat de franchise est résilié. La clause précitée du bail est annulée: les conventions étant liées, la cour d’appel (CA Caen, 8 sept. 1998, Juris-Data n°049662) en a justement déduit que «l'enseigne étant unique, l'obligation imposée au preneur d'exercer son activité sous telle enseigne précise ne lui permettait pas de faire valoir son droit à déspécialisation partielle, par adjonction d'activités connexes ou complémentaires».; il est ainsi fait obstacle à la poursuite par l’ancien franchisé de l’exploitation du savoir-faire de façon considérablement plus efficace qu’au moyen de la clause d’interdiction d’utilisation du savoir-faire. En effet, pendant le délai de l’interdiction de concurrence, le savoir-faire a en principe considérablement évolué.

Par la clause de non-réaffiliation, le franchisé s’engage à ne pas s’affilier à un réseau concurrent du réseau qu’il quitte, dans des limites de temps et de lieu définies2117 V. pour l’interprétation d’une telle clause faisant difficulté, CA Rennes, 22 janv. 2008, RG n°07/05074, inédit.; si cette clause n’est pas associée à une clause de non-concurrence proprement dite, le franchisé conserve le droit d’exercer une activité similaire à celle qui était la sienne durant la période d’exécution du contrat2118 V. pour un exemple d’une telle clause Cass. com., 8 juill. 2003, pourvoi n°02-10.502, inédit.. Selon la rédaction de la clause, l’interdiction d’affiliation concerne tous les réseaux ou uniquement ceux qui bénéficient d’une renommée régionale ou nationale; dans cette dernière hypothèse, il appartient au franchiseur qui prétend que l’ancien franchisé a violé son obligation de non-réaffiliation de prouver que le réseau auquel ce dernier adhère bénéficie d’une telle renommée2119 Cass. com., 20 mai 2008, pourvoi n°06-19.234, inédit: «Mais attendu qu' ayant, par une appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui étaient soumis, retenu, pour écarter l'application de la clause de non- réaffiliation mise à la charge du franchisé, que la preuve de la renommée nationale ou régionale de l' enseigne " G20 " au moment de la ré- affiliation n' était pas rapportée, la cour d' appel (…) a, par ses seuls motifs,(…) légalement justifié sa décision».. Cette clause permet d’éviter que l’ancien franchisé, devenu membre d’un réseau concurrent, ne divulgue le savoir-faire à l’intérieur de ce réseau; en effet, s’il est en règle générale contractuellement prévu une obligation de confidentialité post-contractuelle à la charge du franchisé, une telle obligation ne peut garantir le franchiseur initial contre une diffusion discrète de son savoir-faire à l’intérieur d’un réseau concurrent.

553. Conditions de validitéLes clauses de non-concurrence sont soumises à des conditions de validité tant en droit commercial qu’en droit de la concurrence. Ces conditions, qui sont relativement proches bien que de sources distinctes seront étudiées plus précisément dans le chapitre consacré au droit de la concurrence2120 V. infra n°694 et suiv., sur les conditions de validité de la clause de non-concurrence au regard du droit de la concurrence.. En principe, une condition générale pose que l’obligation de non concurrence doit être limitée dans le temps et dans l’espace et «être proportionnée aux intérêts légitimes à protéger»2121 Cass. com., 11 mai 1999, Cont.conc.consom.1999, comm. n°137..

