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Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 5 : LA CESSION DU CONTRAT DE FRANCHISE >Section 1 : La cession du contrat de franchise et la substitution de franchiseur

§1. Le changement de franchiseur résultant de la cession pure et simple du contrat de franchise

I. Les modalités de la cession du contrat par le franchiseur

423. Prévisions des parties – Les modalités encadrant la cession des contrats de franchise varient en fonction des prévisions des partiesqui, selon les cas, n’ont pas envisagé la cession du contrat de franchise ou, au contraire, ont inséré une clause autorisant ab initio sa cession à un tiers.

A. En l’absence de clause autorisant la cession ab initio

1. Autorisation du franchisé

424. Objet de l’autorisation – Le franchiseur doit alors recueillir l’autorisation1725 Comme pour toute manifestation de volonté, l\'accord du franchisé cédé peut être exprès ou tacite. Il pourra résulter, notamment, de la poursuite du contrat de franchise après que le franchisé a eu connaissance de la cession (Cass. com., 28 avr. 2004, pourvoi n°00-22.354, inédit; Cass. com., 6 juill. 1999, RJDA 1999, n°1197). du franchisé à la cession1726 Ce n\'est que l\'application du droit commun des contrats. Le droit positif ne permet la cession de contrat sans l\'accord du cédé. Le principe a été affirmé par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt de principe du 6 mai 1997 (Cass. com., 6 mai 1997, Bull. civ. IV, n°117) et depuis lors confirmé (Cass. civ. 1ère, 6 juin 2000, Bull. civ. I, n°173; Cass. com., 28 avr. 2004, pourvoi n°00-22.354, inédit). La solution est conforme aux principes de la force obligatoire des contrats (C. civ., art. 1134 al. 1er) et de l\'effet relatif des conventions (C. civ., art. 1165) : le premier fait obstacle à ce que le cédant puisse, sans l\'accord du cédé, permettre à un tiers d\'exécuter à sa place, tandis que le second interdit au cédé, parce qu\'il est un tiers au contrat conclu entre le cédant et le cessionnaire, d\'être tenu par ce contrat.; la solution est conforme au principe du consensualisme, lequel conserve toute sa force en matière de cession de contrat.

Il ne s’agit donc jamais, à cet égard, que de manifester un accord qui participe de la volonté contractuelle, même si, avec une doctrine autorisée1727 L. Aynès, La cession de contrat, Economica, 1983; L. Aynès, Cession du contrat: nouvelles précisions sur le rôle du cédé, D. 1998, p. 25., on considérera que l’autorisation du contractant cédé a pour seul objet de rendre le contrat cessible, et non pour effet de faire du contractant cédé une partie au contrat de cession.

Ainsi, l’acceptation du cédé permet, à elle-seule, au cessionnaire de se substituer au cédant dans l’exécution du contrat initial qui perdure dans toute sa plénitude. Il faut ici relever que certains auteurs ont considéré que les arrêts du 6 mai 1997 avaient ôté au contrat tout caractère translatif; ils en déduisaient que le changement de cocontractant impliquait la conclusion d’un nouveau contrat1728 Notamment, M. Billiau et C. Jamin, Cession conventionnelle du contrat: la porté du consentement du cédé, D. 1997, p. 588., interprétation qui n’a pas été confirmée1729 Il a ainsi été jugé que la continuation des relations commerciales avec le successeur constitue un accord tacite. – V. aussi, Cass. com., 28 avr. 2004, pourvoi n°00-22.354, inédit; Cass. com., 6 juill. 1999, RJDA, 1999, n°1197..

425. Manifestation de l’autorisation – L’acceptation de la cession par le franchisé peut être expresse ou tacite. Ainsi, l’acceptation du franchisé peut résulter de l’exécution du contrat postérieurement à la connaissance de la réalisation de l’opération de cession, par exemple par les paiements effectués entre les mains du cessionnaire.

En revanche, l’acceptation du franchisé ne saurait résulter de la poursuite par le franchisé de son approvisionnement auprès de fournisseurs non agréés1730 Cass. com., 3 juin 2008, Juris-Data n°044215; Cass.com., 3 juin 2008, Juris-Data n°044216., postérieurement à la cession du contrat de franchise. Plus généralement, la Haute juridiction a-t-elle récemment énoncé dans un attendu de principe, rendu au visa de l’article 1315 du code civil, que «le silence opposé à l’affirmation d’un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait»1731 En l’espèce, la Cour considère que la poursuite de l’exécution du contrat par la société absorbante, alors que l’autre partie ne contestait pas être son franchisé, ne caractérise pas à elle seule l’accord du franchisé sur la transmission de son contrat. .

