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L'actualité juridique et économique des réseaux de distribution par Simon Associés
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Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 1 : LA DELIMITATION DU CONTRAT DE FRANCHISE >Section 1 : Identification du contrat de franchise

§2. Distinction du contrat de franchise et des contrats voisins

21. Mise en garde – L’intitulé donné par les parties au contrat est indifférent à sa qualification, et donc à son régime: le contenu du contrat prime sur la forme. Par conséquent, il est crucial que les contractants – lors dela rédaction d’une convention – s’attachent à définir précisément leurs obligations, de manière à ce que celles-ci correspondent à la définition légale ou jurisprudentielle du contrat qu’ils ont l’intention de conclure. A défaut, ils s’exposent à une requalification qui peut avoir pour effet la résolution du contrat pour inexécution des obligations découlant de la nouvelle qualification, voire l’annulation du contrat.

Il appartient en effet au juge de rechercher si le contrat signé entre les parties correspond effectivement à l’intitulé que celles-ci lui ont donné. Par application de l’article 12 alinéa 2 du code de procédure civile40 J. Normand, Principes directeurs du procès – Office du juge – fondements des prétentions litigieuses, J.-Cl. Procédure civile, Fasc. 152, 1995, §. 53indique que la jurisprudence accordait ce pouvoir au juge avant sa consécration par le code de procédure civile et cite en ce sens Cass. civ. 1ère, 11 janv. 1972, Bull. civ. I, n°10;Cass. soc., 1er déc. 1971, Bull. civ. V, n°703; Cass. civ. 3ème, 30 avr. 1969, Bull. civ. III, n°344; Cass. civ. 3ème, 5 avr. 1968, Bull. civ. III, n°162., le juge doit «donner ou restituer leur exacte qualification aux (…) actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposées». Pour ce faire, le juge s’attache au contenu de l’acte afin de déterminer ce qu’on réellement voulu les parties, et lui donne sa qualification juridique exacte.

Les termes du texte précité sont tout à fait clairs: il ne s’agit pas d’une simple faculté; le juge doit procéder à cette rectification41 En revanche, selon un arrêt récent de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, l’article 12 du CPC n’entraîne pas pour le juge l’obligation de soulever les moyens de droit(Ass. Plén., 21 déc. 2007, pourvoi n°06-11.343, publié au Bulletin: «si parmi les principes directeurs du procès, l’article 12 du code de procédure civile oblige le juge à donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions, il ne lui fait pas obligation, sauf règles particulières, de changer la dénomination ou le fondement juridique de leur demande»)., en donnant à l’acte une qualification lorsque les parties ne l’ont pas fait, ou en restituant la qualification qui convient, lorsque les parties ont attribué à l’acte une qualification erronée42 H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, Dalloz, 1991, t. III, n°102.. A défaut, l’arrêt encourt la cassation.La règle donne lieu à un contrôle constant de la Cour de cassation43 Pour des exemples récents, v. Cass. civ. 1ère, 2 oct. 2007, pourvoi n°06-19.521; Bull. civ. IBull. civ. I, n°315; Juris-Data n°040618 (missions de l’AFNOR), Cass. civ. 1ère, 15 mai 2007, pourvoi n°06-14.781; Bull. civ. IBull. civ. I, n°192; Juris-Data n°038905 (en matière de vente mobilière)., et les décisions en la matière sont loin de briller par leur absence.

Par dérogation à ce qui précède, cependant, l’article 12, alinéa 3 du code de procédure civile prévoit que le juge «ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d’un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l’ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat». En dehors de cette hypothèse, néanmoins, le juge doit bien procéder à la requalification de l’acte qui lui est soumis.

Or, la requalification par le juge n’est pas sans conséquences: les règles applicables, conformément auxquelles le juge doit trancher le litige44 CPC, art. 12, al.1er., ne sont pas celles qu'impliquait l’intitulé de la convention, mais celles auxquelles renvoie la nouvelle qualification de l’acte45 V. sur ce point J. Normand, Principes directeurs du procès – Office du juge – fondements des prétentions litigieuses, J.-Cl. Procédure civile, Fasc. 152, 1995, §. 63..

De nombreux contrats se rapprochent du contrat de franchise : contrats de concession, contrat de distribution sélective et contrat de travail pour ne citer qu’eux. En conséquence, ce domaine est particulièrement propice à la requalification. En témoigne une jurisprudence fournie en la matière, dont il ressort que les parties à un contrat portant l’un de ces intitulés cherchent, avec ou sans succès, à obtenir des juges qu’ils donnent à la convention l’autre qualification. De plus, une telle démarche du juge peut être lourde de conséquences pour l’une des parties (c’est du reste souvent pour cette raison que le cocontractant de celle-ci recherche cette requalification). Ainsi, si un contrat de concession est requalifié en contrat de franchise, il pourra être résilié aux tords du franchiseur si celui-ci n’a pas fourni une assistance suffisante au franchisé, ou annulé si le savoir-faire transmis n’est pas suffisamment substantiel. A l’inverse, si un contrat de franchise est requalifié en contrat de travail, l’employeur pourra être condamné à verser des indemnités de licenciement à son salarié lorsqu’il ne croyait que résilier un contrat de franchise, voire être poursuivi pénalement pour le délit de travail dissimulé.

C’est pourquoi, afin d’éviter ces écueils, il est nécessaire d’exposer les critères de distinction du contrat de franchise et des contrats voisins.

I. Contrat de franchise et contrats commerciaux voisins

22. Observations préalables – Dans la mesure où le contrat de franchise procède de la catégorie plus générale des contrats dits de distribution, il s’avère parfois difficile de tracer une frontière claire avec des contrats proches, également nés de la pratique commerciale, qui présentent avec lui de nombreuses similitudes. Ces contrats qui régissent la distribution commerciale, contrats d’intermédiaires, présentent une gradation selon la plus ou moins grande indépendance que l’intermédiaire témoigne à l’égard du producteur; c’est ce critère qui, complété par les éléments essentiels de définition du contrat de franchise, joue comme un référent et un indicateur dans l’opération de qualification46 Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, Les contrats spéciaux, op. cit., n°825..

A. Contrat de franchise et contrat de concession exclusive

23. Définition du contrat de concession exclusive – Classiquement, le contrat de concession se définit comme «la convention par laquelle un commerçant, appelé concessionnaire, met son entreprise de distribution au service d’un commerçant ou industriel, appelé concédant, pour assurer exclusivement, sur un territoire déterminé, pendant une période limitée et sous la surveillance de ce dernier, la distribution des produits dont le monopole de revente lui est concédé»47 Cl. Champaud, La concession commerciale, RTD com., 1963, 451, n°24; v. également la définition donnée par Ph. Le Tourneau, Concession exclusive – Conditions de validité au regard du droit des contrats – formation – prix et durée, J. Cl. Contrats-Distribution, Fasc. 1025, 2006, §. 6: «La concession exclusive se définit (…) comme un contrat de distribution, de durée limitée, par lequel le concédant accorde exclusivement au concessionnaire le droit de revendre ses produits de marque sur un territoire déterminé, tandis que le concessionnaire s'engage à s'approvisionner exclusivement chez le concédant (et accepte de se soumettre à de nombreux contrôles et contraintes).».

Plus récemment, les lignes directrices sur les restrictions verticales issues du droit communautaire48 Lignes directrices sur les restrictions verticales, JOCE Communication de la Commission n°C. 291 du 13 oct. 2000, pp. 1–44. le définissent comme l’accord de distribution exclusive par lequel «le fournisseur accepte de ne vendre sa production qu'à un seul distributeur en vue de la revente sur un territoire déterminé».

24. Similitudes – Ainsi, le contrat de franchise et le contrat de concession présentent des similitudes, ce qui n’a rien d’étonnant puisqu’ils appartiennent tous deux à la catégorie des contrats de distribution: le franchisé et le concessionnaire sont des commerçants indépendants49 Néanmoins, dans certaines hypothèses, le franchisé est un artisan indépendant, et non un commerçant indépendant (Cass. com., 25 oct. 1994, pourvoi n°93-11.415, inédit). devant bénéficier de la transmission de signes distinctifs. Le parallèle est accru lorsque le contrat de franchise comporte une clause d’exclusivité territoriale, ce qui est fréquent.

De ce fait, il a été proposé de qualifier le franchisage de «concession pour les services»50 V. sur ce point Ph. Le Tourneau, op. cit. n°16. ou de forme particulière de concession51 V. sur ce point J. Guyenot, La franchise commerciale, étude comparée des systèmes de distribution interentreprises constitutifs de groupements de concessionnaires, RTD com., 1973 p. 161..

25. Différences – Des différences importantes subsistent néanmoins52 V. F.-L. Simon, Le contrat de franchise: un an d’actualité, Les Petites Affiches, n°spécial, Av. propos, G. Canivet, 9 nov. 2006, n°6 et suiv. pp. 9-10..

En premier lieu, ces deux types de contrats ont des objectifs distincts: le contrat de concession a pour seul objectif la commercialisation de produits (notamment automobiles, vêtements, cosmétiques) alors que le contrat de franchise a pour fonction de permettre la réitération d’une méthode commerciale originale et efficace, qui peut être appliquée aux produits comme aux services. En outre, le franchiseur, qui doit avoir expérimenté la méthode commerciale objet du contrat, doit être lui-même distributeur. Le concessionnaire peut, lui, être uniquement fabriquant53 V. sur ce point J.-M. Leloup, op. cit. n°235..

En deuxième lieu, les obligations essentielles du franchiseur et du concédant diffèrent. A ce titre, la distinction essentielle vient de ce que le franchiseur transmet son savoir-faire et fournit une assistance, alors que le concédant n’y est pas obligé54 CA Paris, 29 nov. 2007, Juris-Data n°353808 ; CA Poitiers, 13 sept. 2005, Juris-Data n°287162, commenté in F.-L. Simon, Le contrat de franchise: un an d’actualité, Les Petites Affiches, n° spécial, Av. propos, G. Canivet, 9 nov. 2006, n°6, p. 9 ; Cass. com., 4 juin 2002, pourvoi n°99-19.464, D.2003, p. 2432, note D.Ferrier; CA Versailles, 7 mars 2002, RG n°2000-4401. . Ainsi, lorsqu’un savoir-faire n’est transmis qu’à titre accessoire, le contrat de concession ne pourra pas être requalifié en contrat de franchise55 Cass. com., 18 déc. 2007, pourvoi n°06-15.970, inédit.. Réciproquement, le franchisé verse un droit d’entrée puis des redevances en contrepartie des avantages consentis56 C’est en ce sens que s’est prononcée la Cour de justice des Communautés européennes dans son arrêt «PRONUPTIA» du 28 janv. 2006: «Les contrats de franchise de distribution se différencient en cela des contrats de concession de vente ou de ceux liant des revendeurs agréés dans un système de distribution sélective qui ne comportent ni utilisation d’une même enseigne, ni application de méthodes commerciales uniformes, ni paiement de redevances en contrepartie des avantages consentis» (aff. n°161/84, Recueil 1986, p. 353)., alors que le concessionnaire, qui ne bénéficie pas de ces prestations, ne supporte pas ces obligations financières.

Enfin, il ressort des définitions précitées que l’exclusivité territoriale est intrinsèque au contrat de concession57 C. Champaud, La concession commerciale, RTD com., 1963, p. 451, n°24, n°2 souligne à ce propos que le terme de concession est emprunté au droit administratif, au sein duquel il désigne un mécanisme par lequel «la puissance publique concède à un particulier un monopole d’exploitation de services ou de droits qu’elle seule peut rendre ou faire valoir»., ce qui est confirmé par la jurisprudence58 CA Pau, 25 juin 1992, Juris-Data n°044385; CA Paris, 20 juin 1988, Juris-Data n°023989.. En revanche, l’absence d’exclusivité territoriale ne fait pas obstacle à la qualification du contrat de franchise59 Cass. com., 19 nov. 2002, D. 2003, p. 2427, note D. Ferrier : «Attendu que l'accord de franchise ne stipulait aucune exclusivité territoriale et qu'aucune disposition réglementaire n'impose pareille exclusivité même en présence d'une exclusivité d'approvisionnement » ; le Professeur Ferrier relève que la Cour d’appel de Lyon, dont l’arrêt était ainsi cassé, avait confondu « l'obligation d'accorder une exclusivité territoriale et l'obligation d'offrir au franchisé des conditions d'activité fructueuse le cas échéant par l'attribution d'une zone de chalandise» ; CA Paris, 12 janv. 1994, Juris-Data n°020468 ; Cass. com., 9 nov. 1993, Bull. civ. IBull. civ. IV, n°403 ; Cass. com., 16 janv. 1990, Juris-Data n°000058..