Une question s’est cependant posée s’agissant de l’exigence supplémentaire en droit interne d’une contrepartie financière à l’engagement de non-concurrence. En droit du travail en effet, la validité de la clause de non-concurrence imposée au salarié est subordonnée au versement d’une contrepartie financière à son profit2122 Cass. soc., 10 juill. 2002, pourvoi n°00-45.387; Bull. civ., V, n°239; Juris-Data n°015270; D. 2002, p. 1491, Y. Serra.V. pour une réaffirmation récente, Cass. soc., 4 oct. 2007, pourvoi n°06-41.975, inédit. , condition à laquelle une convention collective ne peut déroger2123 Cass. soc., 4 juin 2008, pourvoi n°04-40.609, publié au bulletin; Dalloz.fr, Actualités, 16 juin 2008, comm. B. Ines: «la convention collective ne pouvait déroger à la loi pour interdire, en cas de faute grave, au salarié soumis à une clause de non-concurrence de bénéficier d'une contrepartie financière».. Cette condition s’imposait-elle dans le cas du franchisé2124 V. en ce sens Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd, 2007, n°687. , comme l’invoquait une partie de la doctrine2125 Ch. Jamin, Clause de non-concurrence et contrat de franchise, D. 2003, p. 2879; D. Ferrier, Le droit de la distribution, Litec, 2002, §. 666 (à propos de la concession); et du même auteur, in D. Ferrier, J.-J. Burst, Face à face: Appartenance de la clientèle et clause de non-concurrence, Cah. dr. entr. 1983, p. 21.?

Il apparaît qu’il n’en est rien, même si un raisonnement par analogie sembalit possible2126 V. dans le même sens ainsi J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°2126.. En effet, par plusieurs arrêts du 1 juillet 2003, la chambre commerciale de la Cour de cassation montre au contraire que la contrepartie financière n’est pas une condition de validité de la clause de non-concurrence et se contente de rappeler les conditions classiques de validité de la clause de non-concurrence, sans y ajouter aucune condition supplémentaireer Cass. com., 1 juill. 2003 (cinq arrêts), pourvois n°01-17.766, 02-11.381, 02-11.382, 02-11.383 et 02-11.384, inédits: la Cour constate dans chaque cas que la clause est limitée dans le temps et dans l’espace, et reproche à la cour d’appel de l’avoir annulée sans constater son caractère disproportionné.. Le droit communautaire de la concurrence, pourtant plus exigent que la jurisprudence interne en matière de validité des clauses de non-concurrence insérées dans les contrats de distribution, consacre la même solution en refusant d’imposer une telle condition. La chambre commerciale, dans un arrêt rendu à la fin de l’année 2007 et concernant un agent commercial, semble confirmer sa position2127 Cass. com., 4 déc. 2007, pourvoi n°06-15.137; Bull. civ. IV, n°255; Juris-Data n°041782: alors que le débiteur de l’obligation de non-concurrence prétendait que la clause litigieuse était nulle, faute de prévoir de contrepartie financière à ladite obligation, la Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir considéré que la clause était valable, celle-ci répondant aux conditions de validité applicables en la matière. Il semble ainsi que la Cour de cassation refuse d’ajouter une condition supplémentaire à la validité des clauses de non-concurrence contenues dans les contrats commerciaux., même s’il est vrai qu’en l’espèce la validité de la clause était régie par un texte particulier2128 La validité de la clause de non-concurrence post-contractuelle contenue dans les contrats d’agents commerciaux est régie par l’article L. 134-14 du code de commerce., ce qui n’est pas le cas en matière de contrat de franchise.

2. La mise en œuvre des clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation

554. Modalités de mise en œuvre – Outre les stipulations nécessaires à la validité de la clause – c’est-à-dire l’indication de l’activité, de la durée et du territoire concernés – les parties peuvent prévoir les modalités de sa mise en œuvre.

Ainsi, le non-respect de cette clause peut être sanctionné par une clause pénale2129 V. pour une telle hypothèse, CA Paris, 12 sept. 1997, Juris-Data n°023002: retenant en l’espèce le caractère modéré de la clause pénale.. Il est également prudent pour le franchiseur d’indiquer que le franchisé s’interdit d’exercer l’activité déterminée tant directement qu’indirectement2130 V. pour un cas où l’ancien franchisé a violé la clause de non-concurrence mise à sa charge de façon indirecte, par le biais d’une société, Cass. com., 12 déc. 1989, pourvoi n°88-10.653, inédit. .

