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Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 5 : LA CESSION DU CONTRAT DE FRANCHISE >Section 2 : La cession du contrat et/ou de son fonds de commerce par le franchisé

§2. La clause de préférence

I. Présentation de la clause de préférence

446. Notion – Aux termes d’une clause de préférence, une personne, le promettant, s’engage, pour le cas où elle se déciderait à vendre un bien, à l’offrir prioritairement à une autre, le bénéficiaire, qui jouit d’un droit de préemption devant s’exercer aux conditions proposées par un tiers (ou à des conditions prédéterminées).

L’objet du droit du franchiseur doit être précisément défini et viser avec précision les différentes hypothèses couvertes par le droit de préférence. Ainsi, a-t-il été jugé notamment que lorsque ce droit porte sur la cession du fonds de commerce du franchisé, il ne s’étend pas à l’hypothèse de la cession des parts sociales de la société franchisée1766 Cass. com., 29 avr. 1997, Juris-Data n°001978..

447. Validité – Ce type de clause est parfaitement usuel en matière de franchise et la jurisprudence en a admis la validité depuis longtemps1767 CA Grenoble, 2 mars 1989, Juris-Data n°042365; CA Douai, 5 déc. 1991, Juris-Data n°052196.. En effet, le franchiseur insère souvent dans le contrat de franchise une clause de préférence portant sur la vente du fonds de commerce du franchisé afin de se prémunir contre les conséquences d’une telle cession. La réussite du réseau de franchise étant intimement liée aux emplacements de ses magasins franchisés, le franchiseur veille à préserver les magasins existants, dans l’intérêt collectif du réseau tout entier.

II. Sanctions des parties à la cession

A. Sanction du franchisé

1. Sanction du franchisé violant la clause de préférence

448. Violation de la clause de préférence – En premier lieu, la violation est bien sûr caractérisée lorsque le franchisé réalise la cession, objet du pacte, sans l'avoir proposée en priorité au franchiseur1768 V, Cass. com., 27 févr. 2001, Juris-Data n°008493: la promesse de vente de fonds de commerce avec condition suspensive de résiliation du contrat de franchise consentie par le franchisé ne dispense pas celui-ci de son obligation contractuelle de prévenir le franchiseur dès lors qu’il envisage la cession. ; il convient de préciser qu’une offre présentée postérieurement à la conclusion du contrat litigieux ne saurait exonérer le promettant de sa responsabilité, une telle attitude n'ayant aucun effet sur la violation du pacte1769 Cass., civ. 1ère, 11 juill. 2006, Juris-Data n°034537.. Dans une moindre mesure, la violation peut résulter de l’entrée en pourparlers du franchisé avec un tiers relativement à la cession de son fonds1770 Un arrête rendu par la Haute juridiction faisait référence à une sentence arbitrale ayant décidé que le simple fait pour le franchisé d’entrer en pourparlers concernant vente de son fonds de commerce était constitutif d’une faute (Cass. com., 23 janv. 2007, pourvoi n°05-19.523, inédit). La solution doit être tempérée car il n’est pas permis de savoir, eu égard à l’exposé de faits, si les arbitres devaient statuer en droit ou en amiables compositeurs..

En second lieu, le droit de préférence est violé lorsque le franchisé, après avoir proposé la vente au franchiseur qui l'a refusée, cède à un tiers à des conditions plus avantageuses1771 CA Paris, 7 déc. 2005, Juris-Data n°289983.. En pareil cas, le franchiseur, qui n'a pas été mis en mesure de pouvoir se substituer au cessionnaire à des conditions équivalentes, peut légitimement invoquer la violation de la clause. Il ne suffit pas que l'offre présentée ultérieurement au tiers soit similaire à celle soumise au franchiseur1772 V. en outre, s’agissant d’un droit de préemption, Cass. com., 13 mars 2001, pourvoi n°98-14.029, inédit: le franchiseur ne pouvait mettre en œuvre son droit de préemption qu'aux conditions du projet de vente à l'acquéreur intéressé. – V. cependant, Cass. com., 15 oct. 1996, pourvoi n°94-16.940, inédit.. Précisons que la jurisprudence ne semble pas toujours tenir compte de l'évolution du marché puisqu'il a été jugé que le pacte de préférence ne peut plus être valablement invoqué par le bénéficiaire qui l'a d'abord refusé, dès lors que le bien vient à être vendu aux conditions de l'offre1773 Cass. civ. 3ème, 29 janv. 2003, Bull. civ. III, n°24..

