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Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 3 : L’EXECUTION DU CONTRAT DE FRANCHISE >Section 2 : Les relations entre les contractants et les tiers

§1. La responsabilité des tiers vis-à-vis des contractants

I. La responsabilité des tiers vis-à-vis du franchiseur

A. La responsabilité du dirigeant de la société franchisée

350. Qualité de tiers du dirigeant – Dans de nombreuses hypothèses, le franchisé est une société, préexistante au contrat de franchise ou créée dans cet objectif. La société franchisée, dotée de la personnalité morale, est alors la seule cocontractante du franchiseur. Elle fait en effet écran entre les tiers et les associés et dirigeants de la société; ces derniers sont donc tiers au contrat de franchise conclu par leur société. Néanmoins, la société, si elle a la personnalité morale, doit être représentée par une personne physique; le dirigeant de la société franchisée, au titre de son mandat social, est par conséquent l’interlocuteur privilégié du franchiseur au cours des relations contractuelles et peut parfois engager sa responsabilité envers ce dernier.

1. La responsabilité contractuelle du dirigeant de la société franchisée

a) La responsabilité des dirigeants fondateurs de la société

351. Contrat conclu au nom d’une société en formation – Il est relativement fréquent que la société appelée à intégrer le réseau de franchise ne soit pas encore formée lors de la signature du contrat. Dans cette hypothèse, le contrat de franchise est conclu au nom de la société en formation. Il appartient alors aux personnes agissant au nom de ladite société de faire en sorte que celle-ci, dûment constituée et immatriculée, reprenne le contrat ainsi passé en son nom; à défaut, les personnes ayant représenté la société lors de la signature du contrat sont solidairement et indéfiniment responsables des actes accomplis au nom de la société, en application des dispositions de l’article L.210-6 du code de commerce.

Pour apprécier la possibilité de retenir la responsabilité de la personne ayant conclu le contrat au nom de la société en formation, le juge se place au jour où il statue: lorsque l’action à l’encontre du représentant est intentée alors que la société appelée à devenir franchisée n’a pas encore repris le contrat, mais que cette reprise a lieu avant le jour du jugement, le représentant ne pourra donc être déclaré responsable des actes qu’il a passés au nom de la société1399 CA Chambéry, 27 mars 2007, Juris-Data n°332227..

b) Le cautionnement consenti par le dirigeant de la société franchisée

352. Conditions – Le franchiseur, comme tout créancier, a tout intérêt à demander au franchisé de fournir des garanties, telle que notamment, lorsque le franchisé est une société, la caution du dirigeant. Dans ce cas, conformément à l’article 2288 du code civil, le dirigeant de la société franchisée s’engage envers le franchiseur à exécuter les obligations de la société franchisée, si celle-ci n’y satisfait pas elle-même1400 V. par ex. CA Paris, 17 mai 1995, Juris-Data n°022611.. Le cautionnement ainsi consenti au franchiseur peut être simple ou solidaire; dans ce dernier cas, le créancier pourra poursuivre, à son choix, le débiteur principal, la caution ou les deux, sans que puisse lui être opposé l’exception de discussion1401 C. civ., art. 2298.: la caution ne peut imposer au créancier de poursuivre d’abord le débiteur.

L’engagement de caution du dirigeant doit respecter les conditions de validité du contrat de cautionnement. Il doit tout d’abord répondre aux conditions de validité des conventions définies par les articles 1108 et suivants du code civil1402 V. par ex. pour l’invocation du vice de violence CA Limoges, 28 nov. 2007, Juris-Data n°347137..

Il doit ensuite respecter les conditions propres au contrat de cautionnement. La caution est protégée à divers égards par la loi et par la jurisprudence1403 Aussi d’autres types de garanties lui sont-elles parfois préférés par les créanciers. V. supra n°334 et suiv., sur les garanties de paiement.. L’article 2292 du code civil énonce que «le cautionnement ne se présume point; il doit être exprès, et on ne peut pas l’étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté». Le cautionnement doit donc être exprès1404 V., pour une application dans le cadre d’un contrat d’affiliation et d’approvisionnement faisant suite à un contrat de franchise résilié pour lequel une caution était consentie, CA Reims, 11 févr. 1998, Juris-Data n°041754. . S’agissant d’un engagement unilatéral, la caution doit en outre se soumettre à l’exigence de l’article 1326 du code civil qui impose «la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres». S’agissant d’une simple disposition probatoire, son absence n’entraîne pas la nullité pour défaut de forme du contrat de cautionnement1405 Sur une jurisprudence désormais condamnée consacrant le respect de l’article 1326 du code civil: par exemple, Cass. civ. 1ère, 4 mars 1986, Bull. civ. I, n°49.Sur la condamnation de cette jurisprudence: Cass. civ. 1ère, 20 oct. 1992 (pour le principal), Bull. civ. I, n°259 ; Cass. civ. 1ère, 29 oct. 2002 (pour les accessoires), Bull. civ. I, n°247 et 250.; l’acte, même s’il est irrégulier aux termes de l’article 1326 du code civil, peut constituer un commencement de preuve par écrit1406 Cass. civ. 1ère, 16 janv. 1985, Bull. civ. I, n°24 ; Cass. civ. 1ère, 10 mai 2000, Bull. civ. I, n°138., et la qualité de dirigeant de la personne morale débiteur principal suffit à compléter cette preuve1407 V. sur l’évolution de la jurisprudence sur cette question D. Guevel, Contrats et obligations – Preuve testimoniale – Liberté des preuves en matière commerciale, J.-Cl. Civil Code, art. 1341-1348, fasc. 40, 2002, n°61 et suiv.. V. également, pour le cas de l’époux du dirigeant CA Rouen, 27 oct. 1997, Juris-Data n°057362..

L’exigence est écartée si le dirigeant est un commerçant1408 Ou s’il s’engage pour un montant inférieur à 1500€., puisque la preuve est libre en matière commerciale. Lorsque la volonté des parties quant à l’étendue du cautionnement ne ressort pas de façon certaine du contrat, le doute profite à la caution1409 V. sur ce point Ph. Simler, Cautionnement – Etendue, J.-Cl. Civil Code, Fasc. 30, 2007, §. 4 et suiv...

Lors de la rédaction du contrat de cautionnement, le franchiseur doit donc être attentif à ce que l’étendue souhaitée de l’engagement du dirigeant de la société franchisée (droit d’entrée, redevances, paiement des marchandises fournies, tous engagements financiers du franchisé nés du contrat de franchise et de ses contrats d’application…) ressorte clairement des termes dudit contrat.

Le législateur met en outre à la charge du créancier professionnel l’obligation de transmettre un certain nombre d’informations et de procéder à certains contrôles à l’égard de la caution personne physique1410 M. Cabrillac, Ch. Mouly, Droit des sûretés, Litec, 8ème éd., 2007, n°316 et suiv.; L. Aynès, P.Crocq, Les sûretés, La publicité foncière, Defrénois, 2ème éd., 2006, n°294 et suiv.. L’article L. 341-4 du code de la consommation, instauré par la loi sur l’initiative économique du 1 août 2003, dispose ainsi que «le créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation». Alors que le contrôle de la proportionnalité était déjà consacré en jurisprudenceer Cass. com., 17 juin 1997, Bull. civ. IV, n°188., il ne s’appliquait pas à la caution avertie et, en particulier, au dirigeant caution1411 Cass. com., 8 oct. 2002, Bull. civ. IV, n°136.. La loi semble donc avoir alourdi cette obligation en utilisant comme critère la qualité de personne physique de la caution. La sanction en cas de manquement à cette obligation consiste dans la décharge de la caution.