26. Intérêts de la distinction – L’enjeu de la distinction est limité: ni la franchise, ni la concession, ne font l’objet d’une réglementation juridique spécifique. Par conséquent, quelle que soit la qualification adoptée, le droit commun s’applique. Par ailleurs, l’article L. 330-3 du code de commerce est susceptible de s’appliquer à l’une comme à l’autre60 Il est donc inutile de rechercher l’exacte qualification d’un contrat de concession ou de franchise pour déterminer si ladite loi est applicable: Cass. com., 24 sept. 2003, pourvoi n°01-11.595, inédit; CA Toulouse, 18 déc. 1997, Juris-Data n°056216. (il s’agit en effet des deux principales hypothèses d’application de cette loi). Ce n’est donc pas dans ce cadre qu’il faut rechercher l’intérêt de la distinction entre ces deux types de contrats.

Le concessionnaire tente cependant parfois (en vain) de faire requalifier son contrat de concession en contrat de franchise dans l’espoir d’obtenir la nullité du contrat sur le fondement de l’article L. 330-3 du code de commerce61 V. par ex. Cass. com., 14 janv. 2003, pourvoi n°01-11.010, inédit. V. également CA Poitiers, 13 sept. 2005, Juris-Data n°287162: la Cour refuse la requalification du contrat de concession en contrat de franchise, tout en constatant que la loi Doubin ne s’applique pas, en l’absence d’engagement d’exclusivité du concessionnaire; le tribunal avait abouti à la même conclusion tout en ayant procédé, lui, à la requalification du contrat en contrat de franchise..

L’enjeu entre les deux qualifications est donc puremnet contractuel et concerne la détermination des obligations respectives des parties; la qualifciation permet en effet d’apprécier la bonne exécution du pacte.

Ainsi, il ressort de la jurisprudence que le contractant qui cherche, par exemple, à démontrer que les parties avaient la volonté de former non un contrat de concession, mais un contrat de franchise, a pour but l’annulation ou la résiliation du contrat aux tords de son cocontractant pour inexistence ou défaut de transmission du savoir-faire62 Cass. com., 4 juin 2002, pourvoi n°99-19.464, précité..

A l’inverse, il est envisageable qu’un franchiseur cherche à démontrer que le contrat de franchise contenant une clause d’exclusivité territoriale est en réalité un contrat de concession exclusive pour démontrer qu’il s’agit de son obligation essentielle, et échapper ainsi à une nullité éventuelle du contrat.

B. Contrat de franchise et distribution sélective

27. Définitions du contrat de distribution sélective – La chambre commerciale de la Cour de cassation définit la distribution sélective comme le contrat «par lequel, d'une part, le fournisseur s'engage à approvisionner dans un secteur déterminé un ou plusieurs commerçants qu'il choisit en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif, sans discrimination et sans limitation quantitative injustifiées, et par lequel, d'autre part, le distributeur est autorisé a vendre d'autres produits concurrents» 63 Cass. crim., 3nov. 1982 (3 arrêts), «Lanvin», Bull. crim. n°238; RTD com., 1983, p. 114, note Hemard et Bouloc; RTD com. 1983 n°2, p. 302, note Bouzat; JCP 1983 n°3108, note Guerin et Decocq; Gaz. Pal. 1982 J, p. 658, note J.P. Marchi; «Nina Ricci», D. 1983, 19 I.R., p. 211, note Ch. Gavalda et Lucas De Leyssac; «Rochas»..

La Cour précisait à la même occasion que ce type de contrat devait tendre «essentiellement par les obligations réciproques que s'imposent les co-contractants à assurer, spécialement dans le commerce de produits requérant une haute technicité ou dans celui d'articles de marque ou de luxe, un meilleur service au consommateur»et ne pas avoir pour effet, même indirect, «de limiter la liberté du revendeur de fixer lui-même, comme il l'entend, le prix de vente du produit» pour légitimer le refus de vente aux commerçants n’entrant pas dans les critères définis64G. Le Tallec, Une symbiose entre le droit communautaire et le droit national : la distribution sélective des parfums, RTD eur., 1988, p. 437: qui indique que le refus de vente est légitime si la marchandise est juridiquement indisponible, ce qui peut résulter d’un contrat de distribution sélective si les conditions sont remplies..

Par ailleurs, la Cour de justice des communautés européennes considère que «des systèmes de distribution sélective constituent, parmi d'autres, un élément de concurrence conforme à l'article 85, paragraphe 1, du traité à condition que le choix des revendeurs s'opère en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif relatifs à la qualification professionnelle du revendeur, de son personnel et de ses installations, et que ces conditions soient fixées d'une manière uniforme à l'égard de tous les revendeurs potentiels et appliquées de façon non discriminatoire »65 V., par exemple, CJCE, 25 oct. 1983, Allgemeine Elektrizitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken AG, aff. 107/82, Rec. CJCE 1983, p. 3151; CJCE, 10 juill. 1980, Lancôme, aff. 99-79, Rec. CJCE, p. 2511 ; CJCE, 25 oct. 1977, Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG, aff. 26/76, Rec. CJCE, p. 1875..

La définition retenue par le règlement des Communautés européennes du 22 décembre 199966 Règlement (CE) nº 2790/1999 de la Commission, du 22 déc. 1999, concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées JOCE, législation n°L.336 du 29 déc.1999, pp. 21–25.laisse plus dubitatif en raison de son imprécision67 L’absence de définition de la franchise, d’une part, et la définition très large de la distribution sélective (qui fait de plus référence aux services et non plus seulement aux biens), de l’autre, par le règlement d’exemption de 1999 a provoqué un trouble en doctrine lors de son adoption.V. sur ce point Ph. Le Tourneau, Concessions – Concession libre: la distribution sélective, J. Cl. Contrats-Distribution, 2006, Fasc. 1020, §. 5; H. Bensoussan, Franchise: l’exclusivité territoriale vidée de sa substance, D. 2000, p. 629. et pourrait laisser penser que le contrat de franchise est une catégorie de contrat de distribution sélective, dans la mesure où le franchiseur est tenu de sélectionner les franchisés selon leur capacité à réitérer le savoir-faire. Selon le règlement, «un "système de distribution sélective" est un système de distribution dans lequel le fournisseur s'engage à vendre les biens ou les services contractuels, directement ou indirectement, uniquement à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis68 Les lignes directrices sur les restrictions verticales précitées précisent sur ce point que les critères définis s’attachent «tout d’abord à la nature du produits»., et dans lequel ces distributeurs s'engagent à ne pas vendre ces biens ou ces services à des distributeurs non agréés ;»

Par le contrat de distribution sélective, le fournisseur de produits de luxe ou de haute technicité choisit ses distributeurs en fonction de critères objectifs et qualitatifs relatifs à la qualification professionnelle des distributeurs qu’il aura déterminés lui-même en fonction de la nature du produit, et s’engage auprès de ses cocontractants à ne fournir aucun commerçant ne remplissant pas les critères.

Le contrat de distribution sélective ne comporte pas, pour le distributeur, d’obligation d’exclusivité d’approvisionnement.

28. Similitudes – Comme le contrat de franchise, le contrat de distribution sélective est un contrat de distribution conclu entre deux commerçants indépendants.

Le distributeur sélectif commercialise les produits acquis auprès du fournisseur et qui portent la marque de ce dernier, et le franchisé commercialise les produits fournis par le franchiseur et qui en portent souvent la marque.

Néanmoins, des différences considérables existent entre ces deux contrats.

29. Différences – Tout d’abord, le contrat de franchise se distingue du contrat de distribution sélective, par son objet: alors que le contrat de distribution sélective a pour objet la commercialisation de produits, le contrat de franchise a pour objet la mise en œuvre du savoir-faire issu de l’expérience du franchiseur par les franchisés69 Il a ainsi été souligné que si, comme le distributeur sélectif, le franchisé était sélectionné selon des critères qualitatifs, «les exigences de la franchise vont, en raison du préalable d’une expérience commerciale réussie (…), nécessairement au-delà de celles de la distribution sélective» et que et qu’il en ressortait que la franchise dépassait la distribution sélective en vertu du «critère qualitatif d’un savoir-faire commercial appliqué par un réseau de distributeur.» (D. Ferrier, La distribution sélective: deux alternatives de substitution, Cah. dr. entr. 1993/1, p. 6).. Il s’en suit que le contrat de franchise, qui peut porter sur des produits autant que sur des services, est susceptible de trouver une application beaucoup plus large que le contrat de distribution sélective, qui est limité au commerce de produits spécifiques, comprenant notamment les produits de luxe et de haute technologie.

Par ailleurs, le franchiseur, dont le savoir-faire commercial a vocation à être réitéré dans le cadre de la franchise, est nécessairement distributeur, contrairement au fournisseur, qui peut n’être que fabricant70 V. notamment en ce sens D. Ferrier, La distribution sélective: deux alternatives de substitution, Cah. dr. entr. 1993/1, p. 6..

Enfin, le contrat de distribution sélective implique uniquement la vente par le fournisseur de ses produits à des distributeurs sélectionnés et exclusivement à eux. Il n’implique donc, pour le fournisseur, ni mise à disposition du distributeur d’une enseigne, ni transmission d’un savoir-faire, ni assistance, et, pour le distributeur, aucun paiement de redevance71 V. en ce sens l’arrêt de la CJCE «PRONUPTIA» du 28 janv. 2006, précité; par ailleurs, G. Amedee-Manesme, La distribution sélective est-elle en concurrence avec la distribution de franchise?, RJ Com. avr. 1993, p. 89 indique que «l’engagement du franchisé à entrer dans un réseau de franchise est beaucoup plus important que l’engagement d’un distributeur à accepter de distribuer, parmi d’autres produits concurrentiels, les produits d’un fournisseur de prestige.».

30. Intérêts de la distinction – Un franchisé peut invoquer la requalification de son contrat en contrat de distribution sélective afin de justifier la résiliation à laquelle il aurait procédé en se fondant sur le fait que son cocontractant a fourni des distributeurs ne répondant pas aux critères de sélection impérativement prévus72 CA Paris, 28 avr. 2000, Juris-Data n°129446: l’arrêt concerne un contrat de licence de marque. Cependant, la même situation est envisageable en matière de contrat de franchise..

A l’inverse, un distributeur sélectif pourrait tenter de faire requalifier le contrat en contrat de franchise, pour obtenir, par exemple, réparation sur le fondement de l’insuffisance de l’assistance fournie.

C. Contrat de franchise et licence de marque

31. Définition de la licence de marque – L’article L. 714-1 du code de la propriété intellectuelle énonce que «Les droits attachés à une marque peuvent faire l'objet en tout ou partie d'une concession de licence d'exploitation exclusive ou non exclusive».

La licence de marque n’est cependant pas définie en elle-même par le code.

Le contrat de licence de marque est «celui par lequel le concédant autorise l'exploitation d'une marque à un licencié, moyennant versement d'une contrepartie»73 V., J. Schmidt-Szwaleski, Marques de fabrique, de commerce ou de service, Rep. com. Dalloz, 2006, n°417.. A défaut de dispositions spéciales, il y a lieu de se référer au régime des articles 1713 et suivants du code civil, la licence de marque étant un louage de chose.

32. Similitudes – La licence de marque se rapproche donc du contrat de franchise en deux points: le licencié et le franchisé, peuvent utiliser la marque du donneur de licence ou du franchiseur, et versent une redevance à leur cocontractant.

33. Différences – La licence de marque ne comprend ni transmission du savoir-faire, ni assistance. Ces deux éléments sont essentiels pour distinguer ces catégories de contrat et justifient, selon le cas, que le contrat de franchise soit requalifié en contrat de licence de marque ou inversement74 CA Nîmes, 17 avr. 2008, Juris-Data n°363533 (le contrat projeté par les parties, intitulé «de licence de marque et de savoir-faire», est requalifié en contrat de franchise); CA Paris, 4 mars 1991 (3 arrêts), Juris-Data n°021270, 020964 et 020830..

La licence de marque peut être conclue isolément ou être incluse dans un autre contrat75 V. sur ce point notamment, J. Schmidt-Szwaleski, Marques de fabrique, de commerce ou de service, Rep. com. Dalloz, 2006, n°418.. Elle est ainsi l’un des éléments essentiels du contrat de franchise. Il convient de préciser à ce titre que dans la majorité des hypothèses, le droit du franchisé d’utiliser la marque du franchiseur est limité au droit de commercialiser les produits marqués par le franchiseur76 Le droit d’utiliser la marque peut également être limité territorialement (v. par ex. CA Montpellier, 30 janv. 1992, Juris-Data n°034082).: la marque du franchiseur est, sauf exception77 Il faut en effet distinguer le cas de la franchise de distribution, où la marque est apposée par le franchiseur, et la franchise industrielle, dans laquelle la marque est apposée par le franchisé sur les produits qu’il fabrique. V. pour cette distinction Ph. Le Tourneau, op. cit., n°85, 184 et D. Baschet, op. cit., n°143 et suiv.; pour les définitions des franchises de distribution et industrielles, v. infra respectivement n°74 et 77., apposée par le franchiseur lui-même. Lorsque la licence limite ainsi les prérogatives du licencié et ne vise pas le droit d’apposer la marque, le franchisé ne peut pas non plus apposer la marque du franchiseur sur les produits qu’il fabrique lui-même ou qu’il acquiert auprès de tiers.