Enfin, la jurisprudence retient que le pacte est violé, alors même que la cession s'est réalisée postérieurement à la survenance du terme du contrat de franchise, dès lors qu'il est établi que le cédant et le cessionnaire se sont entendus sur les conditions de la cession avant l'expiration dudit contrat. En principe, lorsque le droit de préférence est stipulé dans un contrat conclu pour une durée déterminée, la survenance du terme entraîne l'extinction du droit de préférence : le promettant retrouve la liberté de céder son bien sans le proposer en priorité au bénéficiaire. Mais les juges, soucieux de sanctionner les comportements déloyaux, considèrent que la violation est caractérisée dès lors qu'il est établi que la période de discussion et de négociation s'est déroulée peu avant le terme du contrat de franchise1774 CA Douai, 7 déc. 2006, RG n°05/03872,inédit ; CA Douai, 21 déc. 2006, RG n°04/02929, inédit.. Autrement dit, la violation du droit de préférence est démontrée dès lors que le bénéficiaire du pacte établit qu'une offre précise et définitive existait avant l'expiration du contrat de franchise1775 CA Angers, 19 déc. 2006, Juris-Data n°330903; Cass. com., 13 déc.2005, pourvoi n°04-18.243, inédit.. Pour ce faire, il peut saisir le juge des référés d'une demande de mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du CPC, sans que puisse lui être opposé le fait que la cession soit intervenue après le terme du contrat1776 Cass., com., 14 févr. 2006, pourvoi n°05-13.127, inédit.. Toutefois, il ne sera fait droit à sa demande que s’il justifie d’un motif légitime1777V. not., CA Lyon, 26 févr. 2008, RG n°06/06384, inédit..

449. Responsabilité contractuelle – La sanction de la violation de la clause de préférence est calquée sur celle de la violation du pacte de préférence.

Ainsi, le bénéficiaire du pacte peut engager la responsabilité contractuelle du débiteur de l'obligation qui ne respecte pas son engagement1778 Cass., civ. 1ère, 15 déc. 1965, Bull. Civ. 1ère n°718; Cass. civ. 1ère, 5 mai 2004, pourvoi n°01-15812.; le franchiseur dispose donc de la faculté de résilier le contrat en raison du manquement à l'obligation contractuelle1779 V. not., Cass. com., 13 déc. 2005, pourvoi n°04-18.243, inédit; CA Paris 7 déc. 2005, Juris-Data n°289983: en l’espèce, l'article 11.4 du contrat de franchise prévoyait que «le franchiseur dispose d'un droit de préférence lui permettant de préempter le ou les biens concernés aux dispositions stipulées dans l'acte transmis et ce pendant le délai d'un mois. Dans le cas où le franchiseur n'exercerait pas son droit de préemption et où le franchisé céderait son fonds de commerce ou les actions ou parts de la société à un successeur non agréé par le franchiseur, il sera fait application de l'article 12 (résiliation) du présent contrat». La Cour d'appel considère qu'il résulte de ces stipulations combinées, qu'en cas de vente du fonds de commerce exploité par le franchisé, le franchiseur dispose d'un droit de préférence supposant que le franchisé l'informe avec précision sur les conditions exactes de la cession projetée. En l'espèce, le franchisé avait annoncé un prix pour la cession du fonds de commerce au franchiseur qui, finalement, fut inférieur. Par conséquent, la Cour d'appel juge qu'en l'absence de toute information sur les conditions effectives de la cession, le franchiseur n'a pas été en mesure de pouvoir exercer utilement le droit de préemption dont il disposait.. Dans ce cas, le franchiseur dont le droit de préférence a été violé est indemnisé de sa perte de chance de perception des cotisations de franchise, de la marge brute sur les approvisionnements et de son préjudice commercial résultant de l'atteinte à l'image du réseau de franchise (auquel donne lieu le passage d'un franchisé à une enseigne concurrente)1780 CA Douai, 21 déc. 2006, RG n°04/02939, inédit; CA Douai, 7 déc. 2006, RG n°05/03872, inédit..