Les droits du créancier sur la caution sont susceptibles de s’éteindre par accessoire, du fait de l’extinction de la dette principale. La nullité ou l’extinction de celle-ci – c\'est-à-dire dans le cas présent des obligations financières du franchisé – pour quelle que cause que ce soit, entraîne à sa suite celle de la caution1412 V. pour la nullité du contrat de franchise entraînant celle de la caution CA Toulouse, 26 janv. 1993, Juris-Data n°042849; v. également, pour une contestation sérieuse de la validité de l’engagement de la caution, la validité du contrat de franchise cautionné étant remise en cause CA Lyon, 14 janv. 1994, Juris-Data n°041566. Cependant, le franchiseur peut assigner la caution solidaire sans attendre la vérification de la créance lors de la procédure collective ouverte à l’encontre de la société franchisée, débitrice principale (Cass. com., 19 déc. 1995, pourvoi n°92-11.323, Juris-Data n°003958).. L’alinéa 1 de l’article 1287 du code civil énonce en particulier que «la remise ou décharge conventionnelle accordée au débiteur principal libère les cautions». Cette disposition fait l’objet d’une interprétation stricte par la jurisprudence: pour que la caution soit libérée par une remise ou une décharge, il faut que celle-ci soit conventionnelle, ce qui n’est pas le cas lorsque, à la suite de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société franchisé, le franchiseur se désiste des demandes formulées à l’encontre de celui-ci puis déclare sa créance au passif de la procédureer Cass. com., 7 juin 2005, pourvoi n°04-14.049; Juris-Data n°028871. En l’espèce, le franchiseur avait assigné son ancien franchisé et la caution solidaire en paiement des marchandises livrées; le franchisé ayant été placé en redressement judiciaire, le franchiseur s’était désisté de ses demandes à son égard et avait déclaré sa créance à la procédure. La cour d’appel, pour rejeter les demandes formulées à l’encontre de la caution, avait considéré que celle-ci avait été libérée par le désistement effectué à l’égard du franchisé. La Cour de cassation casse cet arrêt, au motif que la cour d’appel ne pouvait pas avoir constaté une volonté claire et non équivoque du franchiseur de consentir une remise de dette de nature à libérer la caution solidaire, alors que, d’une part, elle avait constaté que celui-ci avait déclaré sa créance au passif et que, d’autre part, le tribunal avait relevé que le désistement était motivé par la mise en redressement judiciaire.. Le caractère accessoire du cautionnement permet également à la caution, en application de l’article 2313 du code civil, de se prévaloir de toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette, sans préjudice de celles qui sont purement personnelles au débiteur1413 V. par ex., pour l’impossibilité pour la caution de se prévaloir du dol dont aurait été victime le franchisé, CA Montpellier, 21 sept. 1993, Juris-Data n°034828. Conf. Cass. ch. mixte, 8 juin 2007,Bull. ch. mixte, n°5 et les notes critiques de la doctrine: D.2007, p. 1782, note V. Avena--Robardet; D. 2007, p. 2201, note D.Houtcieff; ; JCP 2007, II, 10138, note Ph. Simler; RLDC 2007, n° 41, p. 25, note L. Aynès; ; Les Petites Affiches, 6 août 2007, note D. Houtcieff..

Le cautionnement peut également s’éteindre par voie principale soit, si l’engagement a pour objet une dette future et est conclu à durée indéterminée, par l’extinction expresse de son engagement pour l’avenir par la caution, soit du fait de la faute du créancier. Un cas en particulier est visé, qui consiste dans la perte préjudiciable d’un droit préférentiel, consacrée par l’article 2314 du code civil qui énonce que «la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits (…) du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution». La caution n’est déchargée que lorsque la perte de la subrogation, due à la faute exclusive du franchiseur1414 V. par ex.CA Limoges, 28 nov. 2007, Juris-Data n°347137 : le gérant caution reprochait au franchiseur fournisseur de n’avoir pas exercé son action en revendication des marchandises impayées lors que l’ouverture du redressement judiciaire de la société franchisée; cependant il ressortait des pièces que le comportement du franchiseur s’expliquait par l’intension du franchisé d’obtenir un plan de continuation. Le défaut d’exercice de l’action en revendication n’était donc pas exclusivement imputable au franchiseur.Sur la position compréhensive de la jurisprudence dans ce domaine, considérant que le non-exercice d’une faculté constitue un fait du créancier au sens de l’article 2314 du code civil: Cass. ch. mixte, 17 nov. 2006, Bull.ch. mixte, n°10; Cass. com., 3 mai 2006, Bull. civ. IV, n°104 ; Cass. civ. 1ère, 3 avr. 2007, Bull. civ. I, n°138. , porte sur un avantage particulier1415 CA Limoges, 28 nov. 2007, Juris-Data n°347137. Cette position est conforme au droit commun du cautionnement; en effet, «la caution n\'est déchargée qu\'à concurrence de la valeur des droits pouvant lui être transmis par subrogation et dont elle a été privée par le fait du créancier» (Cass. civ. 1ère, 9 mai 1994, pourvoi n°91-21.162; Bull. civ. I, n°169)..

2. La responsabilité délictuelle du dirigeant de la société franchisée

353. Faute personnelle séparable du dirigeant en droit commun – Si la société franchisée commet une faute à l’égard des tiers, elle engage sa responsabilité sur son patrimoine dans la mesure où, lorsque la société franchisée est une société à responsabilité limitée, ses associés ne sont responsables qu’à hauteur de leurs apports. Toutefois, comme la société agit par l’intermédiaire de son dirigeant, les tiers peuvent être tentés d’engager la responsabilité délictuelle de celui-ci pour faute dans l’exercice de son mandat social. Or, conformément aux articles 1850 du code civil, L.223-22 (SARL) et L.225-251 (SA) du code de commerce1416 V. égal. Les articles L. 227-8 (SAS, par renvoi à l’article L. 225-251), et L. 226-12 (SCA, par renvoi à l’article L. 225-251) du code de commerce., chaque dirigeant est «responsable individuellement envers la société et envers les tiers, soit des infractions aux lois et règlements, soit de la violation des statuts, soit des fautes commises dans sa gestion»; par conséquent, selon les textes, toute faute commise à l’occasion de ses fonctions par le dirigeant peut entraîner sa responsabilité à l’égard des tiers. Mais, alors que la faute de gestion est en principe d’interprétation large, la jurisprudence a au contraire opté pour une conception très restrictive de la faute pouvant donner lieu à la responsabilité du dirigeant, dans le but de substituer à la responsabilité de ce dernier la responsabilité de la société.

Le fondement de cette jurisprudence réside dans la théorie de la faute séparable, dégagée par un arrêt rendu par la Chambre commerciale le 4 octobre 19881417 Cass. com., 4 oct. 1988, Rev. sociétés 1989, p. 213, note A. Viandier; RTD civ., 1989, p. 86, note P. Jourdain. qui pose le principe d’une «faute extérieure à la conclusion et à l’exécution du contrat», et consacrée par un arrêt du 22 janvier 19911418 Cass. com., 22 janv. 1991, RJDA 1992, n°152., qui exige une faute «qui soit séparable de ses fonctions de dirigeant et lui soit imputable personnellement». Cette position est cependant très critiquée en doctrine car, loin de substituer la responsabilité de la personne morale à celle du dirigeant, elle a pour effet de déresponsabiliser totalement le dirigeant, la faute séparable devenant en pratique introuvable1419 Cass. com., 20 oct. 1998, Fischer, Bull. civ. IV, n°254; Defrénois 1999, p. 240, note P. Le Cannu; JCP E 1998, n°51, p. 2025, note A. Couret..

Face à ces critiques, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a amorcé un revirement en conservant le théorie de la faute séparable, mais en en proposant une définition dans un arrêt du 20 mai 2003, selon lequel la faute est constituée lorsque «le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions sociales»1420 Cass. com., 20 mai 2003,Bull. civ. IV, n°84; Bull. Joly sociétés 2003, p. 786, note H. Le Nabasque; D. 2003, p. 2623, note B. Bondero; Les Petites Affiches, 7 nov. 2003, p. 13, note S. Messaï.. Elle la caractérise en l’espèce alors qu’il s’agissait d’une double mobilisation de créances, comme dans l’arrêt du 4 octobre 1988 où elle l’avait refusée. Cette solution est confirmée par la suite1421 V. pour plusieurs exemples concernant des gérants de SARL, A. Charveriat et A. Couret, Sociétés Commerciales, éd. Francis Lefebvre, coll. Mementos Pratiques, 2007, n°5431..

354. Application dans le cadre de la franchise – Le franchiseur, tiers à la société franchisée peut ainsi obtenir des dirigeants de cette société – c\'est-à-dire le plus souvent du gérant de la SARL – réparation du préjudice qu’il aura subi en raison de leurs fautes détachables. Le franchiseur peut par exemple être victime d’une telle faute dans le cadre de l’approvisionnement du franchisé1422 V. en effet la décision précitée (Cass. com., 20 mai 2003, pourvoi n°99-17.092; Juris-Data n°019081): en l’espèce, la gérante avait volontairement trompé un fournisseur sur la solvabilité de la société qu’elle dirigeait, ce qui lui avait permis de bénéficier de livraisons qu’elle n’aurait pu obtenir autrement.