Par ailleurs, il ressort notamment des définitions du contrat de franchise figurant dans le règlement des Communautés européennes de 1988 et dans le code européen de déontologie de la franchise que le franchisé a l’obligation, et pas seulement le droit, d’exploiter le concept créé par le franchiseur sous la marque de ce dernier.

34. Intérêts de la distinction – Quelques décisions jurisprudentielles montrent que des contractants ont cherché à faire requalifier leur contrat, les premiers, franchisés, pour contester le montant des redevances dues par eux, et le dernier, donneur de licence, pour sauver le contrat de la nullité. Il ne semble pas, pourtant, que la distinction entre contrat de franchise et licence de marque présente un réel intérêt de ces points de vue.

Ainsi, s’agissant des premiers cas, si le franchisé et le licencié ont tous deux l’obligation de verser une redevance à leur cocontractant, ces redevances, qui ne correspondent pas aux mêmes services, diffèrent en principe dans leur montant. Certains franchisés ont donc tenté de faire requalifier le contrat de franchise en contrat de licence de marque afin d’obtenir des juridictions une diminution de leur redevance78 CA Paris, 4 mars 1991 (3 arrêts), Juris-Data n°021270, 020964 et 020830.. Cependant, même en cas de requalification, les franchisés se seraient probablement heurtés au refus de la jurisprudence de rééquilibrer les prestations convenues par les parties, même en cas d’imprévision79 V., par exemple, Cass. com., 18 déc. 1979, Bull. civ. IBull. civ. IV, n°339..

S’agissant du dernier cas, dans une affaire tranchée par la Cour d’appel de Versailles80 CA Versailles, 7 mars 2002, Juris-Data n°225456., un donneur de licence d’une marque éteinte faute de renouvellement a tenté de faire requalifier son contrat en contrat de franchise – afin de contrer l’argumentation de son cocontractant qui demandait l’annulation du contrat pour absence de cause – en alléguant que le contrat n’avait pas pour seule cause la licence de la marque, mais également la transmission d’un savoir-faire et la fourniture d’une assistance. Néanmoins, la mise à disposition de signes distinctifs communs est une obligation essentielle du franchiseur. Il est donc probable que le contrat aurait été annulé, ou tout au moins résilié aux tords du franchiseur, même si la qualification de contrat de franchise avait été adoptée81 V. CA Paris, 14 déc. 1990, Juris-Data n°026080: résiliation du contrat aux torts du franchiseur qui a perdu le droit à l’enseigne..

Un intérêt de la qualification réside dans l’existence ou non d’une obligation à la charge du titulaire de la marque de fournir un savoir-faire et une assistance technique à son cocontractant.

D. Contrat de franchise et affiliation

35. Définition – Le contrat d’affiliation est la convention «par laquelle se trouve recherchée une discipline commerciale des membres désignés alors comme «les affiliés», qui permettra précisément d’obtenir des conditions plus avantageuses auprès de fournisseurs»82 D. Ferrier, op. cit., n°807..

Les obligations des affiliés, variables d’un contrat à l’autre, peuvent être limitées à un pacte de préférence envers les fournisseurs désignés, ou être plus développées, jusqu’à inclure une marque, une enseigne, ou encore une présentation commune des produits83 V. sur les différents degrés de «discipline des affiliés» D. Ferrier, op. cit., n°808 et suiv...

36. Similitudes – Dans ce dernier cas, la ressemblance avec la franchise est forte: les affiliés, comme les franchisés, disposent d’une enseigne et d’une marque, soit de symboles communs, et bénéficient d’une assistance leur permettant de mettre en œuvre une stratégie commerciale commune84 On ne peut opposer en effet la franchise et l’affiliation par le critère de la présence d’un contractant dominant. V. en ce sens G. Castan, Les contrats de la grande distribution: critères de distinction entre franchise et affiliation, RJDA 1993, p. 514, n°7: «En réalité, s’il peut exister un état de domination ou de dépendance du franchisé dans un contrat de franchise de la grande distribution, il s’agit d’une situation anormale, résultant d’une déviation du contrat» et «la limitation réciproque d’autonomie commerciale du distributeur est imposée par le commerce associatif.».

La question s’est donc posée en doctrine de l’assimilation de ces contrats d’affiliation au contrat de franchise lorsqu’un savoir-faire était également transmis. Il a été affirmé qu’en ce cas, le franchiseur est la centrale d’achat85 J. Pailusseau, Table ronde sur le commerce coopératif, Cah. dr. entr., 3/1980, p. 14, cité in M. Behar-Touchais, G. Virassamy, Les Contrats de distribution, LGDJ, 1999, n°1542..

Un auteur soutient que le contrat de franchise fait partie des contrats d’affiliations qui regroupent «tous les accords par lesquels un commerçant, personne physique ou morale, dite affiliée, est lié à une centrale d’achat par des engagements réciproques portant sur l’approvisionnement de l’affilié, l’usage d’une enseigne commune et la prestation de divers services d’aide à la gestion de l’entreprise affiliée» 86 J.-M. Leloup, op. cit., n°109..

Force est de constater par ailleurs qu’une confusion demeure en pratique entre les deux notions87 Cass. com., 1er juill. 2003, Juris-Data n°019887; CA Versailles, 15 févr. 2001, Juris-Data n°145000: bien que le contrat en cause soit intitulé «contrat d’affiliation», il est désigné dans les moyens comme le «contrat de franchise», et l’obligation du franchiseur de transmettre le savoir-faire n’est pas discutée; CA Nîmes, 15 févr. 1996, Juris-Data n°030101; CA Paris, 28 mars 1991, Juris-Data n°021299..

37. Différences – Il ressort cependant de la jurisprudence que la méthode commerciale transmise dans le cadre d’un contrat d’affiliation ne revêt pas toujours les caractères du savoir-faire du contrat de franchise, soit, selon les expressions employées respectivement par les cours d’appel de Toulouse88 CA Toulouse, 25 mai 2004, Juris-Data n°247226, précité. et de Pau89 CA Pau, 14 nov. 1991, Juris-Data n°050268.: un savoir-faire «identifié, secret, et substantiel»,«constitué par un ensemble de techniques originales expérimentées par le franchiseur et que le franchisé n'aurait pu acquérir qu'après de longs efforts de recherches».

Saisie d’une demande tendant à faire requalifier un contrat d’affiliation en contrat de franchise, fondée sur l’engagement du groupement à fournir aux affiliés des informations générales sur la conception et l'aménagement du magasin et une assistance technique quant à leur gestion, la Cour d’appel de Paris a débouté les demandeurs au motif que«si la dénomination de contrat d’affiliation donnée par les parties à la convention litigieuse ne paraît pas recouvrir exactement les obligations contractées de part et d’autres (…), ladite convention ne saurait être analysée en un contrat de franchise précisément en l’absence de toute référence dans les engagements souscrits à l’existence, la transmission, et l’acquisition d’un savoir-faire spécifique, confidentiel et original, élément essentiel de toute convention de ce type»90 CA Paris, 31 mars 1993, Juris-Data n°021781, RJDA 7/13, n°613..

Certains auteurs soutiennent par ailleurs que, même dans l’hypothèse où un contrat d’affiliation inclurait le transfert d’un véritable savoir-faire, il ne pourrait pas être qualifié de contrat de franchise, en raison de l’existence d’une différence fondamentale entre ces deux formes de contrat, résidant dans la cause de l’engagement du bénéficiaire de la transmission du savoir-faire. Selon cette théorie, en effet, la cause de l’obligation du franchisé réside dans le savoir-faire que doit lui communiquer le franchiseur – la clause d’approvisionnement exclusif étant, par ailleurs, accessoire en matière de contrat de franchise –, alorsque celle de l’obligation de l’affilié est l’obligation de la centrale de négocier des avantages avec les fournisseurs, la transmission du savoir-faire étant alors réduite à une obligation accessoire91 M. Behar-Touchais, G. Virassamy, op. cit., n°1543. V., pour l’exclusion de la requalification d’un contrat de concession en contrat de franchise fondée sur le fait que le savoir-faire n’est qu’accessoire Cass. com., 18 déc. 2007, pourvoi n°06-15.970, précité..

38. Intérêts de la distinction – Comme on le voit dans l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 31 mars 1993, l’intérêt de l’affilié à démontrer que les parties avaient entendu conclure un contrat de franchise et non un simple contrat d’affiliation est de mettre à la charge de son cocontractant une obligation de transmission d’un savoir-faire identifié, confidentiel et substantiel92 V. pour un commentaire de ce type de pratiques la fin des présents développements sur la comparaison du contrat de franchise et d’autres contrats commerciaux. .

C’est en effet souvent le seul critère qui permet de distinguer ces deux contrats.

Dans l’hypothèse où le contrat d’affiliation comprend une obligation pour le cocontractant de l’affilié de lui transmettre un savoir-faire, cet intérêt disparaît.

Néanmoins, si l’on continue, comme le suggère une partie de la doctrine93 M. Behar-Touchais, G. Virassamy, op. cit., n°1543, précités., à distinguer un tel contrat d’affiliation d’un contrat de franchise, et que l’on considère que la transmission du savoir-faire n’est qu’une cause secondaire de l’obligation des affiliés, on admet que l’absence de savoir-faire substantiel et secret n’entraînerait pas la nullité du contrat d’affiliation, alors qu’elle entraînerait celle d’un contrat de franchise.

Aucune décision n’a cependant été rendue en ce sens. Il pourrait par ailleurs s’avérer difficile en pratique de déterminer la cause principale de l’obligation d’un affilié qui a adhéré à une centrale d’achat en sachant que celle-ci prétendait transmettre un savoir-faire.

E. Contrat de franchise et commission-affiliation

39. Définition – Le contrat de commission-affiliation94 Pour une analyse du terme, v. D. Mainguy et J.-L. Respaud, A propos du contrat de «commission-affiliation», in Mélanges en l’honneur de Ph. Le Tourneau, Dalloz. est la convention par laquelle, le commissionnaire vend les produits appartenant au commettant en son nom95 Pour un litige portant sur la requalification d’un contrat de commission-affiliation en contrat d’agent commercial, le «commissionnaire» agissant non seulement pour le compte, mais aussi au nom du «commettant», v. CA Paris, 13 sept. 2006, Juris-Data n°312382 (en faveur de la requalification) cassé par Cass. com., 26 févr. 2008, pourvoi n°06-20.772; Juris-Data n°042945, en raison du fait que la cour d’appel avait constaté que le commissionnaire était propriétaire de son fonds de commerce, ce qui exclu la qualification d’agent commercial. mais pour le compte et sous l’enseigne du commettant, et touche une commission calculée sur le chiffre d’affaire96 V. M.-P. Dumont-Lefrand, Contrat de commission – notion, J. Cl. Commercial, Fasc. 58, 2003, §17. .

La commission-affiliation est une forme de commission à la vente97 M.-P. Dumont-Lefrand, Contrat de commission – notion, J. Cl. Commercial, Fasc. 58, 2003, §. 17., à cette nuance près, cependant, que le commissionnaire défini par l’alinéa 1 de l’article L.132-1 du code de commerceer «Le commissionnaire est celui qui agit en son propre nom ou sous un nom social pour le compte d'un commettant». est conçu comme un intervenant occasionnel, alors qu’il est ici permanent98 V. sur ce point F. Auque, La commission-affiliation,AJDI 2001, p. 1059..

Les produits du commettant sont ainsi placés en dépôt-vente chez le commissionnaire, qui est rémunéré par une commission souvent calculée par rapport au prix de vente. L’avantage pour le commissionnaire est d’être dispensé de gérer un stock99 V., pour une hypothèse où les parties ont nové un contrat de franchise en contrat de commission-affiliation (même si le terme n’est pas employé) en raison de la baisse du chiffre d’affaires du franchisé, Cass. com., 16 mai 1995, pourvoi n°93-10.100, inédit.: il ne se consacre qu’à la vente. Le commettant, lui, a ainsi la possibilité de fixer lui-même les prix des produits, ce qui est interdit lorsque ceux-ci appartiennent au distributeur, et gère lui-même les stocks. La prohibition des prix imposés ne s’applique en effet que lorsque ces prix sont imposés au revendeur, le propriétaire des biens ayant toute liberté pour en fixer le prix.

Cependant, la situation du commissionnaire peut provoquer dans certaines circonstances l’appliation du droit du travail en vertu de l’article L. 7321-2 du code du travail, notamment en raison du fait que le commettant fixe le prix de vente de ses produits100 V. infra n°50 et suiv., sur la question de la requalification du contrat de franchise en contrat de travail..

Ce mécanisme est fréquemment employé dans le domaine de la distribution de vêtements. Contrairement au contrat de franchise, la commission-affiliation ne peut du reste s’appliquer que dans le commerce de biens101 D. Baschet, op. cit., n°130..

40. Similitudes – Là encore, une confusion entre contrat de franchise et commission-affiliation s’opère chez les contractants, qui considèrent souvent le contrat de commission-affiliation comme une sorte de contrat de franchise.