2. Sanction du franchisé malgré le respect de la clause de préférence

450. Absence d’exercice du droit de préférence – Lorsque le franchiseur averti du projet de vente n’exerce pas son droit de préférence, le franchisé retrouve la liberté de vendre son fonds de commerce à toute personne de son choix, avec ou sans le contrat de franchise1781 La Cour d’appel de Nîmes a eu à connaître d’une affaire dans laquelle le franchiseur, après connaissance de l’offre du candidat-repreneur, ne s’était pas porté acquéreur du fonds de commerce de son franchisé, lequel avait cédé son fonds au repreneur. Le franchiseur avait alors agi contre le repreneur qui n’avait pas repris le contrat de franchise (CA Nîmes, 8 sept. 2005, RG n°03/03202, inédit). La cour d’appel considère que la cession du fonds de commerce sans le contrat de franchise avait emporté la résiliation du contrat de franchise aux torts du franchisé. Elle indique que le franchiseur peut actionner le franchisé pour obtenir réparation du préjudice qu’il subit du fait de la rupture anticipée du contrat de franchise, sous réserve qu’il ne soit pas prescrit. En revanche, la cour d’appel précise que le franchiseur ne peut pas mettre en œuvre la responsabilité du repreneur du fonds puisque l’offre qui lui avait été communiquée indiquait explicitement que ce dernier n’entendait pas reprendre le contrat de franchise en cours. .

Pour autant, le respect du droit de préférence n’exclut pas, dans certains cas, la mise en œuvre de la responsabilité du franchisé cédant.

451. Jurisprudence – Le franchisé a la possibilité de céder son fonds sans le contrat de franchise. Dans ce cas, la cession du fonds de commerce ne s'accompagne pas de la cession automatique du contrat de franchise1782 Un autre contrat de franchise peut alors être conclu avec les cessionnaires du fonds. Dans ce cas, lorsque le contrat de vente n’a finalement pas lieu, le contrat de franchise est caduque (CA Bordeaux, 28 août 2007, RG n°06/00512, inédit)..

Dans la mesure où le contrat de franchise n'est pas automatiquement transmis au cessionnaire du fonds, il est résilié. En effet, si cette cession intervient avant le terme du contrat de franchise, elle a pour effet d'empêcher l'exécution de celui-ci et entraîne donc sa rupture. En pareil cas, la responsabilité de la rupture est imputée au franchisé. Les juridictions du fond semblent s'être fixées en ce sens1783 CA Nîmes, 8 sept. 2005, RG n°03/03202, inédit CA Nîmes, 8 sept. 2005, RG n°03/03202, inédit: en l’espèce, le franchiseur, après avoir eu connaissance de l'offre du candidat repreneur, ne s'était pas porté acquéreur du fonds de commerce de son franchisé, lequel avait cédé son fonds au repreneur qui n'avait pas repris le contrat de franchise. La Cour d'appel a considéré que la cession du fonds de commerce sans le contrat de franchise avait emporté la résiliation du contrat de franchise aux torts du franchisé. Elle a indiqué que le franchiseur pouvait actionner le franchisé afin d’obtenir la réparation du préjudice qu'il avait subit du fait de la rupture anticipée du contrat de franchise; v. aussi, CA Paris, 14 janv. 2004, Juris-Data n°238890.: en l’espèce, le franchiseur, après avoir eu connaissance de l'offre du candidat repreneur, ne s'était pas porté acquéreur du fonds de commerce de son franchisé, lequel avait cédé son fonds au repreneur qui n'avait pas repris le contrat de franchise. La Cour d'appel a considéré que la cession du fonds de commerce sans le contrat de franchise avait emporté la résiliation du contrat de franchise aux torts du franchisé. Elle a indiqué que le franchiseur pouvait actionner le franchisé afin d’obtenir la réparation du préjudice qu'il avait subit du fait de la rupture anticipée du contrat de franchise; v. aussi, CA Paris, 14 janv. 2004, Juris-Data n°238890., fort logiquement d’ailleurs.