Néanmoins, les conditions très restrictives de la mise en œuvre de la responsabilité personnelle du gérant vis-à-vis des tiers à la société font dans la grande majorité des hypothèses obstacle à la condamnation de ces dirigeants. Aussi la condamnation du dirigeant de la société franchisée pour la faute séparable de ses fonctions qu’il aurait commise à l’égard du franchiseur n’est-elle pas chose fréquente1423 V. néanmoinsTGI Paris, ord. réf., 19 nov. 2007; RG n°07/58813, comm. in H. Bensoussan, Attention aux Pourriels dans les réseaux de franchise, Franchise Magazine, 6 déc. 2007: le dirigeant de la société franchisée avait adressé aux franchisés du réseau plusieurs courriels portant atteinte à la réputation du franchiseur et à celle de son dirigeant. Le magistrat, constatant que «le trouble occasionné par ces envois, qui ne peuvent rentrer dans le cadre d’un fonctionnement normal d’une messagerie à usage professionnel, présente un caractère manifestement illicite», a fait injonction au dirigeant de la société franchisée de cesser ces envois, sous astreinte de 1000 € par infraction constatée. .

B. La responsabilité du tiers auteur d’une atteinte aux signes distinctifs ou au savoir-faire du réseau

355. Rappel – Le franchiseur a l’obligation de protéger les signes distinctifs du réseau, pour que l’usage de ceux-ci reste réservé aux membres de son réseau, et ne soit pas accaparé par des tiers1424 Ces tiers ne sont souvent pas complètement étrangers au réseau de franchise: il s’agit en général d’anciens franchisés (v. par ex. CA Aix-en-Provence, 18 mai 2006, Juris-Data n°305117) ou d’anciens candidats franchisés (v. par ex. CA Toulouse, 22 mai 2007, Juris-Data n°343492).; il dispose pour ce faire de l’action en contrefaçon et du droit commun de la responsabilité délictuelle1425 V. supra n°256 et suiv., sur l’obligation du franchiseur de protéger les signes distinctifs du réseau contre les atteintes pouvant y être portées par des tiers..

1. La responsabilité de l’auteur d’une contrefaçon

356. Pluralité de types de contrefaçon – Comme il l’a rappelé précédemment1426 V. la partie consacrée à l’obligation du franchiseur de protéger les signes distinctifs du réseau., la contrefaçon désigne, aux termes de l’article L. 716-1 du code de la propriété intellectuelle, «l\'atteinte portée au droit du propriétaire de la marque». L’atteinte aux droits du propriétaire d’une marque valable et dûment enregistrée, dont la preuve incombe audit propriétaire1427 CA Paris, 30 janv. 2003, Juris-Data n°223024 ; CA Lyon, 13 févr. 2003, Juris-Data n°218257., est susceptible de prendre plusieurs formes. L’article L. 716-1 du code de la propriété intellectuelle poursuit en effet: «constitue une atteinte aux droits de la marque la violation des interdictions prévues aux articles L. 713-2, L. 713-3 et L. 713-4».

Dans tous les cas, eu égard au principe de spécialité, la contrefaçon n’est constituée que si le signe contrefaisant est employé pour vendre des produits ou des services identiques ou similaires à ceux désignés lors de l’enregistrement de la marque contrefaite. En revanche, le risque de confusion n’est exigé que pour certains types de contrefaçon, les atteintes les plus directes à la marque étant prohibées sans qu’il soit nécessaire de caractériser un tel risque.

357. Contrefaçon par reproduction, usage ou apposition de la marque – La reproduction, l\'usage ou l\'apposition d\'une marque, ainsi que l\'usage d\'une marque reproduite est prohibée tant pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l\'enregistrement1428 CPI, art. L. 713-2. L’article précise que la prohibition s’applique alors en dépit de «l\'adjonction de mots tels que : "formule, façon, système, imitation, genre, méthode"». que pour des produits ou services similaires1429 En matière de franchise, il a été jugé que l’expression «azuréenne de rangements» n’était pas une contrefaçon de la marque «les as du placard», faute de similitudes entre ces expressions (CA Aix-en-Provence, 18 mai 2006, Juris-Data n°305117). à ceux ainsi désignés1430 CPI, art. L. 713-3 a)..

Lorsque les produits ou services concernés sont identiques à ceux désignés dans l’enregistrement, la contrefaçon est constituée sans qu’il soit nécessaire de prouver l’existence d’un risque de confusion. En revanche, lorsque ces produits ou services sont seulement similaires à ceux désignés dans l’enregistrement, la victime de contrefaçon doit préalablement établir un risque de confusion1431 V. ainsi CA Paris, 12 janv. 2005, Juris-Data n°260198: «Considérant que les vêtements incriminés ne reproduisant pas à l’identique la marque (…), mais exclusivement l’un des éléments la composant (…), il convient de rechercher s’il existe entre le signe déposé et les produits commercialisés par la société X… un risque de confusion»..

Contrefaçon par reproduction

La distinction entre ce type de contrefaçon et la contrefaçon par imitation est parfois malaisée1432 Pour des développements sur ces difficultés et l’évolution de la jurisprudence, v. J. Schmidt-Szalewski, Marques de fabrique, de commerce ou de service, Rép. com. Dalloz, 2006, n°487 et suiv... Les juridictions françaises, dans la mouvance de la Cour de justice des communautés européennes1433 CJCE, 20 mars 2003,LTJ Diffusion, aff. n°C-291/00., décident «qu\'un signe est identique à la marque lorsqu\'il reproduit, sans modification ni ajout, tous les éléments constituant la marque ou lorsque, considéré dans son ensemble, il recèle des différences si insignifiantes qu\'elles peuvent passer inaperçues aux yeux d\'un consommateur moyen»1434 Cass. com., 26 nov. 2003, pourvoi n°01-11.593; Bull. civ. IV, n°182; Juris-Data n°021193..

Désormais seule la reproduction servile de la marque échappe à l’exigence de preuve d’un risque de confusion.

Contrefaçon par usage

La prohibition de l’usage de la marque d’autrui sans son autorisation permet de sanctionner la personne qui emploie un signe contrefaisant1435 V., pour un exemple en matière de franchise, l’usage fait par l’ancien franchisé de la marque du franchiseur sur un autocollant présent sur la vitrine de son point de vente, dans l’annuaire téléphonique et sur des publicités parues dans la presse, CA Aix-en-Provence, 18 mai 2006, Juris-Data n°305117. V. également TGI Paris, 22 mars 2006, RG n°05/06077, inédit ; CA Paris, 4 mai 2001, Juris-Data n°145840 ; CA Paris, 10 mars 1994, Juris-Data n°020916 ; CA Bordeaux, 15 janv. 1986, Juris-Data n°040113., alors même qu’elle n’est pas elle-même l’auteur de la reproduction; elle permet également de sanctionner la personne qui commercialise sans l’autorisation du titulaire de la marque des produits sur lesquels la marque originaire a été régulièrement apposée1436 V. sur ce point J. Schmidt-Szalewski, Marques de fabrique, de commerce ou de service, Rép. com. Dalloz, 2006, n°503..

Contrefaçon par apposition

L’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle prohibe en troisième lieu l’apposition de la marque d’autrui sur des produits sans autorisation du titulaire de la marque.

358. Contrefaçon par suppression ou modification d\'une marque régulièrement apposée – La suppression ou la modification de la marque constitue en toute logique une contrefaçon alors même qu’aucun risque de confusion n’existe. En effet, dans ce cas particulier, l’atteinte faite à la marque contrefaite n’a pas pour origine l’existence d’une marque contrefaisante, mais une action – suppression ou modification – exercée directement sur la marque régulièrement apposée.

359. Contrefaçon par imitation – L’imitation de la marque d’autrui n’est constitutive de contrefaçon que si le titulaire du droit sur la marque établit l’existence d’un risque de confusion, d’où l’importance de la distinction entre «reproduction» et «imitation». Si un tel risque existe, l’interdiction joue tant pour les produits et services similaires que pour les produits et services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement.