Le commissionnaire, comme le franchisé, est un commerçant indépendant102 D. Mainguy et J.-L. Respaud, A propos du contrat de «commission-affiliation», in Mélanges en l’honneur de Ph. Le Tourneau, Dalloz, n°20-21, pp. 712-713., qui exerce son activité sous l’enseigne de son cocontractant, et vend des produits portant la marque de ce dernier.

Par ailleurs, il reçoit des informations régulières du commettant sur la présentation des produits103 V. la fiche technique consacrée à la commission-affiliation, sur le site de l’Observatoire de la franchise., et la doctrine considère qu’il reçoit une assistance104 V. J.-M. Leloup, op. cit., n°843. .

Enfin, si le franchisé est en général propriétaire des biens qu’il vend, et les vend, de ce fait, pour son propre compte, la pratique du dépôt-vente n’est pas exclusive de la qualification de franchise, et dans certains cas, les franchisés vendent en leur nom les produits appartenant au franchiseur105 V. notamment CA Paris, 23 janv. 2001, Juris-Data n°142924 ; Cass. com., 9 oct. 1990, pourvoi n°89-13.000, inédit; v. également en ce sens, Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2007, n°67; v. contra G. Amedee-Manesme, La politique des prix et la commission affiliation: un juste équilibre à trouver, D. Affaires 1999, 1160, cité in D. Mainguy et J.-L. Respaud, A propos du contrat de «commission-affiliation», in Mélanges en l’honneur de Ph. Le Tourneau, Dalloz, 2008, n°2, p. 706, qui considère que la seule différence entre la franchise et la commission-affiliation consiste en le remplacement de la clause d’approvisionnement du contrat de franchise par une clause de dépôt-vente..

41. Différence – En revanche, le «savoir-faire» communiqué en pratique par les distributeurs qui exercent en vertu d’un contrat de commission-affiliation paraît trop lacunaire pour constituer un savoir-faire au sens du contrat de franchise106 H. Bensoussan, Le droit de la franchise, Editions Apogée, 2ème éd., 1999, p. 31; J.-M. Leloup, op. cit., n°843souligne que le commissionnaire, qui n’achète pas son stock, ne reçoit d’enseignement que sur la méthode de vente, et que cela ampute considérablement le savoir-faire attaché à la gestion d’un commerce, issu de l’expérience commerciale du franchiseur..

En pratique, les contrats de commission-affiliation ne peuvent donc le plus souvent être qualifiés de contrats de franchise, faute de transmission de savoir-faire107 En ce sens, V. D. Legeais, Franchise, J. Cl. Commercial, 2007, Fasc. 316, §4..

La question se pose cependant de la possibilité de qualifier un contrat de commission-affiliation de contrat de franchise en cas de transmission d’un savoir-faire et d’apport d’une assistance. Si certains y sont favorables108 D. Mainguy et J.-L. Respaud, A propos du contrat de «commission-affiliation», in Mélanges en l’honneur de Ph. Le Tourneau, Dalloz, n°4, p. 707 signalent que «La Fédération française de la franchise admet la compatibilité de ces contrats avec les contrats de franchise pour autant, entre autres, que le contrat respecte l’indépendance juridique et financière du commissionnaire (…), prévoie une licence d’enseigne au commissionnaire, la communication d’un savoir-faire et d’une assistance»., on peut opposer la même objection qu’en manière d’affiliation: là encore, la cause essentielle de l’engagement du commissionnaire semble être l’approvisionnement par le commettant, et non le savoir-faire qui serait transmis, ce qui le différencie fondamentalement du franchisé109 V. supra n°37, sur la question des différences entre contrats d’affiliation et contrats de franchise et M. Behar-Touchais, G. Virassamy, op. cit., n°1543 ainsi que Cass. com., 18 déc. 2007, pourvoi n°06-15.970, précité..

En outre, la commission-affiliation ne peut concerner que la distribution de biens, et non de services.

42. Intérêt de la distinction – Tout autant que le contrat de franchise,le contrat de commission-affiliation est susceptible d’entrer dans le champ d’application de la loi Doubin, si la condition d’exclusivité ou de quasi-exclusivité est remplie110 V. D. Mainguy et J.-L. Respaud, A propos du contrat de «commission-affiliation», in Mélanges en l’honneur de Ph. Le Tourneau, Dalloz, n°24, p. 714..

La seule différence existant dans la plupart des hypothèses entre le contrat de franchise et le contrat de commission-affiliation est la transmission ou non par le propriétaire des produits d’un savoir-faire. Si, en revanche, un tel contrat prévoit la transmission d’un véritable savoir-faire, aucun intérêt ne subsiste.

Un commissionnaire peut donc avoir un intérêt à démontrer que son contrat cache en réalité un contrat de franchise pour reprocher à son cocontractant l’absence de fourniture d’un savoir-faire111 D. Mainguy et J.-L. Respaud, op. cit. n°24, p. 714 estiment cependant qu’un contrat de commission-affiliation contenant une clause de communication de savoir-faire pourrait «être l’occasion (…) d’éviter des débats souvent stériles sur l’existence du savoir-faire.», cette question étant moins centrale dans le contrat de commission-affiliation que dans le contrat de franchise..

A l’inverse, un franchiseur dont les produits sont placés en dépôt-vente chez son franchisé peut avoir un intérêt à démontrer que les parties ont entendu conclure un contrat de commission-affiliation dépourvu de communication de savoir-faire au sens du contrat de franchise, afin d’échapper à une sanction en cas de caractère non substantiel du savoir-faire.

F. Contrat de franchise et contrats de mandat

43. Types de mandats – Il existe plusieurs types de mandats. Trois seront étudiés ici qui, tous, répondent à la définition donnée par l’alinéa 1 de l’article 1984 du code civil.

44. Définitions – L’alinéa 1er de l’article 1984 du code civil dispose:

«Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom».

Cette définition englobe tous les mandats civils.

Parmi ceux-ci se détachent les mandats dits «d’intérêt commun», par lesquels le mandataire a, comme le mandant, intérêt à l’accomplissement de l’acte juridique qui fait l’objet du mandat. La rémunération du mandataire ne suffit pas à la qualification de mandat d’intérêt commun112R. De Quenaudon, Mandat – conditions de validité, J. Cl. Civil code, 2000, Art. 1984 à 1990, Fasc. 20, §. 64;T. Hassler, L’intérêt commun, RTD. com., 1984, p. 581 indique: «l’intérêt ne peut véritablement être commun que si le créancier du prix trouve un intérêt personnel à l’obligation dont il est débiteur».: le mandataire et le mandant doivent avoir tous deux intérêts à l’acte juridique que le mandataire a pour mission de conclure 113 V. en ce sens T. Hassler, L’intérêt commun, précité: «l’intérêt commun s’applique en réalité non au mandat mais à l’acte à conclure, objet du mandat»..

Au sein de cette catégorie se trouve le mandat de l’agent commercial114 L’alinéa 1er de l’article L. 134-4 du code de commerce énonce en effet que «Les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l'intérêt commun des parties.» Pour des explications sur les raisons ayant poussé le législateur à indiquer expressément que les agents commerciaux bénéficiaient de mandat d’intérêt commun, v. T. Hassler, L’intérêt commun, précité., qui fait l’objet d’un régime légal spécifique115 V. infra n° 47, sur l’intérêt de la distinction.. Selon l’alinéa 1 de l’article L.134-1 du code de commerce, «L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale ».

45. Similitudes – Le mandat présente peu de similitudes avec le contrat de franchise.

Cependant, en pratique, il peut arriver que le franchisé ait l’apparence, auprès de son client, d’agir au nom et pour le compte du franchiseurer V. Cass. com., 17 oct. 1995, Bull. civ. IV, n°246: le cocontractant du franchisé avait assigné le franchiseur en nullité du contrat. Le franchiseur lui avait opposé la relativité des conventions. Cependant, la haute juridiction a approuvé les juges d’avoir considéré qu’il y avait apparence de mandat, après avoir constaté que le nom du franchiseur apparaissait trois fois sur l’acte, et celui du franchisé une seule fois, à l’occasion de laquelle il était désigné comme le «représentant» du franchiseur. V. également, pour un cas où le franchisé est également le mandataire du franchiseur, Cass. crim., 8 févr. 1978, pourvoi n°77-91.027, Bull. crim. n°48.. Le client du franchisé peut alors invoquer la croyance légitime116 Les conditions de cette croyance légitime sont fixées par Cass. ass. plén., 13 déc. 1962, D. 1963, p. 277, note J. Calais-Auloy; JCP 1963, II, 13105, note P. Esmein; RTD civ., 1963, p. 572, note G.Cornu. Le tiers doit être de bonne foi et invoquer une erreur qui soit légitime ou raisonnable, même si elle n’était pas invincible. qu’il avait de l’exictence d’un mandat entre le franchisé et le franchiseur pour agir directement à l’encontre du mandant apparent. Dans ce cas, le franchiseur est engagé en qualité de mandant; il dispose toutefois d’un recours contre le franchisé, mandataire apparent.

Par ailleurs, la référence faite à l’intérêt commun au sein de l’alinéa 1 de l’article L. 330-3 du code de commerce117 V.infran°133, sur la question de la notion d’intérêt communau sein de l’article L. 330-3 du code de commerce. a provoqué en doctrine une controverse portant sur l’assimilation des contrats concernés par la Loi Doubin au mandat d’intérêt commun, parmi lesquels se trouve le mandat de l’agent commercial.

46. Différences – Le contrat de mandat n’implique ainsi ni transmission d’un savoir-faire, ni mise à disposition de symboles communs, ni assistance118 V. CA Nîmes, 14 févr. 2006, Juris-Data n°301670..

En outre, et quand bien même un contrat de mandat contiendrait-il de telles stipulations, il ne serait pas qualifié de contrat de franchise; en effet, ce contrat suppose l’indépendance du franchisé119 V. en outre, pour une hypothèse particulière où le franchisé prétendait que le franchiseur était, en tant que centrale d’achat, son mandataire, sous prétexte que le contrat indiquait que le franchiseur agissait alors «pour le compte» du réseau, CA Lyon, 7 févr. 2008, RG n°06/01563, inédit: «La mention dans le contrat de ce que la société X… négocie avec les producteurs et fournisseurs "pour le compte" du réseau ne caractérise ni un mandat, ni un contrat de commission, en premier lieu du fait que le "réseau" n'a pas la personnalité juridique, et en second lieu du fait que le franchiseur, comme centrale d'achat achète en son nom et pour son propre compte, et revend aux franchisés». V. également CA Lyon, 8 nov. 2007, RG n°05/07685, inédit.. Or le mandataire, qui agit au nom et pour le compte du mandant, n’est pas indépendant120 V. CA Paris, 18 juin 2003, Juris-Data n°225468: «Considérant (…) que la société Mignan et Fils qui agissait en tant que mandataire de société Kickers international, ne peut se prévaloir de la qualité de commerçant indépendant, cet élément essentiel au contrat de franchise faisant défaut»; CA Lyon, 15 nov. 2007 (deux arrêts), RG n°06/01059 et 05/07814, inédits; CA Lyon, 8 nov. 2007 (deux arrêts), RG n°05/07685 et 05/07688, inédits; CA Lyon, 26 oct. 2006, Juris-Data n°320959; CA Paris, 1er févr. 2001, Juris-Data n° 155515.. C’est la principale raison pour laquelle la franchise ne peut être assimilée à un mandat d’intérêt commun121 V. CA Paris, 21 juin 2006, Juris-Data n°304912: la Cour refuse de requalifier le contrat de franchise en contrat de mandat en raison de l’indépendance du franchisé..

Cette assimilation est de surcroît généralement rejetée par les auteurs122 V. en ce sens M. Behar-Touchais, G. Virassamy, op. cit., n°48; J.-M. Leloup, op. cit., n°916 qui indique que M. Doubin a, lors des débats parlementaires, déclaré que la mention de l’intérêt commun n’avait pas de relation avec «l’automaticité d’une quelconque indemnisation» (JOAN CR, p. 1824, le 19 déc. 1989); D. Baschet, op. cit., n°567; G. Amedee Manesme, La franchise: contrat d’intérêt collectif équitablement rémunéré par un droit de franchise, clé de répartition de la clientèle créée, RJ com., mai 1991 p. 165; J. Threard, Le domaine de l’article 1er, Cah. dr. entr. 1990 n°4, p. 11. Contra: P.-Y. Gautier, note sous Cass. com., 8 janv. 2002, RTD civ., 2002, p. 323., qui considère qu’une telle analogie est juridiquement erronée, reposant sur une confusion entre les contrats de concession et de franchise d’une part, et le contrat de mandat d’autre part123 Ph. Le Tourneau, op. cit. n°217. et que l’intérêt commun fait référence à la collaboration existant entre les parties, dont «l’objectif commun est l’accroissement des parts de marché»124 Ph. Le Tourneau, op. cit. n°222; v. également G. Amedee-Manesme, La franchise: contrat d’intérêt collectif équitablement rémunéré par un droit de franchise, clé de répartition de la clientèle créée, précité: «les efforts des partenaires au contrat tendent tous vers un but commun, qui lui-même transcende les parties [ et ]qui s’analyse comme la croissance du réseau, mesurée au développement de la clientèle, dont chacun tire une partie des fruits»..