En outre, le contrat peut parfaitement prévoir que l’applicabilité de la clause dépend de la cause d’extinction des relations contractuelles. Par exemple, il est possible de prévoir que la clause ne sera pas applicable si le contrat a été résilié aux torts exclusifs du franchiseur2131 V. pour un ex. de clause en ce sens, CA Paris, 21 sept. 2005, Juris-Data n°293492; pour une clause limitant l’interdiction de concurrence au cas de résiliation aux torts du franchisé, CA Lyon, 17 févr. 2005, RG n°03/01960, inédit. V. également, pour une décision estimant que les fautes du franchiseur libèrent le franchisé de son obligation de non-concurrence post-contractuelle, Trib. com. Paris, 9 août 1995, Juris-Data n°047408.. Le contrat peut au contraire retenir que la clause sera applicable quelle que soit l’origine de la cessation des relations contractuelles2132 V. pour une clause rédigée en termes généraux, CA Bordeaux, 23 mars 1989, Juris-Data n°041727.: dans ce cas, le franchisé sera débiteur de l’obligation de non-concurrence en dépit du fait que la résiliation est due aux manquements contractuels du franchiseur2133 V. pour une telle hypothèse, CA Aix-en-Provence, 24 sept. 1998, Juris-Data n°046926: en l’espèce, le franchisé a violé l’obligation de non-concurrence et est condamné à payer des dommages et intérêts au franchiseur, en application de la clause pénale modérée..

Enfin, les parties peuvent décider que le franchisé recevra une contrepartie financière; qui peut le plus, peut le moins.

555. Interprétation stricte – Il ne faut pas perdre de vue que les clauses de non-concurrence et de non-affiliation sont une exception à la liberté du commerce et à la liberté de la concurrence qui restent le principe. Comme toute exception à un principe, elles sont donc d’interprétations strictes2134 V. ainsi Cass. com., 8 juill. 2008, pourvoi n°07-20.385; Juris-Data n°044845: le fait que l’ancien franchisé soit associé de la société arborant la nouvelle enseigne est impropre à démontrer la violation indirecte de la clause de non-réaffiliation à laquelle était tenu ledit ancien franchisé; Cass. com., 25 janv. 2000, pourvoi n°97-20.334, inédit: en l’espèce, la clause interdisait à l’ancien franchisé de s’affilier à une autre enseigne de nationale ou régionale; l’adoption par le franchisé de l’enseigne d’un réseau n’ayant pas une telle renommée ne constitue pas une violation de la clause. V. en outre CA Paris, 25 janv. 2006, RG n°03-07941, inédit; Cass. com., 4 avr. 1995, pourvoi n°93-18.025, inédit; Cass. com., 13 oct. 1992, pourvoi n°90-19.535, inédit; Cass. com., 22 janv. 1991, pourvoi n°89-15.654, inédit; CA Pau, 29 juin 1989, Juris-Data n°043551..

En revanche, lorsque la validité de la clause est établie ou n’est pas contestée, cette clause produit un effet absolu dans les limites décidées par les contractants. Ainsi, un ancien franchisé ne peut exercer l’activité prohibée par la clause, fut-ce au sein d’une activité plus large2135 CA Paris, 23 nov. 2006, Juris-Data n°339929: les anciens franchisés faisaient inefficacement valoir qu’ils avaient ouvert des salons de beauté traditionnels, pratiquant l’épilation parmi d’autres activités, alors que seule l’épilation faisait l’objet de la clause de non-concurrence.. De même, une clause de non-réaffiliation absolue interdit au franchisé de créer son propre réseau de franchise dans les limites d’activité, de temps et de lieu de la clause2136 Cass. com., 4 avr. 1995, pourvoi n°93-18.025, inédit: l’arrêt d’appel est cassé pour avoir considéré que la commune intention des parties avait été d'empêcher le franchisé de se lier à une organisation déjà existante et disposant ainsi d'un potentiel commercial et d'une notoriété de nature à nuire immédiatement aux intérêts du réseau, alors que la clause prévoyait «l'interdiction absolue (…) de participer directement ou indirectement à une organisation comparable à celle du franchiseur»..

