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L'actualité juridique et économique des réseaux de distribution par Simon Associés
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Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 5 : LA CESSION DU CONTRAT DE FRANCHISE >Section 2 : La cession du contrat et/ou de son fonds de commerce par le franchisé

§1. La clause d’agrément

I. Présentation de la clause d’agrément

439. Notion – La clause d’agrément se rencontre le plus souvent en droit des sociétés ; elle permet aux associés (ou actionnaires) d’une structure de contrôler la cession par l’un d’entre eux de tout ou partie de sa participation à un tiers, les associés (ou actionnaires) disposant d’un droit d’agrément du cessionnaire.

En droit des contrats, il est possible d’insérer une telle clause; elle permet alors au cocontractant cédé d’agréer le cessionnaire ; en matière de franchise, il est fréquent de rencontrer des clauses d’agrément aux termes desquelles le franchiseur se réserve le droit d’agréer le cessionnaire du fonds de commerce du franchisé1753 Il est également possible que le contrat de franchise contienne une clause qui stipule expressément que le contrat est conclu en considération de la personne du franchisé. Il a ainsi été jugé que, dans le cas où un contrat de franchise stipulerait une telle clause ainsi que la nécessité de conclure un nouveau contrat en cas de cession de son fonds de commerce par le franchisé, le fait, pour le franchiseur d’accepter tacitement que le nouveau franchisé poursuive l’exécution du contrat ne peut s’analyser en la conclusion d’un nouveau contrat au nom de celle-ci mais en une délégation imparfaite qui ne libère pas le franchisé initial de ses obligations (CA Paris, 23 mars 1993, Juris-Data n°021780). ou du contrat de franchise, même si ce cas est plus rare.

440. Validité et étendue – La jurisprudence reconnait la validité de la clause d'agrément, qui n’est pas selon elle une restriction à la concurrence mais qui constitue une modalité d'application de l'intuitus personae propre au contrat de franchise1754 CA Paris, 21 sept. 2005, Juris-Data n°294284: devant connaître de la validité d’une clause d’agrément portant sur la cession par le franchisé de son fonds de commerce, la cour retient que le franchisé se fondait à tort sur «l'article 85-1 du traité de Rome (…) aujourd'hui repris dans l'article 81 TCE, pour soutenir qu'il appartenait à la société (franchiseur) de justifier de la licéité de la clause d'agrément contenue dans le contrat de franchise au regard des dispositions du droit communautaire de la concurrence relatives aux ententes et demander à la Cour de déclarer cette clause abusive et dépourvue de tout effet, alors qu'il n'est nullement justifié que le réseau de franchise (…) serait susceptible d'affecter le commerce intra-communautaire»; CA Angers, 19 déc. 2006, Juris-Data n°330903: soulignant que «les clauses par lesquelles le franchiseur interdit au franchisé de céder le contrat de franchise ou un élément essentiel de son fonds de commerce sans l'agrément du franchiseur et qui imposent au franchisé de proposer la vente en priorité au franchiseur sont licites et caractéristiques de l'intuitus personae du contrat de franchise». En l'espèce, le droit de préférence était renforcé par une clause d'agrément. Ainsi, à défaut pour le franchiseur d’exercer son droit de préférence, le franchisé pouvait céder le fonds de commerce ou l’un de ses éléments, le franchiseur conservant alors le droit d'agréer ou non le cessionnaire. Le franchisé soutenait que ces deux clauses étaient abusives au motif que leur combinaison – quoique fréquente dans bien des domaines du droit – rendait impossible toute vente du fonds de commerce à un tiers. La Cour d'appel ne l'a pas suivi dans son argumentation, consacrant le caractère intuitus personae du contrat de franchise.. Dans sa portée, la clause d’agrément s’applique aux opérations d’apport partiel d’actifs – telle que les fusions-absorptions1755 Cass. com., 13 déc. 2005, pourvoi n°03-16.878, inédit: en l’espèce, un concessionnaire de véhicules automobiles avait conclu un contrat de distribution avec une société exploitant un garage. Le caractère «intuitus personae» du contrat était expressément envisagé. Le contrat stipulait en outre que les droits et obligations du revendeur n'étaient « pas cessibles ou transférables que ce soit totalement ou partiellement, sans accord préalable et écrit du concessionnaire ». La société exploitant le garage a ensuite été absorbée dans le cadre d'une fusion sans que le concessionnaire en ait été avisé. Ce dernier a donc résilié le contrat de revente automobile. La société absorbante a alors intenté une action en réparation du préjudice causé par la rupture du contrat de distribution en se fondant sur la non-application de la clause d’agrément, qui n’envisageait pas le cas d’une fusion emportant transmission universelle du patrimoine. La Haute juridiction a rejeté les prétentions de la société absorbante, considérant que si la fusion emportait transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, les stipulations du contrat faisaient obstacle à sa transmission, faute d’accord exprès du concessionnaire. – comme à celles ayant pour effet de modifier le capital social de la société franchisée1756 Cass. com., 15 janv. 1991, Juris-Data n°000184: en l’espèce, le contrat de franchise contenait une clause qui soumettait la cession dudit contrat à l’agrément du franchiseur. Or, la société franchisée cède 95% de ses actions à une société concurrente sans en avertir le franchiseur. Ce dernier demande alors la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs du franchisé. La Cour d’appel accueille sa demande aux motifs que la prise de contrôle de la société franchisée par un groupe concurrent du franchiseur constitue une «cause légitime» de résiliation du contrat de franchise. Le franchisé forme alors un pourvoi en cassation qui est rejeté et la Cour énonce que les contrats de franchise qui avaient été conclu subordonnaient la réalisation par le franchisé de certaines opérations juridiques, telle la cession du contrat de franchise, à l’accord préalable du franchise et que, même s’il n’était pas précisé que la cession d’actions de la société franchisée à un tiers était soumise à agrément, dans la mesure où la cession avait pour conséquence une prise de contrôle de la société franchisé et que le cessionnaire était un concurrent du franchiseur, ce dernier était justifié à prononcer la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs du franchisé– V. aussi, Trib. com. Paris, 25 janv. 1995, Juris-Data n°041853. .

