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Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 5 : LA CESSION DU CONTRAT DE FRANCHISE >Section 1 : La cession du contrat de franchise et la substitution de franchiseur

§2. Le changement de franchiseur résultant d’un apport partiel d’actifs

I. Le principe de transmission universelle de patrimoine

433. Définition – La fusion, visée à l’article L. 236-1 alinéa 1er du code de commerce est l’opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n’en plus former qu’une seule. Elle peut résulter soit de la création d’une société nouvelle par plusieurs sociétés, soit de l’absorption d’une société par une autre.

Toutefois, le procédé de la «fusion absorption» reste beaucoup plus utilisé que celui de la fusion par création d’une société nouvelle dans la mesure où les sociétés fusionnantes étant souvent d’importance inégale, la plus puissante absorbe les autres.

La scission, visée à l’article L. 236-1 alinéa 2 du code de commerce, est l’opération par laquelle le patrimoine d’une société scindée est partagé en plusieurs fractions simultanément transmises à plusieurs sociétés existantes ou nouvelles. Toutefois, il n’est pas indispensable que les sociétés bénéficiaires soient toutes des sociétés existantes ou des sociétés nouvelles. En effet, la scission peut être réalisée par voie de transmission du patrimoine de la société scindée au profit d’une ou de plusieurs sociétés nouvelles et d’une ou de plusieurs sociétés existantes.

434. Conséquences – Les opérations de fusion et de scission ont pour caractéristique commune la transmission de l’ensemble des éléments d’actif et de passif composant le patrimoine d’une société au profit d’une ou plusieurs autres sociétés qui le recueillent en tout ou partie. Ces sociétés se substituent à la société absorbée dans tous les droits, biens ou obligations de cette dernière. Il a ainsi été jugé que la société nouvelle issue d’une fusion «devient l’ayant cause à titre universel des sociétés absorbées, tenue de toutes les obligations de ces dernières non réservées lors de la fusion»; ainsi notamment, la société absorbante peut devoir respecter une clause de non concurrence à la charge de la société absorbée1739 Cass. com., 13 févr. 1963, Bull. civ. III, n°104. .

Aussi, il convient de préciser que l’article L. 236-22 du code commerce permet de soumettre l’apport partiel d’actifs au régime des scissions. La Cour de cassation a d’ailleurs affirmé que l’effet de transmission universelle de patrimoine attaché aux opérations de fusion et de scission s’applique également aux opérations d’apports partiels d’actifs dans les limites de la branche d’activité apportée1740 Cass. com., 16 févr. 1988, Bull. civ. IV, n°100; Bull. Joly 1991, p. 500, obs. M. Jeantin. . Par conséquent, sauf réserve expresse, les contrats sont donc automatiquement transférés.

Néanmoins, à ce principe de transmission universelle du patrimoine s’ajoutent quelques exceptions. En effet, la transmission universelle ne saurait porter sur des biens qu’une disposition légale a rendu intransmissibles, ni sur des contrats qui auraient été conclus intuitus personae dans la mesure où le cocontractant n’aurait pas donné son accord.

Il apparaît donc un clivage entre les contrats de droit commun et les contrats intuitus personae, d’où l’intérêt de déterminer la nature du contrat de franchise dans la mesure où le franchiseur peut être amené à céder son réseau.

Cependant, ce n’est pas la nature elle-même qui doit être précisée mais la personne qui aura le bénéfice de cet intuitus personae pour le cas où le contrat serait conclu en considération d’un cocontractant.

En d’autres termes l’intuitus personae est-il bilatéral ou le contrat n’est il conclu qu’en considération de l’une des parties ? Cette question qui a fait l’objet de nombreux débats jurisprudentiels et doctrinaux n’est pas sans conséquence sur le principe de transmission universelle.

II. L’exception au principe de transmission universelle de patrimoine: l’intuitus personae du contrat de franchise

435. Absence de dispositions légales – Le code civil affirme expressément que certains contrats échappent à la transmission universelle du patrimoine1741 Ainsi, l’article 1795 relatif au contrat de louage d’ouvrage énonce que «ce dernier est dissous par la mort de l’ouvrier, de l’architecte ou de l’entrepreneur». De même, l’article 2003 du code civil relatif au mandat énonce que ce contrat prend fin par la mort du mandant ou du mandataire.. Par ailleurs, la jurisprudence étend la règle aux conventions d’ouverture de crédit ou de comptes courants. Néanmoins, les solutions apportées concernent des contrats conclus en considération d’une personne physique. La question qui se pose alors est celle de savoir si ces solutions peuvent être transposées purement et simplement aux contrats conclus en considération d’une personne morale. La Cour de cassation, dans plusieurs arrêts, y répond par l’affirmative1742 Cass. civ. 3ème, 10 nov. 1998, pourvoi n°97-12.369 ; Juris-Data n°004259; Bull. Joly 1999, p. 371, note J.-J. Daigre ; Cass. civ. 3ème, 30 mai 2000, Bull. Joly 2000, p 841, note M.-L. Coquelet; Juris-Data n°002277; JCP G, 2000, II, 1041, note A. Viandier ; Cass. com., 13 déc. 2001, Juris-Data n°031321; JCP E, 2006, 1669, note H. Hovasse. .