A notre connaissance, cette solution n'a jamais été énoncée par la Cour de cassation; un arrêt semble néanmoins la conforter. Dans un attendu de principe, la Cour de cassation juge que l'acquisition d'un fonds de commerce, faite sans déloyauté et dans le respect du droit de préemption du franchiseur, ne constitue pas une faute de nature à rendre l'acquéreur complice de la rupture, même fautive, du contrat de franchise1784 Cass. com., 15 mai 2007, Juris-Data n°038953.. Par cet obiter dictum, il semblerait que la Haute juridiction ait implicitement (mais nécessairement?) jugé que la résiliation du contrat de franchise résultant de la cession du fonds de commerce pouvait être imputée au franchisé-cédant, alors même que le franchiseur, invité à se porter acquéreur, n'avait pas fait usage de son droit de préemption.

452. Contrat – Si cette solution ne venait pas à prospérer, le franchiseur pourrait se prémunir par une clause d'agrément qui viendrait compléter la clause de préférence. Ainsi, le franchisé ne serait pas libéré par le seul fait que le franchiseur bénéficiaire de la clause de préférence n'ait pas exercé son droit. Encore faudra t-il que le cessionnaire du fonds de commerce soit agréé par le franchiseur. La difficulté vient de ce que si la vente du fonds a lieu sans le contrat de franchise, la légitimité du franchiseur à agréer l'acquéreur du fonds devient fort discutable. Sans doute est-elle contractuellement prévue mais, en l'absence de relation contractuelle entre le franchiseur et l'acquéreur du fonds de commerce, le droit pour le premier d'agréer le second risque fort d'être déclaré sans cause.

La clause d’agrément prend tout son sens en cas de cession du contrat de franchise avec le fonds de commerce. Le franchiseur qui n’exerce pas le droit de préemption que lui confère le contrat de franchise ne se verra imposer un nouveau franchisé que s’il l’accepte. L’importance de la personne du franchisé dans le contrat de franchise justifie amplement une telle stipulation; elle ne fait que renforcer le pouvoir d’autoriser la cession de contrat dont dispose tout contractant.

453. Référés – Le juge des référés sera compétent afin de prévenir un dommage imminent, lequel pourra découler notamment de la cession projetée du fonds de commerce du franchisé en violation de la clause de préférence. Toutefois, le juge des référés pourra se déclarer incompétent si «le franchisé qui a informé le franchiseur de son intention de céder son fonds de commerce et l'a mis en mesure d'exercer son droit de préférence contractuel n'a pas méconnu de manière flagrante ses obligations contractuelles»1785 CA Paris, 3 nov. 2006, Juris-Data n°326129., le juge des référés demeurant le juge de l’évidence. Dans ce cas, un débat au fond devra être engagé.

454. Appréciation critique – On pourrait se demander si la vente du fonds de commerce sans le contrat de franchise a tout de même bien pour objet le fonds, et non les éléments corporels et incorporels cédés. Le fonds est fédéré par la clientèle par laquelle il existe. Aussi, une cession de fonds n’a lieu que lorsque sont cédés les éléments attractifs de la clientèle. Or, le contrat de franchise constituera, fréquemment sinon toujours, un facteur attractif de clientèle dans la mesure où il permet d’accéder à des produits ou des services auxquels les clients sont attachés1786 V. pour une espèce où la cession du fonds de commerce a été annulée, l’acte de cession n’ayant pas mentionné le contrat de franchise, Cass. com., 29 juin 1999, pourvoi n°97-10.805, inédit; v. aussi, Cass. com., 26 nov. 1996, Juris-Data n°005158.. Si cette circonstance ne suffit pas à déporter la clientèle directement vers le franchiseur, il ne saurait en être déduit que le contrat de franchise ne constitue pas un élément attractif de clientèle. C’est pourquoi il est douteux que la vente d’un fonds de commerce sans le contrat de franchise – qui contribue pourtant si décisivement à la formation, au développement et au maintien d’une clientèle –, constitue une véritable vente de fonds.