Il appartiendra au rédacteur d’être particulièrement rigoureux dans la rédaction de la clause, notamment en explicitant l’intérêt d’une telle limitation de la liberté de la société franchisée; elle pourrait être causée par la notion d’intuitus personae ou par la volonté légitime du franchiseur de protéger son savoir-faire.

441. Effet de l’agrément - Si le franchiseur accepte d'agréer le candidat, le contrat de franchise lui est transmis et il se substitue au cédant dans le rapport contractuel. C’est le même contrat qui se poursuit, et le franchiseur n'est donc pas tenu de délivrer le document d'information précontractuelle prévu par la loi Doubin1757 CA Paris, 13 sept. 2002, Juris-Data n°199474., à moins évidemment que le franchiseur ait fait le choix de conclure un nouveau contrat de franchise avec le cessionnaire1758 CA Bordeaux, 28 août 2007, RG n°06/00512, inédit.. En effet, la jurisprudence n'exige le respect des prescriptions légales que dans l'hypothèse de la conclusion d'un nouveau contrat, qu’il résulte de la signature d’un nouvel acte ou de l’effet produit par la tacite reconduction du premier1759 Cass. com., 14 janv. 2003, pourvoi n°00-11.781, inédit.. Le nouveau franchisé ne peut donc pas se prévaloir de l’inobservation de l’article L. 330-3 du code de commerce dès lors qu’il a été averti, à l’occasion des négociations ayant précédé l’acquisition du fonds, de l’existence de la franchise, de ses modalité d’exécution et de ses résultats1760 CA Paris, 11 déc. 1998, Juris-Data n°024235..