Si quelques juridictions du fond ont dans un premier temps accepté l’assimilation de contrats de concession au mandat d’intérêt commun125 CA Aix-en-Provence, 31 oct. 1963s’agissant d’un contrat de concession : JCP G 1964, II, 13647, note J. Hemard; CA Lyon, 24 janv. 1964, D. 1965, p. 185, note R. Plaisant; CA Amiens, 13 déc. 1973, D. 1975, p. 452, note A. Rolland; Gaz. Pal. 1974, 1, p. 190, note J. Guyenot; Trib. com. Paris, 14 févr. 1979, JCP E 1979, Cah. dr. entr. n°6, p. 14, note D. Ferrier, arrêts cités in Ph. Le Tourneau, op. cit. n°217., et ce, avant la promulgation de la loi Doubin, cela n’a jamais été le cas de la Cour de cassation, que ce soit avant126 Cass. com., 27 juin 1978, BBull. civ. IV, n°182 (commission); Cass. com., 10 févr. 1970, Bull. civ. IV, n°49; D. 1970, p. 392 (commission); Cass. com., 12 févr. 1968, Bull. civ. IV, n°69 (contrat de concession); Cass. com., 16 oct. 1967, Bull. civ. IV, n°321 (contrat de concession); Cass. com, 22 mai 1967, Bull. civ. IV, n°200 (contrat de concession); Cass. com., 2 mai 1967, Bull. civ. IV, n°177 (contrat de concession). ou après127 Cass. com., 8 janv. 2002, Juris-Data n°012506 (contrat de concession), Bull. civ. IV, n°1; RTD civ., 2002, p. 323, note P.-Y. Gautier; Cont. conc. consom., 2002, n°87, note L. Leveneur; Cass. com., 7 oct. 1997, Juris-Data n°003832; JCP G 1998, II, 10085, note J-P. Chazal. Toutefois, v. les incertitudes sur la notion de mandat d’intérêt commun à propos d’un diffuseur de presse, la Cour semblant déduire de l’existence d’un intérêt commun l’existence d’une représentation permettant le rattachement au mandat d’intérêt commun: Cass. com., 20 févr. 2007, pourvoi n°05-18.444, publié au Bulletin; Cont. conc. consom., 2007, n°145, note L. Leveneur. la promulgation de la loi, et l’analyse est rejetée aujourd’hui par la jurisprudence128 CA Paris, 21 juin 2006, Juris-Data n°304912; CA Paris, 1er mars 2006, Juris-Data n°294519 (contrat de concession); CA Toulouse, 15 mars 2005, Juris-Data n°283349 (contrat de concession); CA Paris, 5 nov. 2003, Juris-Data n°232141; CA Paris, 8 mars 1996, Juris-Data n°020857 (contrat de franchise); CA Paris, 17 févr. 1992, Juris-Data n°020326; D. 1992, IR, p. 138 (contrat de concession); CA Paris, 5 avr. 1995, Juris-Data n°021564..

47. Intérêts de la distinction – Le franchisé agissant en son nom et pour son compte, le franchiseur est tiers aux contrats conclus par celui-ci, sans préjudice de l’hypothèse du mandat apparent.

Par ailleurs, alors que le mandataire est en principe révocable ad nutum, la jurisprudence considère que le mandataire qui partage un intérêt commun avec le mandant, ne peut être révoqué sans versement de dommages et intérêts129 Cass. civ., 13 mai 1885: DP 1885, 1, 350; Cass. req., 6janv. 1873: DP 1873, 1, p. 116; S.1873, 1, p. 24, cité in R. De Quenaudon, Mandat – conditions de validité, J. Cl. Civil code, 2000, Art. 1984 à 1990, Fasc. 20, §. 26; D. Ferrier, L’intérêt commun dans le contrat de concession, Cah. dr. entr. 1979 n°6/1979, p. 12 estime, en matière de contrat de concession, que la protection du concessionnaire peut être obtenue plus opportunément et de façon plus orthodoxe (…) sur le fondement de l’abus de droit» que par référence à l’intérêt commun. V. concernant l’agent commercial, l’article L. 134-12 du code de commerce., sous réserve qu’une cause légitime de révocation soit par la suite reconnue en justice130 Cass. civ. 1ère, 2 oct. 2001, Bull. civ. I, n°239; JCP 2002, II, 10094, note Y. Dagorne-Labbé; Cont. conc. consom., 2002, n°3, note Leveneur; RTD civ., 2002, p. 118, note P.-Y. Gautier..

Là était l’enjeu du débat portant sur l’assimilation des contrats soumis à la loi Doubin à des mandats d’intérêt commun, et la raison pour laquelle certaines juridictions du fond ont donné une telle qualification auxdits contrats de distribution. Là est également le motif pour lequel certains franchisés tentent de faire requalifier le contrat de franchise en contrat d’agent commercial131 CA Paris, 21 juin 2006, Juris-Data n°304912..

A l’inverse, la requalification d’un contrat faisant référence au terme d’agent commercial en contrat de franchise peut entraîner sa nullité sur le fondement de l’article L. 330-3 du code de commerce132 CA Nîmes, 14 févr. 2006, Juris-Data n°301670..

G. Contrat de franchise et contrats dits «de partenariat»

48. Absence de définition – Si l’expression de «contrat de partenariat» est fréquemment utilisée en pratique, elle ne reçoit aucune définition légale, jurisprudentielle ou doctrinale.

Cette notion désigne des contrats aux contenus variables, dépendant entièrement de la volonté des parties, par lesquelles celles-ci organisent leur entraide. Or, le contrat de franchise comprend une idée de collaboration entre le franchiseur et le franchisé133 V. supra n°18, sur le contrat de franchise en tant que contrat de collaboration. . Les obligations réciproques des parties à un contrat de partenariat reprennent donc, selon le cas, tel ou tel élément du contrat de franchise, voire tous. Le contrat de partenariat est alors un véritable contrat de franchise, peu important son intitulé134 V. supra n°21, sur la question du rôle du juge..

Ainsi, lorsque l’intention des parties est de mettre à la charge de l’une d’elle l’obligation de fournir à l’autre une enseigne commune au réseau, un savoir-faire substantiel et une assistance, le contrat ou la convention de partenariat est requalifié en contrat de franchise135 CA Toulouse, 7 déc. 2004, Juris-Data n°264674; CA Lyon, 6 juin 1997, Juris-Data n°043563..

En revanche, lorsque l’une de ces conditions n’est pas remplie, soit que les informations mises à la charge de l’une des parties par le contrat ne sont pas suffisamment substantielles et secrètes pour constituer un véritable savoir-faire136 CA Montpellier, 22 févr. 2005, Juris-Data n°298174., soit que la transmission de signes distinctifs fait défaut137 CA Paris, 19 juill. 2006, Juris-Data n°311531, v. pour un commentaire, F.-L. Simon, Droit de la franchise, Les Petites Affiches, n° spécial, Av. propos, V. Lamanda, 15 nov. 2007, n°3, p. 9., le contrat ne peut recevoir une telle qualification.

En toute logique, il n’est pas nécessaire de requalifier un contrat intitulé «de partenariat» en contrat de franchise pour constater que la loi du 31 décembre 1989 s’applique: seules doivent être remplies les conditions définies à l’article 1 de ladite loier Rappelons que cette loi n’est pas circonscrite au contrat de franchise. Tel a pourtant été le raisonnement d’une Cour d’appel: CA Lyon, 6 juin 1997, Juris-Data n°043563: «Attendu que le contrat signé par Mme X… doit être, en conséquence, qualifié de contrat de franchise; Qu’il s’ensuit que la société Y… se trouve soumise au respect des dispositions de l’article 1 de la loi du 31 décembre 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanales »..

L’intérêt essentiel de la requalification est le caractère essentiel de la transmission du savoir-faire dans le contrat de franchise. Ainsi, s’il est démontré que le contrat voulu par les parties constitue un contrat de franchise, le caractère évident, non substantiel ou obsolète du savoir-faire réellement transmis entraîne l’annulation du contrat pour absence de cause ou pour dol138 CA Toulouse, 7 déc. 2004, Juris-Data n°264674: la Cour constate d’abord que l’article L. 330-3 du code de commerce est applicable, puis, dans un second temps, constate que les parties ont entendu conclure un contrat de franchise, et que le non respect des dispositions dudit article a provoqué une erreur dans l’esprit des franchisés sur la teneur réelle du savoir-faire, non substantiel et obsolète., ce qui n’est pas le cas si le contrat de partenariat n’est pas requalifié139 CA Montpellier, 22 févr. 2005, Juris-Data n°298174 (les prétendus franchisés tentaient d’obtenir l’annulation pour dol); CA Paris, 19 juill. 2006, Juris-Data n°311531: la cour considère que le contrat n’est pas un contrat de franchise, et qu’il n’y a par conséquent pas absence de cause, même en présence d’un savoir-faire non substantiel et d’une faible notoriété de la marque, en raison de la pluralité d’obligations mises à la charge du prétendu franchiseur..

49. Pratique critiquable – La jurisprudence concernant les demandes de requalification de contrats de concession, d’affiliation ou de partenariat en contrat de franchise illustre une pratique curieuse – quoique parfois couronnée de succès – des parties se prétendant franchisées. Cette démarche consiste, pour lesdits contractants, à demander en premier lieu la requalification de leur contrat en contrat de franchise, puis en second lieu, à allèguer l’absence de transmission de savoir-faire pour obtenir l’annulation ou la résiliation du contrat aux tords de leur cocontractant140 Pour un arrêt stigmatisant cette attitude, v. Cass. com., 4 juin 2002, pourvoi n°99-19.464, inédit: «Mais attendu, en premier lieu, que la société X…, ayant prétendu dans ses conclusions d'appel que la société Anatomia n'était en réalité titulaire d'aucun savoir faire, fût-il commercial, n'est pas recevable à soutenir devant la Cour de Cassation un moyen contraire à l'argumentation qu'elle a soutenue devant les juges du fond»..

Or, l’absence de transmission de savoir-faire distingue souvent seule ces contrats du contrat de franchise. Le mécanisme consiste donc, dans un premier temps, à démontrer que, en dépit de l’intitulé du contrat, il se déduit des termes de celui-ci que, dans l’intention des parties, le titulaire de la marque s’était engagé à transmettre un savoir-faire à son cocontractant, et, dans un second temps, à démontrer que ce savoir-faire n’existe pas.

Le caractère hasardeux d’une telle démarche est bien illustré dans une affaire; la Cour d’appel de Paris était saisie d’une demande tendant à la requalification d’un contrat d’affiliation en contrat de franchise – fondée sur l’existence de clauses prévoyant la fourniture d'informations générales sur l'aménagement du magasin et une assistance technique relative à la gestion – et ayant pour but faire porter au prétendu franchiseur la responsabilité de la résiliation à laquelle l’affilié avait procédé, en raison du défaut de transmission d’un savoir-faire. La Cour d’appel de Paris a rejeté cette demande au motif que: «ladite convention ne saurait être analysée en un contrat de franchise précisément en l’absence de toute référence dans les engagements souscrits à l’existence, la transmission, et l’acquisition d’un savoir-faire spécifique, confidentiel et original, élément essentiel de toute convention de ce type»141 CA Paris, 31 mars 1993, Juris-Data n°021781, RJDA 7/13, n°613..

II. Contrat de franchise et contrat de travail

A. La requalification du contrat de franchise en contrat de travail

1. Le critère: l’existence d’un lien de subordination juridique

50. Présomptions légales – L’article L.8221-6 du code du travail, issu de l’ordonnance du 12 mars 2007142 L’ordonnance n°2007-329 du 12 mars 2007, ratifiée par la loi n°2008-67 du 21 janvier 2008 et les décrets n°2008-243 (décret en conseil des ministres) et 2008- 224 (décret en Conseil d’Etat) du 7 mars 2008, a procédé à la recodification du code du travail. dispose:

«I.-Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription :

1° Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales ;

2° Les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transport scolaire prévu par l'article L. 213-11 du code de l'éducation ou de transport à la demande conformément à l'article 29 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs ;

3° Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés ;

4° Les personnes physiques relevant de l'article L. 123-1-1 du code de commerce ou du V de l'article 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat.

II.-L'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci.

Dans ce cas, il n'y a dissimulation d'emploi salarié que s'il est établi que le donneur d'ordre s'est soustrait intentionnellement à l'accomplissement de l'une des formalités prévues aux articles L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche et L. 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie.».

Cette disposition reprend en substance le contenu de l’ancien article L.120-3 du code du travail.

Ainsi, les commerçants et dirigeants de sociétés commerciales sont présumés ne pas être les salariés du donneur d’ouvrage143 J.-M. Leloup, op. cit., n°1236 note 4 indique que les changements politiques ont provoqué la création puis la suppression et le rétablissement de cette présomption..

Il ne s’agit cependant pas d’une présomption irréfragable: la preuve d’un lien de subordination juridique permanente à l’égard du donneur d’ouvrage entraîne la requalification du contrat conclu avec celui-ci en contrat de travail.