L’imitation de la marque consiste à adopter un signe distinctif ressemblant – mais non identique – à une marque protégée, la ressemblance devant être telle que la confusion risque de se faire dans l’esprit du consommateur. Il peut s’agir par exemple de l’adjonction, de la suppression ou de la modification d’une lettre dans la marque imitée1437 V. par ex. CA Versailles, 18 nov. 2004, RG n°02/02098, inédit: contrefaçon de «DEB’S» par la dénomination «DEB COPY» ; CA Paris, 4 mai 2001, Juris-Data n°145840: contrefaçon de la marque «ACTIM» par l’emploi de l’expression «ACTIM IMMOBILIER». Constitue également une contrefaçon par imitation de la marque «ADA» et du logo «ADA – Location de véhicules» composé de divers éléments figuratifs et aux couleurs noire, rouge et blanche, l’emploi des expressions «ADL» et «ADL Location» et d’un logo représentant des éléments figuratifs présentés différemment mais correspondant au même graphisme que le logo contrefait, malgré la différence de deux couleurs sur trois: CA Douai, 15 févr. 1999, Juris-Data n°041445; v. également la contrefaçon de «PRENATAL» par «PER NATAL» (CA Bordeaux, 15 janv. 1986, Juris-Data n°040113), celle de «EURO SANTE BEAUTE» par «PHARMA SANTE BEAUTE» (CA Versailles, 4 mars 1999, Juris-Data n°135154). En revanche, une cour d’appel a pu considérer que l’expression «Laineagogo» ne contrefaisait pas la marque «Maillagogo» (Cass. com., 18 avr. 1989, pourvoi n°87-13.978, inédit). ou encore de la reprise du segment accrocheur de clientèle de ladite marque1438 V. pour un exemple en matière de franchise CA Pau, 14 mai 1992, Juris-Data n°042818: l’expression «Jean-Louis David Coiffure» contrefait les marques «JLD» et «JLD diffusion»; en effet «le sigleJLD ou le nom Jean-Louis David constituent «à l’évidence l’élément vedette et distinctif des marques JLD diffusion ou Jean-Louis DAVID Diffusion connus dans le domaine de la coiffure, et le fait d’adjoindre au sigle JLD le mot banal de coiffure, pour servir d’enseigne à un salon de coiffure qui s’est fait connaître sous l’enseigne de Jean-Louis DAVID, constitue une contrefaçon indiscutable».. La contrefaçon s’apprécie d’après les ressemblances et non les différences et c’est l’impression d’ensemble qui est prise en compte par les tribunaux pour déterminer s’il y a, ou non, risque de confusion1439 Le risque de confusion entre les signes a été défini par la CJCE à l’occasion de plusieurs arrêts (CJCE, 11 nov.1997, aff.C-251/95 (Sabel),Rec. I-p. 6191; RTD eur.,1998, p. 605 obs. G. Bonet ; CJCE, 29 sept.1998, aff.C-39/97 (Canon), RTD eur., 2000, p. 102 obs. G. Bonet ; CJCE, 22 juin 1999, aff.C-342/97 (Lloyd), RTD eur., 2000, p. 108, obs. G. Bonet; RTD com., 2000, p. 89 obs. J. Azéma ; CJCE, 22 juin 2000, (Marca Mode),Propr. intell., oct.2002, p. 89 obs. G. Bonet: en prenant en référence le consommateur d’attention moyenne, il s’agit du risque que le public puisse croire que les produits proviennent de la même entreprise. du fait de l’imitation1440 V. par ex. CA Paris, 12 janv. 2005, Juris-Data n°260198: absence de contrefaçon en raison notamment de l’évocation de l’univers du nautisme inspirée par le signe prétendument contrefaisant, alors que la marque prétendument contrefaite évoquait le rugby. dans l’esprit du consommateur moyennement attentif1441 V. par ex. CA Paris, 12 janv. 2005, Juris-Data n°260198.; aussi n’est-il pas nécessaire que la marque reprenne précisément un ou plusieurs éléments de la marque imitée pour que le délit soit constitué. En particulier, la similitude des produits ou services eux-mêmes entre dans l’impression d’ensemble: plus les produits ou services portant la marque litigieuse sont proches de ceux vendus sous la marque imitée, plus il est facile de caractériser l’imitation. La renommée de la marque ne fait pas présumer le risque de confusion mais facilite considérablement la preuve d’un tel risque de confusion.

360. Sanction civile – Aux termes de l’article L. 716-1 du code de la propriété intellectuelle, l\'atteinte portée au droit du propriétaire de la marque, qui constitue une contrefaçon, engage la responsabilité civile de son auteur1442 A moins que le titulaire de la marque n’ait renoncé à poursuivre l’auteur de la contrefaçon, ce qui doit être caractérisé de manière non-équivoque (v. s’agissant d’un contrat de franchise, Cass. com., 12 mars 2002, pourvoi n°99-14.762, Juris-Data n°013658).. L’auteur de la contrefaçon, poursuivi devant l’un des tribunaux de grande instance1443 Ainsi, la reproduction de la marque d\'autrui dans une activité commerciale en constituant la contrefaçon, la juridiction commerciale est incompétente pour connaître de l’action formée à ce titre: Cass. com., 16 mai 2000, pourvoi n°98-11.722, Juris-Data n°002173. désignés par voie règlementaire comme compétents en matière de marque1444 CPI, art. L. 716-3., doit ainsi réparer le préjudice que la contrefaçon qu’il a commise a causé. Or, le préjudice ainsi causé est parfois délicate à évaluer.

Par ailleurs, le montant des dommages et intérêts fondés sur ce seul préjudice est parfois inférieur aux profits réalisés par les contrefacteurs. Aussi la loi du 29 octobre 20071445 Loi n°2007-1544 du 29 oct. 2007 transposant la directive n°2004/48/CE du 29 avr. 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle. dite « de lutte contre la contrefaçon » prévoit-elle la possibilité de déterminer le montant des dommages et intérêts1446 CPI, art. L. 716-14 (issu de l’article 28 de la loi du 29 oct. 2007). non seulement en se fondant sur « les conséquences économiques négatives » (qui comprennent le manque à gagner) et le préjudice moral subis par le propriétaire de la marque, mais également en prenant en compte «les bénéfices réalisés par le contrefacteur»; ainsi, les dommages et intérêts ne sont-ils pas évalués au seul regard du préjudice subi; ils peuvent être augmentés en fonction des bénéfices réalisés par l’auteur de la contrefaçon1447 V. sur cette question, et sur la possibilité de qualifier ces dommages et intérêts de «dommages et intérêts punitifs», Ch. Caron, La loi du 29 octobre 2007 dite « de lutte contre la contrefaçon », Comm. com. électr., déc. 2007, ét. n°30..

Par ailleurs, l’alinéa 2 de l’article L. 716-14 du code de la propriété intellectuelle offre la possibilité à la victime de demander au juge, à titre d’alternative, l’allocation d’une «une somme forfaitaire qui ne peut être inférieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l\'autorisation d\'utiliser le droit auquel il a porté atteinte».

En plus de la condamnation monétaire, la juridiction peut, en vertu des dispositions de l’article L. 716-15 du code de la propriété intellectuelle, ordonner le rappel et la destruction ou la confiscation au profit de la victime des produits contrefaisants et des matériaux et instruments ayant principalement servi à leur création ou fabrication. Le contrefacteur supporte alors les frais de ces démarches. Selon l’alinéa 2 du même article, la juridiction «peut aussi ordonner toute mesure appropriée de publicité du jugement, notamment son affichage ou sa publication intégrale ou par extraits dans les journaux ou sur les services de communication au public en ligne qu\'elle désigne», aux frais du contrefacteur1448 Des sanctions similaires sont prévues s’agissant du délit pénal de contrefaçon..