B. Sanction du tiers acquéreur

1. Sanction du tiers acquéreur en cas de violation de la clause de préférence

455. Nature et conditions de la sanction – Le bénéficiaire du pacte peut également engager la responsabilité délictuelle du tiers acquéreur lorsque celui-ci a contracté en connaissance de l'existence du pacte de préférence1787 Notamment: Cass. com., 13 déc. 2005, pourvoi n°04-18.243, inédit: en l’espèce, la Cour de cassation a retenu la responsabilité délictuelle du tiers puisque le juge du fond avait constaté que le tiers connaissait l'existence du pacte de préférence et avait incité le franchisé à faire preuve de discrétion envers le franchiseur..

Aussi, le bénéficiaire pourra obtenir la nullité de la vente et sa substitution aux tiers si certaines conditions sont remplies. Il peut en effet obtenir l'annulation de la vente conclue par le promettant et le tiers en violation du pacte lorsque deux conditions sont réunies: le tiers doit avoir, d’une part, eu connaissance de l'existence du droit de préférence et, d’autre part, appris que son bénéficiaire entendait s'en prévaloir1788 Cass., civ. 3ème, 7 déc. 2005, Juris-Data n°031225; Cass. com., 7 janv. 2004, Juris-Data n°021750..

Concernant la substitution pure et simple du bénéficiaire aux lieu et place du tiers acquéreur à l'acte, celle-ci était, traditionnellement, totalement exclue1789 Cass. civ. 1ère, 4 mai 1957, Bull. civ. I, n°190; Cass., civ. 3ème, 30 avr. 1997, Juris-Data n°001811; Cass. civ. 1ère, 10 juill. 2002, pourvoi n°00-13.669, inédit; Cass. com., 27 mai 1986, Juris-Data n°099600; Bull. Joly, 1986, p. 687.. Or, par un arrêt du 26 mai 2006, qui ne concerne pas le droit de la franchise mais dont la généralité des termes permet d’en étendre la portée à tous les domaines du droit, la Chambre mixte de la Cour de cassation affirme solennellement: «si le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit (…) d'obtenir sa substitution à l'acquéreur c'est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu'il a contracté, de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir»1790 Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, Juris-Data n°033690.. Puis, par un arrêt du 31 janvier 2007, la troisième chambre civile de la Cour de cassation proclame à son tour que le bénéficiaire d'un tel pacte«est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution à l'acquéreur», mais en précisant bien que ce droit est subordonné à «la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu'il a contracté, de l'existence du pacte et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir»1791 Cass. civ. 3ème, 31 janv. 2007, pourvoi n°05-21.071, inédit: la formule est identique à celle employée par l'arrêt rendu en chambre mixte (Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, Juris-Data n°033690)..

La substitution du bénéficiaire aux lieu et place du tiers acquéreur est donc désormais admise. Elle reste subordonnée aux mêmes conditions que celles requises pour l’annulation de l'acte: le bénéficiaire devra donc démontrer que le tiers acquéreur connaissait l'existence du pacte de préférence ainsi que l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir.

En outre, la substitution ne sera pas prononcée si elle est impossible : tel est le cas en cas de disparition de l'objet du contrat conclu en fraude des droits du bénéficiaire du pacte1792 V. par ex. CA Paris, 15 nov. 2006, Juris-Data n°332074: en l’espèce, plusieurs franchisés appartenant à un même groupe avaient cédé les actions des sociétés dont ils étaient actionnaires à un tiers concurrent de leur franchiseur, alors que le contrat de franchise qu’ils avaient signé prévoyait en pareil cas un droit de préemption au bénéfice du franchiseur. Ce dernier réclamait l'annulation de cette cession et sa substitution dans les droits du cessionnaire. Constatant la violation par les franchisés et le tiers cessionnaire du droit de préférence stipulé au bénéfice du franchiseur ainsi que la connaissance du tiers de l'existence du droit de préférence et de l'intention de son bénéficiaire de s'en prévaloir, la Cour d'appel a prononcé la nullité de l’action mais a refusé de prononcer la substitution du franchiseur dans les droits du tiers cessionnaire, en raison de la disparition des titres litigieux par suite de l'opération de fusion-absorption des sociétés cédées..