En application de l’article 9 du code de procédure civile, la charge de ladite preuve pèse sur celui qui l’invoque144 Cass. soc., 6 juin 2007, Juris-Data n°039434; CA Montpellier, 26 nov. 2003, Juris-Data n°230351., c'est-à-dire, s’agissant du sujet qui nous intéresse, sur le franchisé145 CA Bordeaux, 18 sept. 2000, Juris-Data n°124897..

51. Notion de lien de subordination – La Cour de cassation a exposé clairement les critères du lien de subordination146 V. notamment Cass. soc., 11 juill. 2007, pourvoi n°06-44.174, inédit., notamment dans des affaires concernant des contrats de franchise147 Cass. soc., 22 mars 2007, Juris-Data n°038157; Cass. soc., 23 nov. 2005, pourvoi n°04-40.749, inédit..

Ainsi, «le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements»148 Cass. soc., 23 nov. 2005, pourvoi n°04-40.749, inédit. étant précisé que «l'intégration dans un service organisé constitue un indice du lien de subordination lorsque les conditions de travail sont unilatéralement déterminées par le cocontractant»149 Cass. soc., 20 sept. 2006, Juris-Data n°035081; Cass. soc., 23 nov. 2005, pourvoi n°04-40.749, inédit..

2. La subordination juridique dans le contrat de franchise150 Ne sera pas abordée la situation particulière où le franchisé lui-même se voit opposer l’existence d’un contrat de travail par les salariés du fonds de commerce qu’il avait dans un premier temps exploité en location-gérance (v. pour une illustration, Cass. soc., 22 mars 2007, Juris-Data n°038158).

52. Risques de requalification – Le franchisé est un commerçant indépendant qui travaille en collaboration avec le franchiseur. Leurs relations sont donc régies par un prinicpe d’autonomie juridique. Cependant, cette relation de collaboration est en pratique dominée par le franchiseur151 V. en ce sens G. Amedee-Manesme, La franchise: contrat d’intérêt collectif équitablement rémunéré par un droit de franchise, clé de répartition de la clientèle créée, RJ com., mai 1991 p. 165. du fait notamment du contrôle exercé par celui-ci sur le respect du savoir-faire dans la mise en œuvre qui en est faite par le franchisé, ainsi que par son pouvoir économique.

La tentation peut donc être grande pour certains franchisés de chercher à démontrer que cette domination annihile toute collaboration, et cache un véritable lien de subordination juridique.

De ce fait, les demandes des franchisés tendant à voir leur contrat requalifié en contrat de travail sur le fondement de l’ancien article L.120-3 du code du travail abondent, comme le montre le nombre de décisions rendues dans ce domaine152 Voir, pour des refus de requalification: CA Dijon, 30 juin 2005, Juris-Data n°283427; CA Montpellier, 26 nov. 2003, Juris-Data n°230351; CA Bordeaux, 18 sept. 2000, Juris-Data n°124897; CA Pau, 26 juill. 2000, Juris-Data n°130666; CA Rennes, 8 déc. 1998, Juris-Data n° 048650; CA Douai, 27 mars 1992, Juris-Data n°042865; CA Bordeaux, 17 avr. 1991, Juris-Data n°043846; Cass. soc., 27 sept. 1989, Bull. civ. V, n°548. - V. pour la cassation d’un arrêt ayant procédé à tort à la requalification demandée Cass. soc., 22 mars 2007, Juris-Data n°038157. - V. pour des requalifications CA Douai, 23 nov. 2006, Juris-Data n°325137; Cass. soc., 18 juill. 2001, pourvoi n°98-40.307, D. 2002, p. 3007;CA Montpellier, 6 janv. 1999, Juris-Data n°034270; D. 2001, p. 2p. 296, note D. Ferrier; Cass. soc., 31 mars 1998, pourvoi n°97-82.979, inédit; CA Paris, 19 nov. 1997, Juris-Data n°024318; Cass. soc., 16 juin 1994, pourvoi n°92-17.668, inédit; CA Paris, 28 avr. 1978, Juris-Data n°763557; Cah. dr. entr. 1980 n°5, note J.-M. Leloup. – V. pour la cassation d’un arrêt n’ayant pas suffisamment motivé le refus de requalification Cass. soc., 23 nov. 2005, pourvoi n°04-40.749, inédit..

53. Conséquences d’une requalification en contrat de travail – En cas de succès, une telle requalification présente, pour le franchisé, le considérable intérêt de l’application des dispositions du droit du travail, et notamment de la condamnation du franchiseur au titre du rappel de salaires et de congés payés y afférents153 V. sur ce point CA Dijon, 30 juin 2005, Juris-Data n°183427., ainsi que le bénéfice du régime général de la sécurité sociale154 V. sur ce point Cass. soc., 27 sept. 1989, Bull. civ. V n°548.. Par ailleurs, le franchisé peut obtenir le remboursement du droit d’entrée155 CA Toulouse, 13 oct. 2006, Juris-Data n°327205..

En outre, ainsi que le montre la jurisprudence156 Cass. crim., 27 nov. 2001, pourvoi n°01-83.767, inédit ; CA Douai, 23 nov. 2006, Juris-Data n°325137; Cass. crim. 31 mars 1998, pourvoi n°97-82.979, inédit., cette requalification est susceptible d’entraîner la condamnation pénale du prétendu franchiseur pour le délit de dissimulation d’emploi salarié, défini et exercé dans les conditions prévues par l’article L.8221-5157 Selon ce texte, «est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait, pour tout employeur, 1° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche; 2° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli (…)». du code du travail (anciennement article L.324-10), et réprimé aux articles L.8224-1 et suivants (anciennement L.362-3158 Selon ce texte, «Toute infraction aux interdictions définies à l’article L. 324-9 est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45000 € d’amende». et suivants) du même code159 F.-L. Simon, Droit de la franchise, , Les Petites Affiches, n° spécial, Av. propos, V. Lamanda, 15 nov. 2007, n°8, p. 11..

54. Indices de distinction en jurisprudence – Les juges du fond, contrôlés par la Cour de cassation, procèdent à une analyse au cas par cas tendant à déceler – par la réunion d’indices précis, graves et concordants – l’existence du lien de subordination entre le franchiseur et le franchisé160 Outre la relation franchiseur/franchisé, d’autres exemples sont fournis par la jurisprudence requalifiant en contrat de travail: -un contrat d’agent commercial (Cass. soc., 27 sept. 2006, pourvois n°04-48589 et 04-48.590, inédits;- un contrat de gérance mandat, signé entre un mandat franchisé et le gérant d’une société tierce chargée de gérer et d’assurer la direction d’un fonds de commerce (CA Montpellier, 29 nov. 2006, Juris-Data n°328647. - V. en sens contraire Cass. soc., 6 juin 2007, Juris-Data n°039434).. Un examen précis des décisions récentes permet d’isoler lesdits indices et de les classer, selon qu’ils tendent à établir l’indépendance du franchisé, qu’ils manifestent un contrôle du franchiseur justifié par ses obligations essentielles et non par une subordination juridique, ou au contraire qu’ils caractérisent un lien de subordination juridique.

Pour plus de clarté, ils sont exposés dans le tableau ci-après.

 

Indices d’indépendance du franchisé

Indices d’un contrôle relevant des obligations essentielles du franchiseur

Indices d’une subordination juridique

Prix

Liberté de baisser les prix par rapport à ceux indiqués par le franchiseur161 CA Dijon, 30 juin 2005, Juris-Data n°283427..

Prix maximums indicatifs162 CA Dijon, 30 juin 2005, Juris-Data n°283427..

Prix imposés par le franchiseur163 CA Douai, 23 nov. 2006, Juris-Data n°325137; CA Toulouse, 13 oct. 2006, Juris-Data n°327205..

Horaires

 

Horaires fixés par la clientèle démarchée par le franchisé164 CA Pau, 26 juill. 2000, Juris-Data n°130666.;

Intervention du franchiseur au sujet des horaires a posteriori, en raison des plaintes des clients165 CA Pau, 26 juill. 2000, Juris-Data n°130666..

Horaires imposés par le franchiseur166 CA Douai, 23 nov. 2006, Juris-Data n°325137; CA Toulouse, 13 oct. 2006, Juris-Data n°327205 ; Cass. soc., 18 juill. 2001, D. 2002, p. 3007..

Lieu de vente

 

Obligation imposée par le franchiseur d’utiliser l’enseigne du réseau167 CA Dijon, 30 juin 2005, Juris-Data n°283427.;

Indications sur l’organisation matérielle de l’activité du magasin168 CA Dijon, 30 juin 2005, Juris-Data n°283427..

 

Prospection de la clientèle

Prospection de la clientèle et exécution des contrats par le franchisé169 CA Pau, 26 juill. 2000, Juris-Data n°130666..

 

Prospection de la clientèle par le franchiseur et contrats établis par lui170 CA Douai, 23 nov. 2006, Juris-Data n°325137; CA Toulouse, 13 oct. 2006, Juris-Data n°327205.

Autres conditions de travail

Liberté de choisir la quantité des marchandises dans la gamme offerte par le franchiseur171 CA Dijon, 30 juin 2005, Juris-Data n°283427. ;

Liberté du franchisé de vendre le fonds de commerce172 CA Dijon, 30 juin 2005, Juris-Data n°283427.;

Liberté d’embaucher du personnel173 CA Dijon, 30 juin 2005, Juris-Data n°283427.;

Absence de chiffre d’affaires imposé174 CA Dijon, 30 juin 2005, Juris-Data n°283427.;

Le franchisé assume les charges et pertes de son activité175 CA Bordeaux, 18 sept. 2000, Juris-Data n°124897..

Obligations de respecter les normes voulues par le franchiseur176 CA Dijon, 30 juin 2005, Juris-Data n°283427.;

Réassort automatique d’une catégorie de marchandise177 CA Dijon, 30 juin 2005, Juris-Data n°283427.;

Signature d’une convention de progrès sans minimum imposé178 CA Dijon, 30 juin 2005, Juris-Data n°283427.;

Circonstances ayant entouré l’entrée du franchisé dans le fonds de commerce et la conclusion du contrat179 Cass. soc., 22 mars 2007, Juris-Data n°038157..

Intégration dans un service organisé et conditions de travail unilatéralement décidées par le franchiseur180 Cass. soc., 22 mars 2007, Juris-Data n°038157.;

Formation en interne181 CA Toulouse, 13 oct. 2006, Juris-Data n°327205.;

Remise d’un mémento avec des instructions précises182 CA Toulouse, 13 oct. 2006, Juris-Data n°327205.;

Sanction du franchisé s’il encaisse lui-même le prix183 CA Toulouse, 13 oct. 2006, Juris-Data n°327205..

55. Conclusions sur l’analyse des décisions – Dans la majeure partie des cas, les obligations auxquelles les franchisés sont tenus tendent à imposer des règles communes à l’ensemble du réseau qui, destinées à obtenir d’eux la gestion rentable de leur magasin, n’entraînent à leur charge aucune sujétion de nature à les priver de l’indépendance qu’implique la qualité de commerçant184 M. Behar-Touchais, G. Virassamy, op. cit., n°426 souligne ainsi : «il faut en effet bien admettre que cette forme moderne d’exercice du commerce par l’appartenance à un réseau, suppose l’acceptation de contraintes pesant légitimement sur les distributeurs, sans pour autant porter atteinte à leur indépendance juridique, sauf quand ces contraintes deviennent excessives»..

Les hypothèses où les juridictions ont procédé à la requalification du contrat en contrat de travail correspondent à des cas extrèmes, où plusieurs indices de subordination étaient réunis185 V. CA Douai, 23 nov. 2006, Juris-Data n°325137 (horaires et prix imposés par le prétendu franchiseur, qui établissait les contrats avec la clientèle et la développait seul) et Toulouse, 13 oct. 2006, Juris-Data n°327205 (développement de la clientèle, fixation des horaires, fixation et perception des prix par le prétendu franchiseur, pouvoir de sanction sur le prétendu franchisé…).. Dans ces affaires, l’accumulation de tels indices montrait clairement que le choix par le prétendu franchiseur de la forme du contrat de franchise n’avait pour but que d’échapper aux règles du droit social. A l’inverse, il a été jugé que lorsque tous les indices démontraient l’indépendance du franchisé, l’imposition des tarifs par le franchiseur ne suffisait pas à justifier la requalification du contrat de franchise en contrat de travail186 CA Pau, 26 juill. 2000, Juris-Data n°130666; il convient cependant de relever que l’imposition du prix par le franchiseur est susceptible de provoquer des sanctions en matière de droit de la concurrence (v. infra n° 696 et suiv., sur la sanction des prix imposés en droit de la concurrence)..

56. Rédaction des stipulations contractuelles– L’examen de la jurisprudence démontre néanmoins l’importance des stipulations contractuelles dans la qualification.

Le souci d’organiser précisément et rigoureusement la distribution des produits et services n’entraînera pas la qualification de contrat de travail si cette volonté s’exprime dans le respect de l’indépendance du franchisé.