II. Contrôle du refus d’agrément

442. Droit discrétionnaire – Le refus d’agrément fait obstacle à la cession, ce qui soulève le mécontentement du franchisé. La jurisprudence a en conséquence eu à s’interroger sur les modalités du refus d’agrément opposé par le franchiseur au franchisé. La question soulevée faisait écho au mouvement favorable à la motivation introduit en droit des contrats: le franchiseur doit-il motiver son refus d’agrément du cessionnaire? La Cour de cassation a considéré que le refus d’agrément étant un droit discrétionnaire, le franchiseur n’a pas à motiver son refus, à moins évidemment que cette exigence de motivation n’ait été expressément envisagée dans le contrat1761 Cass. com., 2 juill. 2002, Bull. civ. IV, n°113; Juris-Data n°015113; Cass. com., 5 oct. 2004, Bull. civ., IV, n°181; Juris-Data n°025096; Cass. com., 3 nov. 2004, Juris-Data n°025481; CA Toulouse, 14 mai 1992, Juris-Data n°042558. .

443. Abus de droit – Le droit de refuser l’agrément trouve sa limite dans l’abus de droit1762 Cass. com., 3 nov. 2004, Juris-Data n°025481.. Et, si les motifs n’ont pas à être exposés a priori au moment de la prise de cession, ils peuvent faire l’objet d’un contrôle a posteriori par le juge en cas de litige. Le refus d’agrément doit en conséquence être fondé sur de justes motifs.

L'analyse des solutions jurisprudentielles en la matière révèle que la légitimité des motifs du refus est appréciée au regard des intérêts propres à l'agréant et au regard de l'économie générale du contrat de franchise. Par ailleurs, les motifs du refus peuvent tenir à des considérations étrangères au candidat présenté, telle que notamment l'absence de viabilité économique du projet1763 Cass. com., 5 oct. 2004, Bull. civ., IV, n°181 ; Juris-Data n°025096..

L’abus de droit constitue une faute justifiant la réparation du préjudice consécutif au refus subi par le franchisé. En revanche, la jurisprudence refuse de sanctionner le refus abusif d'agréer par la privation d'effet dudit refus.

444. Appréciation – Les clauses soumettant la transmission du contrat de franchise à l'agrément du franchiseur sont parfois mal perçues par les franchisés. Pourtant, la clause d'agrément n'aggrave pas leur situation par rapport au principe d'intransmissibilité, bien au contraire. Si le contrat en est dépourvu, le franchiseur peut refuser discrétionnairement la cession : son refus est libre, sous réserve d’abus.

III. Violation de la clause d’agrément

445. Sanction – La cession effectuée en violation d’une telle clause entraîne la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs du franchisé1764 V. not., CA Paris, 21 sept. 2005, Juris-Data n°294284: en l’espèce, la Cour d’appel de Paris a confirmé cette solution; elle a considéré que «cette cession, effectuée en violation des dispositions du contrat de franchise, a entraîné la résiliation automatique anticipée de ce contrat aux torts exclusifs du franchisé (…)».. La jurisprudence interprète de manière très large cette clause dans la mesure où elle considère que le silence du franchiseur quant à la cession du contrat de franchise ne vaut pas acceptation1765 CA Paris, 7 déc. 1989, Juris-Data n°025997: en l’espèce, la Cour d’appel considère qu’en raison de l’intuitus personae stipulé, et de l’absence de cession agréée du contrat de franchise, le franchiseur s’est trouvé en droit de résilier le contrat alors même qu’il aurait toléré que l’exploitation soit, en fait, réalisée par le cessionnaire. – V. aussi, Cass. com., 26 févr. 2002, pourvoi n°99-14.283, inédit (en l’espèce, il n’est pas fait mention d’une clause d’agrément)..

Le contrat peut prévoir que la sanction de la résiliation du contrat de franchise sera renforcée par une clause pénale aux termes de laquelle le franchisé devra s’acquitter du paiement d’une certaine somme dans l’hypothèse où il cèderait son contrat de franchise en violation de la clause d’agrément. Le franchisé sera d’autant plus dissuadé de céder ainsi son contrat si le montant de l’indemnité est élevé, même si celui-ci ne devra pas être disproportionné pour éviter le risque de réduction du prix par le juge.

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