456. Preuve de la réunion des conditions – Ces deux preuves sont particulièrement difficiles à rapporter. Il est donc vivement conseillé au franchiseur d’introduire une clause d’exécution forcée. La validité d’une telle clause a été récemment admise par la jurisprudence1793 Cass. civ. 3ème, 27 mars 2008, pourvoi n°07-11.721, inédit: il s’agissait en l’espèce de la violation par le promettant d’une promesse unilatérale de vente, mais la solution reste transposable au pacte de préférence. mais la question de savoir si elle pourra recevoir application en cas de bonne foi du tiers acquéreur demeure entière.

Reste à savoir si la jurisprudence introduira une présomption portant sur la connaissance par le tiers de la volonté du bénéficiaire de se prévaloir du pacte ou, sinon, un devoir pour celui-ci de «se» renseigner1794 CA Douai, 21 déc. 2006, RG n°04/02939, inédit; CA Douai, 7 déc. 2006, RG n°05/0387, inédit: par ces deux arrêts inédits, la Cour d'appel de Douai a affirmé le principe selon lequel le tiers acquéreur professionnel a le devoir de «se» renseigner sur la situation juridique de son cocontractant.. Pour l'heure, la Haute juridiction ne semble pas (encore?) déterminée à s'engager dans l'une de ces voies. Elle s'attache à vérifier que les juges du fond ont bien établi la double condition de connaissance par le tiers, lorsqu’il a contracté, de l'existence du pacte et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir.

Toutefois, un arrêt du 14 février 2007, rendu par la troisième chambre civile1795 Cass. civ. 3ème, 14 févr. 2007, pourvoi n°05-21.814, inédit., témoigne d'une certaine souplesse des juges dans l'appréciation de la preuve de la connaissance par le tiers de l'intention du créancier de se prévaloir du pacte. En l'espèce, les juges ont estimé que la connaissance était établie par le fait que le tiers acquéreur avait eu connaissance du litige opposant le cédant à la société bénéficiaire du pacte au cours duquel son représentant légal avait exprimé sa volonté d'acquérir l'immeuble. Or, force est de constater que s'il était établi que le tiers avait bien eu connaissance du litige, rien ne permettait d'affirmer avec certitude qu'il avait eu connaissance de la volonté du bénéficiaire du pacte exprimée à cette occasion. N’y a-t-il pas là le signe annonciateur de l’institution prochaine d’une présomptionde la connaissance par le tiers de la volonté du bénéficiaire de se prévaloir du pacte ?

L’exigence de sécurité des affaires recommande en effet de ne pas permettre à ceux qui, tentés de se retrancher derrière une prétendue ignorance du pacte, entendraient déjouer les effets d’une telle clause. En matière de clause de non-réaffiliation, il a ainsi été admis que le franchiseur, sachant que le candidat franchisé a appartenu récemment à un autre réseau de franchise, doit vérifier l’absence de clauses entrant en contradiction avec le contrat qu’il envisage de signer1796 CA Chambéry, 13 déc. 2005, Juris-Data n°296053 (clause de non ré-affiliation); CA Douai, 21 déc. 2006, RG n°05/03872, inédit (pacte de préférence)..

2. Sanction du tiers acquéreur en l’absence de violation de la clause de préférence

457. Principe – Le franchiseur faisant l'acquisition d'un fonds de commerce appartenant à l'un des franchisés de son concurrent ne commet aucune faute dès lors que son concurrent a régulièrement été mis en mesure d'exercer son droit de préférence et n'en a pas usé dans le délai qui lui était contractuellement imparti1797 Cass. com., 23 janv. 2007, Juris-Data n°037125..

458. Fraude – La Cour de cassation réserve opportunément l’hypothèse où l’acquéreur aurait agi avec déloyauté ou se serait rendu coupable d’une fraude1798 Cass. com., 15 mai 2007, Juris-Data n°038953; Cass. com., 15 mai 2007, pourvoi n°06-11.583, inédit; Cass. com., 19 déc. 2000, pourvoi n°98-20.515, inédit (rejetant le pourvoi formé contre CA Paris, 3 juill. 1998, Juris-Data n°022261)..

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