Celle-ci doit ressortir des clauses mêmes énonçant les obligations qui s’imposent à lui dans le prolongement du savoir-faire qui lui est transmis187 J.-M. Leloup, op. cit. indique à ce sujet : «Il ne faut pas tenir pour une preuve de subordination ce qui est la réitération indispensable de la franchise communiquée au franchisé».. Les obligations doivent découler des contraintes inhérentes au transfert d’un savoir-faire, ce dont il doit normalement résulter que les obligations considérées créent, à la charge du franchisé (ou des gérants et associés de la société franchisée), une contrainte compatible avec sa qualité de commerçant indépendant.

Pour qu’il en soit ainsi, les obligations imposées au franchisé ne doivent pas concerner l’organisation même de son travail car le pouvoir de direction caractéristique de la qualité d’employeur s’exerce, avant tout, sur les modalités de déploiement d’une prestation de travail188 F.-L. Simon, Droit de la franchise, précité, n°17, p. 12..

B. L’application des règles du code du travail en dehors de toute requalification

57. Origine – Le législateur s’est inquiété de la situation de certains professionnels qui, sans avoir avec leur cocontractant un lien de subordination juridique, étaient placés dans un état de dépendance économique189 Les professionnels visés étaient alors entre autres les tenanciers de kiosques dans les gares approvisionnées par une entreprise de messageries et les vendeurs de billets de loteries (E. Peskine, Entre subordination et indépendance : en quête d'une troisième voie, Rev. tr. 2008, p. 371).. C’est pourquoi la loi du 21 mars 1941190 JO du 9 avr. 1941 p. 1523. a étendu le bénéfice du droit du travail aux professionnels se trouvant dans cette situation, quelque soit le contrat par lequel ils sont liés191 V., sur ce point, J.-M. Mousseron, La loi du 21 mars 1941, une loi en expansion?, Cah. dr. entr. 1978, n°2..

La situation est totalement distincte de la précédente, réglementée par l’alinéa 2 de l’article L.8221-6 du code du travail; il ne s’agit pas ici d’apprécier l’existence d’un lien de subordonation juridique. De la même manière, le juge saisi d’une demande fondée sur ce dernier article – et donc sur l’existence d’un lien de subordination – n’est pas tenu, lorsque les conditions d’application de cet article ne sont pas remplies, d’examiner la situation litigieuse au regard des articles L.7321-1 et suivants du même code192 Cass. soc., 18 oct. 2007, pourvoi n°06-45.344, inédit..

1. Les conditions d’application

58. Enoncé du texte – L’article L.7321-1 du code du travail reconnaît aux gérants de succursales le bénéfice du code du travail, sous réserve de certaines dispositions.

Or, l’article L.7321-2 du code du travail définit de la façon suivante le gérant de succursale:

«Est gérant de succursale toute personne:

1ºChargée, par le chef d'entreprise ou avec son accord, de se mettre à la disposition des clients durant le séjour de ceux-ci dans les locaux ou dépendances de l'entreprise, en vue de recevoir d'eux des dépôts de vêtements ou d'autres objets ou de leur rendre des services de toute nature;

2ºDont la profession consiste essentiellement:

a) Soit à vendre des marchandises de toute nature qui leur sont fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions ou prix imposés par cette entreprise;

b) Soit à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise ».

59. Comparaison avec l’ancien article L. 781-1 du code du travail – Les dispositions précitées193 Ordonnance n°2007-329 du 12 mars 2007. reprennent peu ou prou à elles deux le contenu de l’ancien article L. 781-1 du code du travail qui, cependant, se bornait à énoncer que les personnes correspondant aux critères figurant à présent dans l’article L. 7321-2 se voyaient appliquer les dispositions du code, sans les qualifier de gérants de succursale194 La pratique employait déjà ce terme. V. L. Leveneur, Application du droit du travail à un franchisé sans qu’il soit nécessaire d’établir un lien de subordination, note sous Cass. soc., 4 déc. 2001, pourvoi n°99-41.265, Bull. civ. V, n°373; Juris-Data n°012007; JCP E 2002, n°953 p. 1054..

Une seconde modification a consisté à scinder le texte compact du 2° du premier alinéa de l’article L. 781-1 du code de commerce en deux subdivisions (a) et b). Cette scission a provoqué une grande inquiétude au sein des réseaux de franchise, à la suite d’une maladresse de rédaction survenue lors de la recodification195 En effet, la condition énoncée dans la dernière partie de l’article L. 781-1, al. 1, 2° («lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise»), qui concernait les deux branches de l’alternative envisagée par ce paragraphe, ne paraissait plus exigée que pour la seconde de ces branches, ne figurant qu’à la fin du b). Une interprétation litérale de l’article L. 7321-2 aurait donc conduit à qualifier de gérant de succursale toute personne dont la profession consistait essentiellement «à vendre des marchandises (…) qui leur sont fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise», sans autre condition. En somme, tout franchisé tenu par une clause d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif aurait bénéficié des dispositions du code du travail. L’application stricte du texte aurait conduit à créer de graves difficultés financières à de nombreux chefs de réseaux, et à remettre en cause le fonctionnement de la franchise de distribution, voire à mettre fin à ce type de système commercial.. Il a été heureusement mis fin à cette crainte à la faveur de la loi sur la modernisation de l’économie196 L’article 39 de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 dite «de modernisation de l'économie» a en effet ajouté la formule «lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions ou prix imposés par cette entreprise» à la fin du 2° a).: les conditions d’application des nouveaux articles L. 7321-1 et suivants sont désormais sans nul doute les mêmes que celles des anciens articles L. 781-1 et suivants du même code197 Rappelons à ce titre que déjà longtemps avant les inquiétudes provoquées par l’article L. 7321-2, 2° du code du travail, la doctrine s’était inquiètée de l’application de l’article L. 781-1 aux contrats de distribution. - V. J.-M. Mousseron, La loi du 21 mars 1941, une loi en expansion?, Cah. dr. entr. 1978, n°2 (force est pourtant de constater que cette application n’a pas «sonné le glas» desdits contrats, comme le craignaient les auteurs cités au sein de cet article). - V. également, pour une critique de l’application de ladite disposition aux franchises de distribution Ph. Le Tourneau, op. cit., n°314 p. 143..

Trois conditions doivent ainsi être réunies pour que le franchisé soit qualifié de gérant de succursale et bénéficie à ce titre des dispositions du code du travail.

60. Première condition requise: fourniture exclusive ou quasi-exclusive des marchandises par le franchiseur/ réception des commandes, traitement, manutention, ou transport des marchandises pour le compte du franchiseur – En premier lieu, la profession du franchisé doit consister essentiellement, «soit à vendre des marchandises de toute nature qui [lui] sont fournies exclusivement ou presque exclusivement» par le franchiseur, «soit à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter,» pour le compte du franchiseur. Cette condition consiste ainsi en une alternative à deux branches, qui permette d’envisager l’application de l’article aux franchises de distribution comme aux franchises de service.

Dans la première branche – susceptible de concerner les franchises de distribution – qui consiste en la fourniture exclusive ou quasi-exclusive des marchandises par le franchiseur198 Pour une hypothèse où la condition est remplie: Cass. com., 3 mai 1995, pourvoi n°93-12.981, inédit. Pour des hypothèse où la condition n’est pas remplie: Cass. soc., 11 oct. 2000, pourvoi n°99-10.922, inédit; CA Nancy, 21 oct. 1998, Juris-Data n°174875. (quel que soit le mode de cette fourniture, vente ou dépôt), on retrouve le problème de la notion de quasi-exclusivité, déjà abordé dans le cadre des critères d’application de la loi Doubin, à propos de l’activité du franchisé199 Le législateur s’est inspiré de l’article L. 781-1 du code du travail pour introduire cette notion dans la loi du 31 déc. 1989.. Une abondante jurisprudence a fixé le seuil de la quasi-exclusivité entre 75 et 80%200 V. par ex. Cass. soc., 19 déc. 1978, JCP 1979, IV, p. 2p. 257; Bull. civ. V, n°896, p. 674 ; Cass. soc. 16 févr. 1983; Bull. civ. V, n°89, p. 61; Cass. soc., 18 nov. 1981, D. 1983, p. 2p. 242, note Saint-Jours; Bull. civ. V, n°295 p. 665; Cass. soc. 6 juill. 1982, JCP 1982, IV, p. 331; Bull. civ. V, n°458, p. 340 ; Cass. soc. 12 janv. 1983, Bull. civ. V, n°14, p. 9; Cass. soc. 13 mars 1985, JCP 1985, IV, p. 190, précités, ainsi que CA Nancy, 21 oct. 1998, Juris-Data n°174875. La condition n’est pas remplie lorsque le franchisé se borne à s’engager à «s'approvisionner de façon prioritaire auprès de la société [franchiseur]» (CA Douai, 29 juin 2006, RG n°04/01558, inédit)..

La seconde branche de l’alternative – susceptible de concerner les franchises de service – envisage l’hypothèse où l’activité du franchisé consiste à «à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter» pour le compte du franchiseur. Cette hypothèse correspond, dans beaucoup de cas, à celle du transport de colis pour le compte du franchiseur201 V. Cass. soc., 26 sept. 2007, Juris-Data n°040579 ; CA Nîmes, 9 mai 2007, Juris-Data n°340953; CA Nîmes, 13 déc. 2006, Juris-Data n°324576; CA Montpellier, 15 déc. 2004, Juris-Data n°265655; CA Riom, 29 juin 2004, Juris-Data n°253480; CA Nancy, 4 déc. 2002, Juris-Data n°206150; Cass. soc., 7 nov. 1995, pourvoi n°92-44.749, inédit. .

61. Deuxième condition requise: la fourniture ou l’agrément du local du franchisé par le franchiseur – En deuxième lieu, le local du franchisé doit être «fourni ou agréé» par le franchiseur202 V. pour des hypothèses où la condition est remplie CA Montpellier, 15 déc. 2004, Juris-Data n°265655; CA Toulouse, 9 déc. 2004, Juris-Data n°269354; CA Riom, 29 juin 2004, Juris-Data n°253480; CA Nancy, 4 déc. 2002, Juris-Data n°206150. Pour une hypothèse où la condition n’est pas remplie, v.CA Nancy, 21 oct. 1998, Juris-Data n°174875.. Or, il est fréquent que le franchiseur agrée le local choisi par le franchisé: cette démarche est souvent nécessaire à la conservation de l’image du réseau, dont le contrôle par le franchiseur est légitime.

62. Troisième condition requise: l’imposition par le franchiseur des conditions de travail et des prix – En troisième lieu, les conditions de travail et les prix doivent être imposés par le franchiseur203 Pour des hypothèses où les conditions de travail et les prix sont imposés par le franchiseur: CA Nîmes, 13 déc. 2006, Juris-Data n°324576; CA Montpellier, 15 déc. 2004, Juris-Data n°265655; CA Riom, 29 juin 2004, Juris-Data n°253480. Pour des hypothèses où la condition n’est pas remplie, v. CA Dijon, 30 juin 2005, Juris-Data n°183427; CA Nancy, 21 oct. 1998, Juris-Data n°174875; Cass. soc., 27 févr. 1974, Bull. civ. V n°145. La condition a été considérée comme remplie dans une hypothèse où le prix n’était pas imposé au franchisé directement par le franchiseur, mais par les hypermarchés au sein desquels exerçait le franchisé, le prix résultant des accords passés entre lesdit hypermarchés et le franchiseur, accords auxquels le franchisé était tiers (CA Lyon, 11 mars 2004, RG n°2003/02660, inédit).. Cette condition se rapproche des indices permettant de caractériser un lien de subordination dans le cadre de l’application de l’article L. 120-3 du code du travail. On peut observer dans la jurisprudence que l’article L. 781-1 a été appliqué dans des cas où la liberté du franchisé dans l’organisation de son travail était très faible (prospection de la clientèle effectuée par le franchiseur, horaires imposés, prix imposés…). Encore une fois, des stipulations faisant apparaître que le contrôle du franchiseur est limité à ce qui est rendu nécessaire par son obligation de transmission de savoir-faire permettent d’éviter l’application de l’article L. 7321-2 du code du travail.

Par ailleurs, les prix imposés au revendeur étant interdits au regard du droit de la concurrence, les franchises susceptibles de tomber sous le coup de l’application du texte sont principalement celles au sein desquelles le franchiseur place ses marchandises en dépôt-vente chez le franchisé204 Cass. com., 3 mai 1995, Juris-Data n°002448, Cont., conc. consom., oct. 1995, 10, comm. 160; D. 1997, p. 10, note L. Amiel Cosme; JCP E, 1995, n°47, p. 337, note L. Leveneur..