Préalablement à la sanction, le juge peut prononcer, sur requête, la saisie-contrefaçon des biens ou services prétendument contrefaisants et des matériels et instruments utilisés pour fabriquer ou distribuer lesdits produits ou fournir lesdits services1452article812 du Code de procédure civilearticle L.716-7 du Code de la propriété intellectuelle CPI, art. L. 716-7 (modifié par la loi du 29 oct. 2007) . Cass.com., 26 mars 2008, pourvoi n°05-19.782, publié au Bulletin: La Cour de casation vient d’affirmer«dès lors que la juridiction est saisie au fond, seul l\'article812 du Code de procédure civile est applicable à l\'exclusion de l\'article L.716-7 du Code de la propriété intellectuelle», en conséquence la saisie-contrefaçon ne peut être utilisée qu\'avant la saisine du juge du fond. Les Décrets n°2008-624 et n°2008-625 du 27 juin 2008 (JO 29 juin 2008) sont venus apporter des précisions procédurales sur la procédure de saisie-contrefaçon et notamment sur le délai pour saisir le juge du fond.. Le juge peut également prononcer, en référé ou sur requête, selon que les circonstances exigent ou non que les mesures ne soient pas prises contradictoirement, des mesures provisoires, à condition que le demandeur apporte des éléments de preuve rendant vraisemblable «qu\'il est porté atteinte à ses droits ou qu\'une telle atteinte est imminente», et accorder une provision lorsque le préjudice n’est pas sérieusement contestable1450 CPI, art. L. 716-6 (modifié par la loi du 29 oct. 2007)..

361. Délit pénal – Le code de la propriété intellectuelle érige également certains agissements constituant des contrefaçons en infractions pénales.

Les sanctions les plus graves sont prévues par l’article L. 716-9 du code pénal, qui sanctionne de quatre ans d\'emprisonnement et de 400 000 € d\'amende1451 Ces peines sont portées à cinq ans d\'emprisonnement et à 500 000 € d\'amende lorsque les délits énumérés par l’article ont été commis en bande organisée ou lorsque les marchandises concernées sont dangereuses pour la santé, la sécurité de l\'homme ou l\'animal. l’importation, l’exportation, la réexportation et le transbordement, d’une part, et la production industrielle, d’autre part, de marchandises présentées sous une marque contrefaisante. Par ailleurs, cet article érige en infraction autonome les actes qui auraient, sans ce texte, été sanctionnés au titre de la complicité par instruction des comportements précités. L’élément intentionnel de l’infraction comporte un dol spécial: ces faits constituent des infractions lorsqu’ils ont été commis «en vue de vendre, fournir, offrir à la vente ou louer» les marchandises concernées.

Les articles suivants sanctionnent quant à eux de trois ans d\'emprisonnement et de 300 000 euros d\'amende certains agissements considérés comme moins graves que les précédents.

Est d’abord concernée une hypothèse proche de celle du recel: la détention de marchandises présentées sous une marque contrefaisante. Sont également sanctionnées par ces dispositions l’importation et l’exportation de telles marchandises; cette sanction s’applique dans l’hypothèse où le dol spécial exigé par l’article L. 716-9 du code n’est pas prouvé. L’offre à la vente et la vente des marchandises présentées sous une marque contrefaisante sont en outre sanctionnées en elle-même par le même texte1452 CPI, art. L. 716-10.. Les mêmes peines sont prévues pour les agissements constituant le délit civil de contrefaçon: reproduction, imitation, utilisation, apposition1453 V. pour la constitution d’un tel délit par «l\'apposition de la marque franchisée sur des produits étrangers au franchisage» Cass. crim., 14 nov. 1989, pourvoi n°88-85.907; Juris-Data n°004675., suppression ou modification d’une marque1454 Ces agissements sont également sanctionnés lorsqu’ils concernent une marque collective ou une marque collective de certification et sont commis en violation des droits conférés par son enregistrement et des interdictions qui découlent de celui-ci., ainsi que pour la livraison d’un produit ou la fourniture d’un service autre que celui qui lui est demandé sous une marque enregistrée; dans cette dernière hypothèse, le délit n’est constitué que si l’auteur a agi «sciemment» ce qui n’est pas exigé s’agissant des autres agissements1455 Les actes sanctionnés par l’article L. 716-10 du code de la propriété intellectuelle, et énumérées au présent paragraphe sont sanctionnés de cinq ans d’emprisonnement et de 500000 € d’amende lorsqu’ils sont commis en bande organisée..

Pour que l’un des délits prévus par l’article L. 716-11 du code de la propriété intellectuelle soit constitué, il faut que l’auteur ait agi sciemment. La sanction de la tentative n’étant prévue pour aucun des délits énumérés ci-dessus, ceux-ci ne sont punissables que lorsqu’ils sont consommés.

2. L’auteur d’une faute délictuelle de droit commun

362. Concurrence déloyale – Contrairement àl’action en contrefaçon1456 Pour plus de développements sur les rapports entre action en contrefaçon et action en concurrence déloyale, v. J. Passa, Marques et concurrence déloyale, J.-Cl. Concurrence – Consommation, Fasc. n°160, 2006., l’action en concurrence déloyale n’est pas fondée sur l’atteinte aux droits du titulaire de la marque, sanctionnée par un texte spécial1457 CPI, art. L. 716-1., mais sur le manquement aux devoirs mis à la charge de chacun dans le cadre de la concurrence, sanctionné par les articles 1382 et 1383 du code civil1458 Ainsi, il n’y a pas concurrence déloyale lorsque l’ancien franchisé a procédé dans les délais requis aux démarches nécessaires à la suppression de la référence au franchiseur dans les Pages Jaunes, et que l’absence de correction est due à l’erreur des services des Pages Jaunes (CA Montpellier, 21 sept. 2004, Juris-Data n°263917). V. pour des hypothèses proches CA Poitiers, 20 janv. 2004, Juris-Data n°233631 ; CA Pau, 29 juin 1989, Juris-Data n°043551.. Cette action se distingue également – au moins théoriquement – de l’action en contrefaçon par le but poursuivi par celui qui l’intente: si cette dernière protège le droit de propriété détenu par le titulaire de l’enregistrement sur sa marque, l’action en concurrence déloyale a pour but la réparation du préjudice subi par la victime, et la cessation des actes incriminés1459 V. également, pour la distinction entre l’objet de l’action en violation des obligations contractuelles et de l’action en contrefaçon, CA Paris, 30 janv. 2003, Juris-Data n°223024: «Attendu que l’incrimination de contrefaçon ne peut être (…) la conséquence de la violation du contrat de franchise, laquelle ne peut être sanctionnée qu’au titre des obligations contractuelles, alors que l’action en contrefaçon sanctionne l’atteinte à un droit de propriété industrielle qui est la sanction de la violation d’un droit privatif; (…) le non-respect du contrat de franchise qui imposait de ne pas utiliser les modèles déposés du réseau X… après la cessation du contrat de franchise ne constituent pas à ce titre des manquements relevant de la contrefaçon dont la protection ne résulte que du dépôt des modèles» ; CA Lyon, 13 févr. 2003, Juris-Data n°218257..

Ainsi, l’action en contrefaçon sanctionne l’atteinte à un droit, c’est une action de nature réelle qui protège un droit réel. L’action en concurrence déloyale ou pour agissements parasitaires tend à réparer le dommage subi par un concurrent ou non en raison de la faute commise, c’est une action de nature personnelle qui protège un droit personnel. Chaque action répond à des conditions différentes : alors que l’action en contrefaçon nécessite la preuve d’un acte de contrefaçon indépendamment de tout préjudice, l’action en responsabilité civile suppose d’établir une faute1460 Roubier, Le droit de la propriété industrielle, t.1, Sirey, 1952, n°119, p. 536, a établi une typologie des fautes: les moyens de confusion, de dénigrement, de désorganisation interne d’une entreprise rivale ou générale du marché. Cette présentation a presque acquis valeur de droit positif et la jurisprudence systématise le recours à cette typologie., un dommage et un lien de causalité1461 L’application du tryptique classique de l’article 1382 du code civil présente certaines particularités puisque la jurisprudence a posé une présomption par des formules telles que «il s’infère des actes déloyaux l’existence d’un préjudice»: Cass. com., 22 oct. 1985,D.1986.IR.p. 339 obs. Y. Serra ; Cass. com., 9 févr. 1993: JCP G, 1993, I, p. 547 obs. G. Viney; CA Paris, 3 avr. 1995, D.1995.IR.p. 11; CA Paris, 24 mai 1995, D.1996, somm..p. 252 obs. M.-L. Izorche; Cass. com., 27 févr. 1996,D.1997, somm. p. 104 obs. Y. Serra; Cass. com., 1er juill. 2003, Propr. industr., nov.2003, comm.96, p. 29 note J. Schmidt-Szalewski . Il en ressort alors deux logiques distinctes: l’une de réservation et de sanction, l’autre de réparation. Posée par la doctrine, cette distinction entre les deux actions est reprise par la jurisprudence: «l’action en concurrence déloyale exige une faute, alors que l’action en contrefaçon concerne l’atteinte à un droit privatif, que ces deux actions procèdent de causes différentes et ne tendent pas aux mêmes fins, que la seconde n’est pas l’accessoire… le complément de l’autre »1462 Cass.com., 22 sept. 1983, D.1984, p. 187; CA Paris, 18 avr. 1989,D.1990, somm. p. 79 obs. Y. Serra;CA Paris, 19 oct. 2001, PIBD 2002 n°737.III.108.