2. Refus du franchisé

426. Maintien du franchiseur dans les relations contractuelles – En l’absence d’accord du franchisé à la cession, le franchiseur est maintenu dans la relation contractuelle.

Dans ce cas, le franchiseur initial devra poursuivre l’exécution du contrat de franchise; à défaut, le franchisé sera enclin à en solliciter et en obtenir la résiliation pour faute du franchiseur1732 Cass. com., 28 juin 2005, pourvoi n°04-10.038, inédit.. Il faut relever que la circonstance que les autres franchisés, membres du réseau, aient donné leur accord à la cession de leur contrat de franchise est sans incidence, ceux-ci étant tiers au contrat conclu par le franchisé réfractaire.

427. Aménagement jurisprudentiel – Il faut relever que lorsque le franchiseur décide de céder ses contrats de franchise, cela induit qu’il cesse son activité de franchiseur et d’animateur du réseau de franchise constitué. Autrement dit, il transmet à un tiers l’ensemble des éléments constituant le réseau, en ce compris les contrats de franchise qu’il a régularisés. Il en ressort qu’il ne peut plus, une fois la cession opérée, exécuter le contrat de franchise puisqu’il ne dispose plus des moyens techniques et humains pour ce faire. Aussi, la Haute juridiction consciente de cet état de fait a pu considérer qu’il n\'était pas «exigé que le franchiseur assure l\'animation et le développement d\'un réseau identique à celui existant avant la cession» mais qu\'il restait débiteur des obligations essentielles telles que l\'approvisionnement et la promotion du réseau de franchise. Le franchiseur doit donc honorer ses engagements jusqu\'au terme du contrat même si, du fait de la cession, il ne peut plus exécuter ses obligations dans la même mesure1733 Cass. com., 28 juin 2005, pourvoi n°04-10.038, inédit..

428. Encadrements contractuels – Afin d’éviter le risque de se voir opposer un refus abusif du franchisé à la cession, il est possible d’introduire dans le contrat de franchise une clause encadrant la demande d’autorisation du franchisé. Aux termes de cette clause, le franchiseur s’engage à informer ses franchisés, par lettre recommandée avec accusé de réception, de sa volonté de céder le contrat à telle personne. Il parait judicieux d’octroyer un délai au franchisé pour accepter ou refuser la cession et de prévoir les conséquences d’une absence de réponse du franchisé, qui pourrait par exemple être réputée valoir acceptation de la cession envisagée.

La contractualisation de la preuve de l’acceptation de la cession par le franchisé permet ainsi de palier une possible inertie des franchisés.

B. En présence d’une clause autorisant la cession ab initio

429. Autorisation préalable – Devant la contrainte résultant de l’obtention du consentement de l’ensemble des franchisés à la cession, le franchiseur peut valablement, dès l’origine, insérer dans le contrat une clause lui permettant de céder librement les contrats de franchise1734 CA Paris, 28 mars 1997, Juris-Data n°021924.. Ainsi, les franchisés consentent ab initio à la cession ultérieure de leur contrat, qui peut intervenir à tout moment, y compris peu de temps après la conclusion du contrat de franchise1735 CA Angers, 26 sept. 2006, RG n°05/02269, inédit: En l\'espèce, le franchiseur avait cédé son enseigne à une société concurrente quelques jours après la conclusion d\'un contrat de franchise. Le franchisé a sollicité la nullité du contrat pour dol au motif qu\'il n\'avait pas été tenu informé de ce rachat et qu\'il avait été tenu dans l’ignorance de ce que les produits du franchiseur étaient destinés à ne plus être distribués. Pour rejeter sa demande et déclarer le contrat de franchise valide, les juges du fond ont notamment retenu que « l\'opération de cession par le franchiseur de son enseigne entrait dans les prévisions (…) du contrat de franchise aux termes duquel les modifications qui pourraient intervenir dans la personne du franchiseur, telles que par exemple, fusion, scission, absorption, apport partiels d\'actifs, cession ou tout accords juridique ou commercial avec un tiers, ne sauraient remettre en cause l\'existence ou l\'exécution du présent contrat ». En l’espèce, la politique du groupe était bien de maintenir la marque du franchiseur-cédant. La Cour précisait qu\'en raison du principe de confidentialité présidant aux négociations relatives au rachat et fusion entre sociétés, le franchiseur n\'avait pas à informer le franchisé des négociations en cours.. Une cession opérée immédiatement après la conclusion du contrat de franchise ne permet pas pour autant de donner à la clause autorisant par avance la cession un caractère léonin1736 CA Angers, 26 sept. 2006, RG n°05/02269, inédit. Rappelons qu’une clause est léonine lorsque son exécution aurait pour résultat de procurer à l\'un des contractants un avantage exorbitant au détriment des autres. Elle peut entraîner la nullité de la convention ou de la clause considérée léonine ou, parfois, justifier seulement la réduction prétorienne des profits unilatéraux excessifs..