556. Responsabilité contractuelle – L’obligation de non-concurrence ou de non-réaffiliation étant stipulée par les parties, la violation de ladite obligation entraîne la responsabilité contractuelle de son auteur. Bien que quelques juridictions opèrent en la matière une confusion regrettable2137 V. not., CA Pau, 10 oc. 2005, Juris-Data n°291080: l’ancien franchisé «a exercé (…) la même activité commerciale sur la même zone géographique moins de deux ans à compter de la résiliation du contrat de franchise en violation de la clause de non-rétablissement qui y était stipulée, faisant ainsi une concurrence déloyale à son ancien franchiseur»; CA Nîmes, 27 juin 1996, Juris-Data n°030264; CA Paris, 10 nov. 1994, Juris-Data n°024568., la violation de l’obligation contractuelle de non-concurrence, faute contractuelle sanctionnée en tant que telle par l’application de l’article 1147 du code civil, ne constitue pas un acte de concurrence déloyale, qui relève de la responsabilité délictuelle régie par les articles 1382 et suivants du code civil2138 Néanmoins, l’existence d’une clause de non-concurrence peut être prise en considération dans le cadre de l’appréciation du comportement d’un tiers au contrat de franchise en matière de concurrence: l’épouse d’un franchisé qui était tenu par une clause de non concurrence commet un acte de concurrence déloyale en ouvrant un cabinet ayant la même activité que le réseau juste après la rupture du contrat par son mari (CA Toulouse, 24 oct. 1991, Juris-Data n°046765). V. au contraire pour une hypothèse où l’ouverture d’un établissement par l’époux de la franchisée tenue par une clause de non-concurrence n’est pas jugée fautive, CA Paris, 6 oct. 1986, Juris-Data n°026884. Par ailleurs, lorsque la clause de non-concurrence est nulle, l’action en concurrence déloyale reste ouverte (v. en matière de contrat de travail, Cass. soc., 28 janv. 2005, pourvoi n°02-47.527; Bull. civ. V, n°36)..

Le débiteur fautif de l’obligation de non-concurrence doit réparer le préjudice causé à son cocontractant2139 V. par ex. CA Lyon, 31 janv. 2008, RG n°06-00187, inédit; CA Lyon, 15 nov. 2007 (deux arrêts), RG n°06/01059 et 05/07814, inédits; CA Lyon, 8 nov. 2007 (trois arrêts), RG n°05/07685,05/07688 et 05/06933, inédits; CA Lyon, 22 mars 2007, Juris-Data n°332144; CA Lyon, 11 févr. 2000, Juris-Data n°151453; CA Paris, 26 nov. 1999, Juris-Data n°117904; CA Paris, 26 juin 1997, Juris-Data n°021609; CA Lyon, 9 sept. 1994, Juris-Data n°049647; CA Paris, 12 janv. 1994, Juris-Data n°020468; CA Montpellier, 18 mars 1993, Juris-Data n°034026; CA Paris, 4 mars 1991, Juris-Data n°021270; CA Paris, 4 mars 1991, Juris-Data n°020964; CA Paris, 3 oct. 1989, Juris-Data n°024552; CA Paris, 6 mars 1987, Juris-Data n°022226; CA Versailles, 30 janv. 2007, RG n°05/354, inédit. V. également, pour la violation de l’obligation de non-concurrence au travers d’une cession de fonds de commerce déguisée, CA Paris, 30 avr. 1987, Juris-Data n°025107. V. cependant pour une hypothèse où le comportement du franchiseur – qui a notamment poursuivi les livraisons après la rupture du contrat – est tel que la juridiction considère qu’il a renoncé à se prévaloir de la clause de non-concurrence; CA Paris, 28 nov. 1994, Juris-Data n°024885. V. en outre le rejet de la demande formée sur la violation de la clause de non-réaffiliation, aucun préjudice n’étant démontré, CA Caen, 6 mars 2008, RG n°06/2994, inédit.. Si l’infraction n’a pas cessé au jour de la décision, la juridiction saisie peut enjoindre à l’ancien franchisé d’y mettre fin, le cas échéant sous astreinte2140 V. not., CA Paris, 4 mars 1991, Juris-Data n°020830; CA Bordeaux, 23 mars 1989, Juris-Data n°041727..