Ainsi posé, le principe d’indépendance entre les deux actions n’exclut pas un «cumul»: on peut exercer les deux actions dans un même procès1463 Dans ce cas, par application de l’article L. 716-3 du code de la propriété intellectuelle, la juridiction compétente est l’un des tribunaux de grande instance désignés par voie règlementaire comme compétents en matière de contentieux relatifs aux marques. à condition qu’elles procèdent de faits distincts1464 V. pour une énonciation de ce principe CA Lyon, 13 févr. 2003, Juris-Data n°218257 ; CA Versailles, 4 mars 1999, Juris-Data n°135154. V. pour un exemple d’application du principe CA Toulouse, 22 mai 2007, Juris-Data n°343492: copie, par un ancien candidat à la franchise, de couleurs, d’une vitrine, et d’éléments décoratifs identiques à ceux des points de vente du réseau. V. également, pour des hypothèses proches, CA Versailles, 18 nov. 2004, RG n°02/02098, inédit ; CA Paris, 3 oct. 2002, Juris-Data n°191447 (la Cour relève que la violation des usages de commerce est «d’autant plus notable que les parties avaient eu des négociations préalables infructueuses»), et pour un cas où la reproduction du logo, de la vaisselle, de l’agencement des locaux du réseau de franchise, etc. est réalisée par un visiteur du salon de la franchise, v. CA Montpellier, 24 oct. 1991, Juris-Data n°034109. V. en outreCA Douai, 15 févr. 1999, Juris-Data n°041445: en plus de l’imitation de la marque, constitutive d’une contrefaçon, l’ancien franchisé maintien son ancienne appellation dans l’annuaire, créant ainsi une confusion, et pratique des prix beaucoup plus avantageux que le nouveau franchisé.Comme l’explique un auteur: «…la demande en concurrence déloyale ne peut être retenue à titre complémentaire que si elle repose sur des agissements qui, pris isolément auraient également pu être qualifiés de concurrence déloyale. En somme, on doit tenir pour règle que la concurrence déloyale peut être retenue conjointement avec la contrefaçon chaque fois qu’elle aurait pu l’être isolément et, inversement, qu’elle peut l’être chaque fois qu’elle pourrait l’être cumulativement avec la contrefaçon ». J. Passa, Heurs et malheurs du fait de concurrence déloyale distinct de la contrefaçon: panorama de jurisprudence récente, Propr.intell. avr. 2005, n°15, p. 210.. La Cour de cassation contrôle la caractérisation de ces faits distincts qui ne peuvent être réduits à ceux qui découlent de la contrefaçon. Il doit s’agir d’actes qui ne résident pas simplement dans la copie et dans la commercialisation car cela est déjà réparé au titre de la contrefaçon, les faits peuvent se trouver en amont ou en avalde ceux-ci1465 Souvent envisagée comme impliquant que la contrefaçon n’engendre pas forcément un acte de concurrence déloyale, la règle signifie aussi que l’absence de contrefaçon n’implique pas l’absence de concurrence déloyale puisqu’il s’agit de faits distincts: Cass.com., 9 oct. 2001,Propr. industr., mai 2002, comm. 25, p. 22 note J. Schmidt-Szalewski.. Cependant, force est de constater qu’une confusion s’opère parfois en jurisprudence, et que des faits constitutifs d’une contrefaçon sont sanctionnés au titre de la concurrence déloyale1466 V. en particulier Cass. com., 24 févr. 1998, pourvoi n°95-15.115, inédit: la renonciation aux poursuites fondées sur l’usage illicite de la marque n’entraîne pas celle aux poursuites fondées sur la concurrence déloyale consistant précisément en l’usage sans droit de la marque. La cour d’appel (CA Paris, 28 févr. 1995, Juris-Data n°021263), dont l’arrêt est cassé de ce chef, avait décidé que le franchiseur ne pouvait plus opposer la marque et la dénomination litigieuse, y ayant expressément renoncé devant le tribunal. V. également Cass. com., 28 nov. 1995, pourvoi n°93-20.970, inédit ; CA Reims, 4 févr. 1987, Juris-Data n°040337. La confusion a été soulignée par un auteur: J. Schmidt-Szalewski, Développements de l’action en concurrence déloyale, in Aspects actuels du droit des affaires, Mélanges en l’honneur d’Y. Guyon, Dalloz, 2003, p. 993: «la distinction devient parfois très subtile au point de sembler prendre en considération les mêmes faits appréciés différemment»..

L’exercice d’une action en concurrence déloyale ou pour parasitisme dans l’hypothèse d’absence de droits privatifs est le domaine d’application privilégié car l’action: «a pour objet de protéger celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif»1467 Cass.com., 6 déc.1984,D. 1987, somm. comm., p. 42 obs. J.-J. Burst; Cass.com., 18 janv.1982, Ann.propr.ind.1982, p. 262; Cass.com., 22 oct. 2002,JCP 2003,II,10038 note D. Mainguy; Propr. intell., janv.2003, n°6, p. 83 note J. Passa ; D. 2003, p. 1031, note Y. Serra; Cass.com., 26 mai 2004,JCP 2004.I.1739 obs. Ch. Caron; Propr. industr., janv.2005, comm. 10, p. 24 note J. Schmidt-Szalewski- sur cette question, V. M.-L. Izorche, Les fondements de la concurrence déloyale et du parasitisme, RTD com., 1998, p. 17.. L’action en contrefaçon étant soumise à des conditions strictes (tenant notamment à l’existence des droits sur la marque1468 V. par ex. CA Versailles, 9 janv. 2003, RG n°2000-5640, inédit., au principe de spécialité et à la qualité pour agir du demandeur1469 V. supra n°255 et suiv., sur l’obligation du franchiseur de protéger les signes distinctifs du réseau contre les atteintes pouvant y être portées par des tiers.), la notion de concurrence déloyale permet parfois à la victime de certains agissements portant atteinte aux signes distinctifs du réseau (comme, par exemple, l’enseigne et le nom commercial) d’obtenir la réparation de son préjudice et la cessation desdits agissements, alors même que lesdites conditions ne sont pas remplies1470 V. par ex. pour la reproduction d’éléments de documents destinés à la promotion du réseau de franchise: CA Paris, 4 mars 1991, Juris-Data n°020815; et, pour des hypothèses proches, Cass. com., 20 nov. 1990, pourvoi n°89-14.591; Juris-Data n°003293 ; CA Pau, 29 juin 1989, Juris-Data n°043551 ; CA Paris, 20 nov. 1987, Juris-Data n°027309. V. pour un cas où les documents publicitaires ne sont pas de nature à créer une confusion dans l’esprit du public, CA Paris, 6 oct. 1986, Juris-Data n°026884. .