436. Débats jurisprudentiels et doctrinaux –quant au caractère intuitus personae du contrat de franchise – Le caractère hétérogène de l’intuitus persona nécessiterait d’identifier en quoi a consisté la considération de la personne lors de la conclusion du contrat et si l’opération d’apport partiel d’actifs a porté atteinte à ce caractère du contrat1743 Notamment, M-A. André, L’intuitus personae dans les contrats entre professionnels, in Mélanges M. Cabrillac, Dalloz/Litec 1999, p. 23 spéc. n°13; Cass. com., 29 oct. 2002, pourvoi n°01-03.987; Juris-Data n°016255; Bull. Joly 2003, p. 191, obs. D. Krajenski. . Une partie de la doctrine préconisait alors une approche in concreto1744 Notamment A. Viandier, Les contrats conclu intuitus personae face à la fusion de sociétés, in Mélanges C. Mouly. , consistant à se demander si les bouleversements dus à l’opération entraient dans les prévisions des parties ou heurtaient leurs intérêts légitimes.

En matière de franchise, la détermination des modalités de la cession du contrat ne va pas de soi en raison de l’incertitude1745 Cette incertitude peut être écartée par une clause contractuelle(CA Angers, 21 janv. 2003, Juris-Data n°222223). attachée au caractère réciproque ou non de l’intuitus personae entre le franchiseur et le franchisé. La jurisprudence demeure toujours partagée sur ce point, certaines décisions1746 CA Paris, 23 janv. 1992, Juris-Data n°020122; Trib. com. Paris, 10 avr. 1996, Juris-Data n°042059; CA Pau, 24 janv. 1996, Juris-Data n°041922. considérant que le contrat de franchise ne présenterait pas de caractère intuitus personae envers le franchiseur, d’autres1747 CA Paris, 24 juin 1998, Juris-Data n°024432. affirmant au contraire que ce contrat serait réciproquement intuitus personae.

La loi ne se prononçant pas à ce sujet, la jurisprudence est venue préciser les contours du caractère intuituspersonae du contrat de franchise. En effet, pendant longtemps, la jurisprudence a considéré que l’intuitus personae était plus fort du côté du franchisé dans la mesure où la société franchisée est animée par un seul homme dont l’absence est de nature à modifier les conditions d’exécution du contrat alors que la société franchiseur étant plus importante, l’entité juridique est moins affectée par l’absence d’une personne1748 V. en ce sens, CA Pau, 24 janv. 1996, Juris-data n°041922: « pour le franchiseur, la personnalité du franchisé est essentielle car celui-ci est en relation constante avec ses clients susceptibles d’acquérir son produit et qu’il représente la marque auprès du public ».. En conséquence, une partie de la jurisprudence considérait que «les modifications qui pourraient intervenir dans la personne du franchiseur, telles que par exemple fusion, scission, absorption, apport partiel d’actif ou cession et tout accord juridique ou commercial avec un tiers seraient sans effet sur l’existence ou l’exécution du présent contrat»1749 CA Paris, 28 mars 1997, Juris-Data n°021924.. Il a néanmoins été admis que l’intuitus personae pouvait devenir réciproque dans la mesure où les sociétés franchisées souscrivaient une part sociale de la société du franchiseur et adhéraient au règlement intérieur1750 CA Rennes, 20 janv. 2004, JCP E, 2004, n°32, note C. Vilmart; Juris-Data n°239028: «Toutefois le caractère bilatéral de cet intuitus personae s’est instauré à partir du moment où, en prenant la concession de l’enseigne, les sociétés franchisées ont, comme elles en avaient la faculté, simultanément souscrit une part sociale de la société du franchiseur et adhéré au règlement intérieur»..

Mais la Cour de cassation, dans deux arrêts de principe rendus le 3 juin 2008 semble opérer un revirement de jurisprudence.

437. Débat tranché par la Chambre commerciale de la Cour de cassation – En effet, par deux arrêts, rendus le même jour1751 Cass. com., 3 juin 2008, pourvois n°06-18.007et n°06-13.761(deux arrêts) ; Juris-Data n°044215 et n°044216. comme pour lieux insister, la Cour de cassation change complètement la donne. En effet, il s’agissait dans les deux espèces de l’exécution d’un contrat de franchise conclu entre une chaine de distribution alimentaire et un détaillant gérant d’un fonds de commerce à l’enseigne de cette chaîne.

La Cour de cassation, au visa de l’article 1134 du code civil casse les deux arrêts aux motifs que «le contrat de franchise conclu en considération de la personne du franchiseur ne peut, sauf accord du franchisé, être transmis par fusion absorption à une société tierce» et ni «par l’effet d’un apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions»1752 En revanche, la cession des contrats de franchise à un franchiseur nouvellement créé et donc dépourvu, selon le franchisé, des qualités inscrites dans le préambule du contrat de franchise ne justifie pas la résiliation du contrat, lorsque le franchisé s’est acquitté de son obligation d’assistance (Cass. com., 20 oct. 1998, Juris-Data n°004091)..

Il semblerait alors que la nature intuitus personae du contrat de franchise soit consacré, mais la Cour souligne toutefois que ce caractère est attaché à la personne du franchiseur ce qui conduit à penser que tel ne serait pas le cas pour la personne du franchisé.

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