Il incombe au franchiseur de rapporter la preuve de la poursuite de l’activité2141 Cass. com., 20 juin 2006, pourvoi n°04-14.663, inédit; CA Montpellier, 31 oct. 1991, Juris-Data n°034108. et de l’étendue du préjudice qu’il a subi2142 V. pour une hypothèse où les dommages et intérêts ont été limités à 1 € symbolique, faute pour le franchiseur d’avoir établi l’ampleur de son préjudice, CA Paris, 23 nov. 2006, Juris-Data n°339929. V. également, pour une hypothèse où la demande de réparation du franchiseur est rejetée, CA Caen, 6 mars 2008, Juris-Data n°366373..

557. Incidence du versement d’une contrepartie financière – Lorsqu’une contrepartie financière a été versée au débiteur de l’obligation de non-concurrence, la violation par ce dernier de ladite obligation entraîne la restitution d’une partie de la contrepartie au créancier de l’obligation, calculée au prorata de la durée de la violation2143 Cass. soc., 9 avr. 2008, pourvoi n°06-46.523, inédit..

558. Indemnisation du franchisé – Si la chambre commerciale de la Cour de cassation ne semble pas vouloir ériger l’existence d’une contrepartie financière en condition de validité de la clause de non-concurrence2144 V. supra n°552, sur la présentation de la clause de non-concurrence., elle n’exclut pas la possibilité d’allouer une indemnité à l’ancien franchisé débiteur d’une telle obligation, en faisant appel à la notion de quasi-contrat. L’arrêt d’une cour d’appel qui avait refusé à l’ancien franchisé une indemnité pour perte de clientèle a en effet été cassé sur le fondement de l’article 1371 du code civil au motif suivant: «en statuant ainsi, alors qu'elle constatait, tout à la fois, que le franchisé pouvait se prévaloir d'une clientèle propre, et que la rupture du contrat stipulant une clause de non-concurrence était le fait du franchiseur, ce dont il se déduisait que l'ancien franchisé se voyait dépossédé de cette clientèle, et qu'il subissait en conséquence un préjudice, dont le principe était ainsi reconnu et qu'il convenait d'évaluer, au besoin après une mesure d'instruction, la cour d'appel a violé le texte susvisé»2145 Cass. com., 9 oct. 2007, pourvoi n°05-14.118; RJDA 4/08 n°394 p. 381 et p. 355, note H. Kenfack; D. 2008, p. 388, note D. Ferrier; Comm. com. électr. mars 2008, comm. n°42, note Ph. Stoffel-Munck; JCP G 2007, II, 10211, note N. Dissaux; Cont. conc. consom. 2007, comm. n°298, note M. Malaurie-Vignal. .

Cette décision est importante. Aux termes de cet arrêt, l’indemnisation de l’ancien franchisé débiteur d’une obligation de non-concurrence suppose la réunion de deux conditions cumulatives: le franchisé doit pouvoir se prévaloir d’une clientèle propreet la rupture du contrat doit être le fait du franchiseur. Si ces conditions sont réunies, l’ancien franchisé se trouve dépossédé de sa clientèle par l’effet de la clause de non-concurrence, ce qui lui cause un préjudice qu’il appartient aux juges du fond d’évaluer. Cet arrêt suscite des interrogations s’agissant tant des conditions qu’il pose, que du fondement de la réparation.

En premier lieu, si la première condition ne semble pas devoir poser de difficulté particulière en raison de la reconnaissance d’une clientèle propre au franchisé par l’arrêt Trévisan du 27 mars 20022146 A condition, toutefois que les conditions de la reconnaissance de cette clientèle posées par cet arrêt soient elles-mêmes réunies: le franchisé doit avoir mis en œuvre des moyens à ses risques et périls pour créer cette clientèle, et, d’autre part, détenir le droit de disposer des éléments constitutifs du fonds de commerce en vertu du contrat de franchise., la seconde est plus floue2147 V. sur ce point H. Kenfack, Vers une indemnisation de l’ancien franchisé tenu par un engagement de non-concurrence postcontractuelle?, note ss. Cass. com., 9 oct. 2007, RJDA 4/2008,p. 355 et suiv.. On se demande en effet s’il faut entendre le terme de «rupture» au sens strict (c'est-à-dire au seul sens de résiliation) ou dans un sens plus large (qui engloberait le non-renouvellement). L’expression « du fait» n’est pas plus claire: doit-elle être entendue comme désignant la seule résiliation anticipée et fautive réalisée par le franchiseur ou comme toute résiliation ou non-renouvellement opéré par le franchiseur? Serait-elle réservée aux manquements graves de ce dernier à ses obligations contractuelles? En tout état de cause, le franchisé n’aura pas droit à une indemnité lorsque la rupture du contrat sera due à son propre fait2148 N. Dissaux, Le franchisé a droit à une indemnité de clientèle en cas de cessation du contrat du fait du franchiseur, JCP G, 2007, II, 10211: soulignant que le «fait du franchiseur» englobe la faute du franchiseur et le non-renouvellement du contrat, mais exclut la rupture due à la faute du franchisé..