Aux yeux de la jurisprudence, constitue un acte de concurrence déloyale le fait de créer un risque de confusion dans l’esprit du consommateur quant au fournisseur des produits ou services, et notamment quant à l’appartenance de l’établissement à un réseau1471 V. par ex., pour la poursuite de l’usage des signes distinctifs du réseau après l’expiration du contrat, CA Paris, 20 juin 2007, Juris-Data n°344968, et pour la poursuite de l’activité franchisée sous l’enseigne du réseau, Cass. com., 5 mai 1998, pourvoi n°95-15.475, inédit; pour la copie de l’architecture des magasins, CA Paris, 10 janv. 1991, Juris-Data n°020136, et pour le maintien de l’ancien agencement par l’ancien franchisé, CA Grenoble, 10 mars 1998, Juris-Data n°045725 ; CA Paris, 22 sept. 1992, Juris-Data n°024381. V. pour un cas où le risque de confusion n’est pas constaté CA Paris, 1er juill. 1993, Juris-Data n°022489.. Plusieurs conditions doivent être réunies pour qu’un risque de confusion existe: une situation de concurrence doit exister concrètement1472 V. CA Paris, 6 févr. 2003, Juris-Data n°206356: le fait pour l’ancien franchisé de maintenir les signes distinctifs du réseau n’est pas constitutif d’un acte de concurrence déloyale lorsque, pendant ce maintien, le point de vente était fermé et en travaux.;les éléments du signe distinctif reproduits ne doivent pas être usuels au regard des produits ou services que ce signe désigne1473 V. CA Pau, 8 janv. 2008, Juris-Data n°355369: ne constitue pas un acte de concurrence déloyale le fait, pour un fleuriste anciennement franchisé, d’employer le mot «fleur» dans sa dénomination commerciale, même si cet emploi lui était interdit par le contrat de franchise pour la période postérieure à la collaboration; en effet, «le mot fleur est un terme générique courant insusceptible d’appropriation et donc de protection sur le plan commercial». De même, l’offre de prestations similaires au même prix ne constitue pas un acte de concurrence déloyale, en particulier lorsque ces prix sont également pratiqués par d’autres établissements appartenant au même secteur.; enfin, ces éléments doivent être suffisamment standardisés1474 CA Paris, 1er juin 1993, Juris-Data n°022489.. Cependant, la banalité du terme reproduit n’exclut pas la qualification d’acte de concurrence déloyale: si l’aspect original du terme (calligraphie, couleurs, etc.) sont également reproduits, l’acte de concurrence déloyale est constitué1475 V. CA Pau, 8 janv. 2008, Juris-Data n°355369.. Par ailleurs, la personne se prétendant victime d’une copie de ses signes distinctifs constitutive d’un acte de concurrence déloyale doit prouver avoir fait usage desdits signes avant son adversaire1476 V. ainsi CA Paris, 28 févr. 1995, Juris-Data n°021263: la Cour relève que les normes caractérisant les points de vente du réseau n’ont été définies que postérieurement à l’agencement de l’établissement concurrent..

La preuve des actes de concurrence déloyale incombe à la personne qui s’en prétend victime soit, dans la présente hypothèse, au franchiseur1477 V. par ex. CANancy, 9 juin 1993, Juris-Data n°042450 ; CA Paris, 11 avr. 1991, Juris-Data n°021698..

363. Parasitisme – La notion de parasitisme est une création doctrinale consacrée en jurisprudence et par le législateur1478 Sans entrer dans un historique détaillé de la théorie qui a été décrit de nombreuses fois (notamment, Ph. Le Tourneau, Le parasitisme. Notion, prévention, protections, Litec, coll. Responsabilités, 1998 ; M.-L. Izorche, Les fondements de la concurrence déloyale et du parasitisme, RTD com.,1998, p. 17, rappelons que c’est à Y. Saint-Gal qu’il faut en attribuer la paternité. En 1956 (Concurrence déloyale et concurrence parasitaire, ou agissements parasitaires,RIPIA 1956.37), il propose la notion d’agissements parasitairespour envisager les hypothèses de reprise d’une marque d’autrui, sans s’adresser à la même clientèle que celle du titulaire du droit, pour tirer profit de sa notoriété et définit le parasitisme comme le fait: «pour un tiers de vivre en parasite dans le sillage d’un autre en profitant des efforts qu’il a réalisé et de la réputation de son nom et de ses produits». La jurisprudence a repris cette théorie, le point de départ de ce mouvement jurisprudentiel est l’affaire Pontiac en 1962 (CA Paris, 8 déc. 1962,D.1963, p. 406 note Desbois, sanction pour reprise de la marque du constructeur automobilepour vendre des réfrigérateurs, contrefaçon impossible en raison du principe de spécialité) suivie notamment de l’illustrative affaire Champagne (CA Paris, 15 déc. 1993,D.1994, p. 145 note Ph. Le Tourneau; JCP E 1994, II, 540 note F. Pollaud-Dulian; A. Le Tarnec, Appellations d’origines et marques. A propos de l’affaire du parfum «Champagne», Gaz.Pal. 1994.1.doctr.176; C. Lampre, D.1994, Chron., p. 213): la confusion n’était pas établie et ne pouvait l’être mais il s’agissait de comportement tendant à détourner la notoriété. Partant du constat que la notoriété est le fruit d’efforts et qu’elle est une valeur économique, il devient envisageable de s’attaquer «à la racine du problème» et de considérer que les agissements parasitaires sont aussi les actes tendant au détournement des efforts et des investissements d’autrui. X. Desjeux (Le droit de la responsabilité civile comme limite au principe de la liberté du commerce et de l’industrie, JCP G 1985, II, 14490) et Ph. Le Tourneau (V. not.,Le parasitisme. Notion, prévention, protections, Litec, coll. Responsabilités, 1998) ont repris la théorie et l’ont ainsi élargie au-delà de la reprise de la notoriété. Une définition des agissements parasitaires est donnée par Ph. Le Tourneau: «Quiconque, à titre lucratif et de façon injustifiée, s’inspire sensiblement ou copie une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements, commet un agissement parasitaire fautif. Car cet acte, contraire aux usages du commerce, notamment en ce qu’il rompt l’égalité entre les divers intervenants, même non concurrents, fausse le jeu normal du marché et provoque ainsi un trouble commercial. Celui-ci est, en soi, un préjudice certain dont la victime peut demander en justice la cessation et la réparation, lorsqu’elle ne dispose pas d’une autre action spécifique et qu’elle n’a pas bénéficié d’un droit privatif ayant expiré» (Ph. Le Tourneau, Le parasitisme dans tous ses états, D.1993, Chron., p. 310)Aujourd’hui, les applications jurisprudentielles sont nombreuses et la théorie a connu un essor considérable pour s’affirmer nettement. Elle a reçu une consécration légale en 1991 à l’article L. 713-5 du code de la propriété intellectuelle s’agissant des marques renommées. Les termes de l’article L. 713-5 sont plus larges que la mise en jeu de la théorie car le texte pose alternativement l’exigence d’une faute ou d’un dommage.. Le parasitisme constitueune faute délictuelle de droit commun, à l’instar de la concurrence déloyale. Aussi, les deux notions sont fréquemment associées1479 V. par ex. CA Pau, 8 janv. 2008, Juris-Data n°355369., bien qu’elles soient distinctes. Le parasitisme consiste, en effet, dans le fait de «tirer profit de l’activité d’autrui sans bourse délier »1480 Ph. Le Tourneau, Parasitisme – Notion de parasitisme, J.-Cl. Concurrence – Consommation, Fasc. 227, 2006, §. 7.. Aussi la notion de parasitisme n’implique-t-elle pas, contrairement à celle de concurrence déloyale, que l’auteur et la victime du comportement litigieux se trouvent dans une situation de concurrence1481 Ce que l’on dénomme la concurrence parasitaire intervient entre concurrents, à l’instar de la concurrence déloyale, mais s’en distingue en raison du fait générateur qui ne réside pas dans la typologie classique, il s’agit d’un cas particulier de faute: se placer dans le sillage d’autrui pour profiter de sa notoriété et de ses investissements. Si l’acte intervient entre non concurrents, c’est le parasitisme au sens strict et l’idée selon laquelle le devoir de loyauté doit dépasser le cercle des stricts rapports concurrentiels. Dans les deux cas, le fondement est bien l’article 1382 du code civil, qu’il s’agisse de concurrence déloyale ou de parasitisme.S’agissant de l’exigence d’une situation de concurrence dans le cadre d’une action en concurrence déloyale, un arrêt récent (Cass. com., 12 févr. 2008,Juris-Data 042743; Comm. com. électr. 2008, comm.63 note Ch. Caron) vient toutefois de semer le trouble en affirmant «la cour d\'appel qui n\'avait pas à caractériser une situation de concurrence directe ou effective entre les sociétés (...) , lesquelles ne sont pas des conditions de l\'action en concurrence déloyale qui exige seulement l\'existence de faits fautifs générateurs d\'un préjudice, a légalement justifié sa décision»., et qu’une confusion soit créée dans l’esprit du consommateur1482 V. ainsi, pour une demande échouant, notamment faute de concurrence, sur le fondement de la concurrence déloyale, mais aboutissant sur celui du parasitisme, CA Nîmes, 17 avr. 2008, Juris-Data n°363533..