Comme pour toute manifestation de volonté, l’autorisation de cession donnée ab initio par le franchisé peut être expresse ou tacite; la cessibilité d’une position contractuelle peut, en effet, être déduite d’un ensemble de stipulations, notamment celles qui organisent les conséquences d’une circulation du contrat, alors même qu’elle n’a pas été expressément évoquée par les parties.

Par ailleurs, la jurisprudence privilégie, en matière de clause autorisant la cession ab initio, une interprétationextensive. Ainsi, la clause stipulée dans un contrat d’achat exclusif prévoyant que le débitant de boissons s’engageait à s’approvisionner auprès du brasseur ou de tout autre entrepositaire qu’il désignerait a été interprétée comme une autorisation implicite du distributeur de la cession de cette convention à un autre entrepositaire1737CA Paris, 5 avr. 2002, D. 2002, p. 305, obs. D. Ferrier. .

Il est préférable que le contrat précise également les modalités suivant lesquelles les franchisés seront informés de la cession de leur contrat de franchise et de l’identité du nouveau franchiseur. La clause d’autorisation ab initio peut encore recouvrir les modifications structurelles intervenant au sein même de la société franchiseur emportant transmission de patrimoine, tel que les fusion-absorption par exemple.

430. Clause de cession sous condition d’agrément – Les parties peuvent préférer une clause de cession sous condition d\'agrément. Par cette stipulation, le franchisé conserve le droit d\'accepter ou de refuser la personne du cessionnaire.

Afin que ce pouvoir ne soit pas totalement discrétionnaire, la clause peut énoncer, limitativement, les types de motifs propres à justifier un tel refus (expérience/inexpérience du cessionnaire dans la franchise, et/ou dans l\'activité du réseau ; insuffisance des garanties commerciales, financières, ou autres). Cette exigence oblige le franchisé à motiver précisément son refus. Le contrat peut prévoir qu\'un défaut ou une insuffisance de motivation prive d\'effet un refus d\'agrément et autorise donc la cession.

La clause de cession sous condition d\'agrément doit organiser les modalités d\'expression de la décision du franchisé, à savoir :

les conditions de communication du projet de cession, tout particulièrement quant à la personne du cessionnaire pressenti ;

le délai dans lequel le franchisé devra faire connaître sa décision au franchiseur ;

les formes d\'expression de cette décision (il est judicieux de prévoir que le silence du franchisé vaudra acceptation).

II. Conséquences de la cession du contrat par le franchiseur

431. Portée de la cession – Le principe en matière de cession de contrat est la substitution du cessionnaire au cédant, non seulement pour l’avenir, mais encore pour le passé. Le cessionnaire est donc débiteur et créancier des dettes et droits que le cédant devait au franchisé cédé et qu’il avait à son égard.

En cas de cession des contrats à un nouveau franchiseur, celui-ci est tenu d\'exécuter les contrats existants jusqu\'à leur terme, sans en modifier l’économie: le contrat de franchise perdure; toutes modifications souhaitées par le franchiseur substitué devra être préalablement acceptée par chacun de ses franchisés1738 Cass. com., 3 janv. 1996, pourvoi n°94-12.314, inédit..

432. Encadrement contractuel – Les parties peuvent contractuellement organiser les conséquences de la cession du contrat; notamment, la relation franchiseur cédant / franchisé cédé peut être maintenue pour ce qui est des obligations réciproques antérieures à la cession. Encore faut-il le prévoir dans le contrat de franchise, et pas seulement dans le contrat de cession, car le franchisé cédé n’est pas partie à cette dernière convention. La cession est, par définition, neutre quant au contenu de ce contrat, puisqu’elle n’affecte que la personne du cocontractant.

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