En second lieu, le visa de l’article 1371 du code civil semble indiquer que la Cour de cassation fonde l’indemnité due au franchisé sur l’enrichissement sans cause (à moins qu’il ne s’agisse de la consécration d’un nouveau type de quasi-contrat2149 V. en ce sens Ph. Stoffel-Munck, La clause de non-concurrence pesant sur le franchisé emporte-t-elle obligation de l’indemniser pour perte de clientèle, Comm. com. électr. mars 2008, comm. n°42; D. Mainguy, M. Depince, Vers l’indemnisation de la clause de non-concurrence?, Revue Lamy Droit Civil mars 2008, n°47.). Or, l’application de ce mécanisme en la matière est contestable à deux titres. D’une part, en effet, l’appauvrissement et l’enrichissement corélatif consisteraient dans le transfert de la clientèle du franchisé au franchiseur; la preuve d’un tel transfert pourrait se révéler difficile à apporter2150 V. en ce sens H. Kenfack, Vers une indemnisation de l’ancien franchisé tenu par un engagement de non-concurrence postcontractuelle?, RJDA 4/08p. 355 et suiv., n°7 qui souligne que l’appauvrissement du franchisé par a clause de non-concurrence n’entraîne pas nécessairement l’enrichissement du franchiseur; Ph. Stoffel-Munck, La clause de non-concurrence pesant sur le franchisé emporte-t-elle obligation de l’indemniser pour perte de clientèle, Comm. com. électr. mars 2008, comm. n°42, note ss. Cass. com., 9 oct. 2007.. Il était ainsi permis de douter de ce transfert dans l’espèce ayant donné lieu à la décision de la Cour de cassation2151 V. sur ce point D. Ferrier, L'indemnisation de l'ancien franchisé tenu par un engagement de non-concurrence, D. 2008, p. 388, note ss. Cass. com., 9 oct. 2007: l’auteur souligne notamment que, s’agissant en l’espèce d’abonnement téléphonique, la clientèle ayant souscrit des abonnements était déjà liée au franchiseur avant même la rupture du contrat. – V. également en ce sens Ph. Stoffel-Munck, La clause de non-concurrence pesant sur le franchisé emporte-t-elle obligation de l’indemniser pour perte de clientèle, Comm. com. électr. mars 2008, comm. n°42.. Par ailleurs, l’absence de cause à l’éventuel enrichissement a également été discutée, la cause du transfert de la clientèle résidant – de l’aveu de l’arrêt lui-même – dans la mise en œuvre de la clause de non-concurrence2152 D. Ferrier, L'indemnisation de l'ancien franchisé tenu par un engagement de non-concurrence, D. 2008, p. 388. – V. également en ce sens Ph. Stoffel-Munck, La clause de non-concurrence pesant sur le franchisé emporte-t-elle obligation de l’indemniser pour perte de clientèle, Comm. com. électr. mars 2008, comm. n°42. V. sur ce point N. Dissaux, Le franchisé a droit à une indemnité de clientèle en cas de cessation du contrat du fait du franchiseur, JCP G 2007, II, 10211, note ss. Cass. com., 9 oct. 2007 qui propose l’interprétation suivante: la clause de non-concurrence sans contrepartie financière serait valable mais constituerait une cause insuffisante à l’enrichissement du franchiseur issu de l’appauvrissement du franchisé..

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