Ces conditions sont cumulatives205 J.-F. Cesaro, Gérants et mandataires de succursales, J.-Cl. Travail Traité, 2003, Fasc. 4-5, §. 13; Cass. soc., 11oct. 2000, pourvoi n°99-10.922, inédit.. Lorsqu’elles sont réunies, l’article L. 7321-2 du code du travail s’applique, peut important qu’elles ne ressortent pas des termes du contrat, mais uniquement du comportement des parties lors de l’exécution de ce dernier206 Cass. soc., 18 avr. 2008, pourvoi n°06-43.536, inédit: «Attendu (…) qu'il résulte de ce texte que dès lors que les conditions susénoncées sont, en fait, réunies, quelles que soient les énonciations du contrat, les dispositions du code du travail sont applicables, sans qu'il soit besoin d'établir un lien de subordination ;Qu'en statuant comme elle a fait, en se fondant seulement sur les mentions portées au contrat, sans rechercher comme cela lui était demandé, si M. X... n'exerçait pas, en fait, son activité de livraison à partir d'entrepôts loués par la société France acheminement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision»..

63. Condition disparue:l’exercice personnel de la profession par une personne physique – Longtemps, la jurisprudence a posé comme condition que le franchisé soit une personne physique207 J.-M. Mousseron, La loi du 21 mars 1941, une loi en expansion?, Cah. dr. entr. 1978, n°2 estimait également qu’il s’agissait d’une condition essentielle à l’application de l’article L. 781-1 du code du travail.. Les juridictions ont eu cependant à faire face aux manœuvres de certains contractants qui tentaient d’échapper aux dispositions de l’article L. 781-1 du code du travail en obligeant leur cocontractant à former une «société écran». Dans un premier temps, les juges ont décelé ces sociétés et sont passés outre, lorsqu’ils constataient que le seul but de la constitution de la société avait été d’éviter l’application de l’article L. 781-1 du code du travail208 CA Aix-en-Provence, 5 oct. 2005, RG n°05/07210, inédit ; CA Paris, 18 janv. 2000, Juris-Data n°116637 (à propos d’un gérant salarié); Cass. soc., 22 mars 2006, Juris-Data n°032830..

Il semble qu’une telle démarche ne soit plus nécessaire aujourd’hui: la Cour de cassation considère aujourd’hui que l’exercice de la profession par une personne physique à titre personnel n’est pas une condition d’application dudit article209 Cass. soc., 21 févr. 2007, Juris-Data n°037640: la Cour d’appel avait rejeté l’application de l’article L. 781-1 du code du travail au motif que, le franchisé ayant constitué une EURL, il ne pouvait prétendre avoir voulu exercer son activité à titre personnel en temps que personne physique; la Cour de cassation a cassé l’arrêt au motif «Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants tirés de la constitution par M. X... d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, alors qu'il lui appartenait seulement de rechercher si les conditions énoncées à l'article L. 781-1, 2, susvisé, étaient réunies, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision». - V., dans le même sens, CA Nîmes, 13 déc. 2006, Juris-Data n°324576..

64. Condition exclue: le lien de subordination – Le lien de subordination n’est pas une condition d’application de l’article L. 7321-2 du code du travail. Si quelques juridictions du fond s’étaient auparavant attachées à démontrer l’existence d’un tel lien pour pouvoir appliquer cette disposition210 V. CA Nîmes, 30 oct. 2001, Juris-Data n°156638; CA Rennes, 8 déc. 1998, Juris-Data n°04865., la chambre sociale de la Cour de cassation a exclut cette notion comme condition d’application du texte par trois arrêts du 4 décembre 2001211 Cass. soc., 4 déc. 2001 (3 arrêts), pourvois n°99-44.452, 99-43.440, et 99-41.265 (à propos de l’article L. 781-1), Bull. civ. V, n°373; JCP E 2002, n°953, p. 1054, note L. Leveneur; D. 2002, p. 1934, note H. Kenfack.. Cette solution ne fait désormais aucun doute: elle a été réaffirmée par la Haute juridiction212 Cass. soc., 21 févr. 2007, Juris-Data n°037640; Cass. soc., 8 févr. 2005, pourvoi n°03-40.731, inédit. et les juridictions du fond213 CA Montpellier, 15 déc. 2004, Juris-Data n°265655; CA Toulouse, 9 déc. 2004, Juris-Data n°269354; CA Nîmes, 20 déc. 2002, Juris-Data n°199407..

65. Caractère d’ordre public – Il n’est pas possible au franchiseur d’échapper à l’application de l’article L. 7321-2 2° du code du travail en prévoyant une clause par laquelle le franchisé s’engagerait à se prévaloir de cette disposition, celle-ci étant d’ordre public214 Art. L. 7321-5 du code du travail..

2. Les effets

66. Absence de requalification – Contrairement à ce que laissent penser certaines décisions rendues par les juridictions du fond215 CA Toulouse, 26 oct. 2006, RG n°05/04686, inédit; CA Dijon, 30 juin 2005, Juris-Data n°283427; Cons. prud’h. Toulouse, 28 juin 2005 (deux jugements), RG n°03/01366 et n°03/01367, inédits; CA Montpellier, 15 déc. 2004, Juris-Data n°265655; CA Toulouse, 9 déc. 2004, Juris-Data n°269354; CA Nancy, 4 déc. 2002, Juris-Data n°206150., l’article L.781-1 du code du travail, remplacé aujourd’hui par les articles L. 7321-1 et L. 7321-2 du même code, n’opère pas à proprement parler une «requalification» du contrat en contrat de travail, puisque le lien de subordination n’a pas à être établi. Ainsi, lorsque les conditions d’application du texte sont remplies, le franchisé reste lié par un contrat de franchise tout en bénéficiant – en raison de son état de dépendance économique216 En ce sens, v. L. Leveneur, Application du droit du travail à un franchisé sans qu’il soit nécessaire d’établir un lien de subordination, note sous Cass. soc., 4 déc. 2001, JCP E 2002, n°953 p. 1054 et H. Kenfack, Le prix de la dépendance : l'application des dispositions du code du travail à une relation commerciale, note sous Cass. soc., 4 déc. 2001, D. 2002, p. 1934: «en invoquant l’art. L. 781-1, 2°, c. trav., il ne s’agit pas pour le juge de requalifier le «contrat de franchise» en contrat de travail, mais simplement d’appliquer les dispositions du code du travail à une relation remplissant les conditions de cet article». - V. en outre E. Peskine, Entre subordination et indépendance : en quête d'une troisième voie, Revue de droit du travail 2008, p. 371: l’auteur critique l’expression de «gérant salarié» parfois employée pour désigner les personnes visées par l’article L. 7321-2 du code du travail, ce gérant n’étant, «précisément, pas un salarié».– des dispositions protectrices du droit du travail.

Les décisions requalifiant le contrat de franchise en contrat de travail sur le fondement de l’article L. 781-1 du code du travail (aujourd’hui remplacé par les articles L. 7321-1 et L. 7321-2 du même code) sont critiquables en ce qu’elles admettent qu’un contrat de travail puisse exister en dehors d’un lien de subordination. Cette considération est contraire à la notion même de contrat de travail et, au-delà, au mécanisme des qualifications juridiques. Certes, existe-t-il des «salariés par détermination de la loi» (les VRP, les journalistes, les mannequins, etc.), autrement dit des catégories professionnelles qui reçoivent, de source légale expresse, le titre de salarié, alors même qu’elles n’exercent pas leur activité en situation de subordination. Mais il s’agit de situations hautement dérogatoires, réservées au seul domaine de la loi, que la jurisprudence n’est pas habilitée à contrarier. Il n’existe pas de salariés «par détermination de la jurisprudence», et il convient donc de ne pas qualifier de «contrat de travail» une relation contractuelle dans laquelle fait défaut le pouvoir de subordination du créancier d’un travail à l’égard du débiteur217 V. F.-L. Simon, Droit de la franchise, Les Petites Affiches, n° spécial, Av. propos, V. Lamanda, 15 nov. 2007, n°20, p. 12..

A ce titre, il convient de rappeler que le législateur n’a pas profité de la réforme du 12 mars 2007 pour institué un nouveau salarié par détermination de la loi; en effet, si les personnes répondant aux critères ci-dessus exposés sont aujourd’hui légalement qualifiés de «gérants de succursales», le Titre II du Livre III de la septième partie du code du travail, qui leur est consacré, ne contient aucune disposition relative à un quelconque contrat de travail, alors que le titre précédent, consacré au VRP, contient un chapitre III concernant le seul contrat de travail.

67. Application des règles issues du code du travail – Si la juridiction saisie constate que les conditions exigées sont remplies, le franchisé aura la qualité de gérant de succursale, en vertu de l’article L. 7321-2 du code du travail.

En conséquence, par application de l’article L. 7321-1, les dispositions dudit code lui seront applicables, sous réserve de quelques dispositions spéciales.

Ainsi, le franchisé pourra notamment revendiquer à son profit des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse218 CA Toulouse, 26 oct. 2006 (onze arrêts), RG n°05/04688, 05/04690, 05/04696, 05/04698, 05/04685, 05/04686, 05/04687, 05/04692, 05/04689, 05/04684 et 05/04683, inédits. ainsi qu’une indemnité compensatrice de préavis219 CA Nîmes, 9 mai 2007, Juris-Data n°340953; CA Nîmes, 10 janv. 2007, Juris-Data n°334649 ; Cass. soc., 14 déc. 2006, pourvoi n°05-40.844, inédit; CA Toulouse, 9 déc. 2004, Juris-Data n°269354., une indemnité de congés payés220 Cass. soc., 18 juin 2008 (17 arrêts), pourvois n°06-46.478, 06-46.479, 06-46.480, 06-46.481, 06-46.482, 06-46.483, 06-46.484, 06-46.485, 06-46.486, 06-46.487, 06-46.488, 06-46.489, 06-46.490, 06-46.491, 06-46.492, 06-46.493 et 06-46.494, inédits; Cass. soc., 14 déc. 2006 (trois arrêts), pourvois n°05-40.842, 05-40.843 et 05-40.844, inédits., la garantie du salaire minimum garanti par la convention collective applicable221 CA Toulouse, 26 oct. 2006 (onze arrêts), RG n° 05/04688, 05/04690, 05/04696, 05/04698, 05/04685, 05/04686, 05/04687, 05/04692, 05/04694, 05/04689 et 05/04683, inédits: la rémunération du franchisé (soit en réalité son résultat net) est comparée avec le salaire minimum, et la différence lui est allouée le cas échéant; les heures supplémentaires sont prises en compte., le remboursement des frais de constitution d’une société à laquelle le franchisé aura été contraint de procéder222 CA Nîmes, 9 mai 2007, Juris-Data n°340953., et le rembourssement du droit d’entrée réglé lors de la signature du contrat de franchise223 Cass. soc., 14 déc. 2006, pourvoi n°05-40.844, inédit (cassant CA Toulouse, 9 déc. 2004, Juris-Data n°269354): «la créance relative au remboursement du droit d'entrée se rattachait à l'exécution du contrat de travail»; l’arrêt de la cour d’appel, qui avait condamné le franchiseur à rembourser le droit d’entrée au franchisé, avait été cassé parce que la Cour de cassation, contrairement à la cour d’appel, considérait que cette créance n’était pas garantie par l’AGS. La Cour d’appel de Nîmes s’est pourtant prononcée dans le même sens que la Cour d’appel de Toulouse dans un arrêt du 9 mai 2007, Juris-Data n°340953. - V. en outre, pour une autre décision semblant favorable au remboursement du droit d’entrée Cass. soc., 25 févr. 1998, pourvoi n°95-44.096, Bull. civ. V, n°106..

S’agissant desrègles relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés, et de celles relatives à la santé et à la sécurité au travail, deux situations sont distinguées par l’article L. 7321-3 du code:

- lorsque «l’employeur (…) a fixé les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement» ou lorsque «celles-ci ont été soumises à son accord», le gérant de succursale est soumis au régime des salariés,

- dans le cas contraire, le gérant de succursale est assimilé à un employeur, et est soumis au régime des chefs d’établissement, directeurs et gérants; par ailleurs, lui sont applicables «les dispositions relatives aux relations individuelles de travail prévues à la première partie, à la négociation collective et aux conventions et accords collectifs de travail prévues au livre II de la deuxième partie (…) dans la mesure où elles s'appliquent aux chefs d'établissements, directeurs ou gérants».

Le franchiseur dont les agissements correspondraient à la première hypothèse envisagée par l’article L.7321-3 outrepasserait probablement considérablement le contrôle justifié par son obligation de transmission du savoir-faire.

68. Sécurité sociale – En vertu de l’article L. 311-11 du code de la sécurité sociale renvoyant à l’article L. 120-3 du code du travail224 Aujourd’hui art. L. 8221-6 du même code., le franchisé immatriculé, notamment, au registre du commerce et des sociétés ne relève du régime général de la sécurité sociale que s’il est placé dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard d'un donneur d'ordre. La réunion des conditions de l’article L. 7321-2 du code du travail n’entraine donc pas l’application du régime général de la sécurité sociale au franchisé225 V. ainsi Cass. soc., 10 oct. 2002, pourvoi n°00-20.326, inédit: un franchisé du réseau France Acheminement – dont beaucoup de membres ont bénéficié de l’application de l’article L. 781-1 du code du travail – se voit refuser le bénéfice du régime général de la sécurité sociale, notamment au visa de l’art. L. 311-11 CSS..

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