En matière de franchise, le parasitisme peut consister, par exemple, dans l’utilisation par un tiers d’un slogan publicitaire proche de celui adopté par un réseau ayant acquis une notoriété importante1483 Dans une telle hypothèse, qui entre dans le cadre du parasitisme par usurpation de la notoriété d’autrui, la notoriété de la victime est par définition indispensable, et doit être relevée par les juges. V. sur ce point Ph. Le Tourneau, Parasitisme – Notion de parasitisme, J.-Cl. Concurrence – Consommation, Fasc. 227, 2006, §. 53. V. également l’art. L. 713-5 CPI, qui est considéré comme une consécration légale de la théorie du parasitisme s’agissant des marques renommées et des marques notoires., ou dans la reproduction de l’intitulé de la marque du réseau, afin de bénéficier de sa réputation1484 V. par ex. CA Versailles, 18 nov. 2004, RG n°02/02098, inédit: «la société appelante a profité de la réputation professionnelle de la société intimée dont il n\'est pas contesté qu\'elle a été membre du conseil d\'administration du syndicat de reprographie outre des investissements annuels de 15.250 euros en publicité pour la perpétuer» (en l’espèce, les sociétés concernées se trouvaient en situation de concurrence)., alors même que les produits ou services concernés seraient fondamentalement différents de ceux commercialisés par ledit réseau.

En outre, le parasitisme économique, reposant sur l’usurpation de l’effort intellectuel et des investissements d’autrui – notion dont l’adoption soulève une controverse en doctrine1485 V. notamment en faveur de la sanction du parasitisme économique Ph. Le Tourneau, Retour sur le parasitisme, D. 2000, p. 403; v. contra J. Passa, Propos dissidents sur la sanction du parasitisme économique, D. 2000, p. 297. – trouve un terrain d’application privilégié dans le cadre de la franchise, eu égard au caractère central du savoir-faire dans ce système de distribution1486 V. ainsi CA Paris, 6 mai 2002, Juris-Data n°179307, a contrario: «à défaut de pouvoir comparer les méthodes commerciales et de gestion des deux réseaux, l’agencement de leurs magasins et la présentation de leurs marchandises à la clientèle, rien n’établit que l(es) société(s) X… et Y… aient profité des efforts et des investissements réalisés par la société Z… pour développer leurs propres activités» ;Trib. com. Paris, 8 janv. 1999, Juris-Data n°040120 ; Cass. com., 10 mai 1994, pourvoi n°92-15.834, inédit.. La justification de l’extension de la notion de parasitisme à l’usurpation des efforts intellectuels et des investissements d’autrui (efforts et investissements qui sont précisément nécessaires à l’élaboration d’un savoir-faire1487 V. par ex. pour une application de la notion de comportement parasitaire dans le cas d’une usurpation de savoir-faire Cass. civ. 1ère, 13 déc. 2005, pourvoi n°03-21.154; Bull. civ. I, n°499, Juris-Data n°031257.) repose en effet, selon la doctrine favorable à la sanction d’un tel comportement1488 Ph. Le Tourneau, Parasitisme – Notion de parasitisme, J.-Cl. Concurrence – Consommation, Fasc. 227, 2006, §. 76., sur l’analogie qui doit être faite entre la renommée, obtenue par lesdits efforts intellectuels et investissements, et les situations acquises par des efforts similaires.

C. La responsabilité du tiers complice de l’inexécution de ses obligations par le franchisé

364. Obligations contractuelles du franchisé – Le manquement à certaines des obligations mises à la charge du franchisé – comme, par exemple, celles imposées par les clauses de non-concurrence précontractuelle, de préemption, de résiliation anticipée du contrat, ou l’obligation générale de bonne foi contractuelle ressortant de l’article 1134 du code civil – implique nécessairement ou peut impliquer, selon l’obligation concernée, l’intervention d’un tiers, contractant du franchisé.

Dans le cas d’un tel manquement commis à l’occasion de la signature d’un contrat entre le franchisé et le tiers, ou précédemment à cette signature, le franchisé engage sa responsabilité contractuelle. Néanmoins, le franchiseur peut vouloir engager la responsabilité du tiers complice du manquement contractuel.

365. Responsabilité délictuelle du tiers complice – L’effet relatif des conventions, énoncé par l’article 1165 du code civil, ne fait pas obstacle à une telle action; l’existence du contrat constitue, à l’égard des tiers, un fait juridique1489 V. not., Cass. civ. 3ème, 21 mars 1972, pourvoi n°70-14.131; Bull. civ. III, n°193: «Attendu que si, en principe, les conventions n\'ont d\'effet qu’à l\'égard des parties, il ne s\'ensuit pas que les juges ne puissent rechercher, dans des actes étrangers à l\'une des parties en cause, des renseignements de nature à éclairer leur décision, ni ne puissent considérer comme créant une situation de fait à l’égard des tiers les stipulations d\'un contrat».Adde, Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, op. cit., n°793.. En effet, il convient de distinguer entre les effets obligatoires du contrat, la création d’obligations, qui ne visent que les parties cocontractantes, et les autres effets de la convention, opposables aux tiers qui peuvent les utiliser au soutien de leurs actions. La réciproque est d’ailleurs également vraie: les tiers peuvent se prévaloir du fait juridique que constitue à leur égard la fin des relations constractuelles1490 Cass. com., 3 juin 2008, pourvoi n°06-13.761, Juris-Data n°044216: les tiers pouvant «invoquer à leur profit, comme constituant un fait juridique, la situation créée par [le] contrat», le nouveau fournisseur du franchisé peut se prévaloir du caractère intuitu personae du contrat de franchise pour invoquer la rupture des relations contractuelles après le changement de franchiseur..

En particulier, il est admis de façon classique que «toute personne qui, avec connaissance, aide autrui à enfreindre les obligations contractuelles pesant sur lui, commet une faute délictuelle a l\'égard de la victime de l\'infraction»1491 V. not., Cass. com., 11 oct. 1971, pourvoi n°70-11.892; Bull. civ. IV, n°237 ; Cass. com., 13 mars 1979, pourvoi n°77-13.518; Bull. civ. IV, n°100. V. également Cass. com., 19 janv. 1965, pourvoi n°61-13.769; Bull. civ., n°57.. La victime – c\'est-à-dire, dans l’hypothèse qui nous occupe, le franchiseur – et le tiers complice n’entretenant en effet par hypothèse aucune relation contractuelle, la responsabilité de ce dernier envers le franchiseur ne peut être que délictuelle ou quasi-délictuelle1492 V. sur ce point, Cass. com., 2 déc. 1989, pourvoi n°88-10.654, inédit: il était reproché à la cour d’appel d’avoir condamné le complice de la violation de l’obligation de non-concurrence sur le fondement de la responsabilité contractuelle; la Cour de cassation relève néanmoins qu’il s’agissait d’une erreur matérielle, et que la sanction avait en réalité été prononcée sur le fondement de la responsabilité délictuelle..

Commet ainsi une faute délictuelle le tiers au contrat de franchise qui, conscient des obligations contractuelles du franchisé, forme néanmoins avec ce dernier un contrat dont la conclusion entraîne la violation desdites obligations1493 V. en outre Cass. com., 14 janv. 2003, pourvoi n°01-11.275; Juris-Data n°017365: complicité de violation des obligations imposées au franchisé par une ordonnance de référé.. Est donc fautif:

- le fournisseur qui, ayant connaissance de l’obligation du franchisé de ne pas adhérer à un autre groupement pendant l’exécution du contrat1494 CA Paris, 22 nov. 2007, Juris-Data n°356526 ; Cass. com., 23 janv. 2007, pourvoi n°04-17.837, inédit., met néanmoins son enseigne à la disposition du franchisé, avant même la rupture du contrat, et se rend ainsi complice de la rupture fautive de celui-ci1495 Cass. com., 23 janv.2007, pourvoi n°05-10.422, inédit.;

- le fournisseur qui, en ayant connaissance de l’obligation d’exclusivité d’approvisionnement incombant au franchisé, l’approvisionne1496 CA Paris, 22 nov. 2007, Juris-Data n°356526 ; Cass. com., 23 janv. 2007, pourvoi n°04-17.837, inédit. En toute logique, le fait d’approvisionner le franchisé ne constitue en revanche pas une faute lorsque le contrat de franchise ne comporte pas de clause d’approvisionnement exclusif (Cass. com., 3 avr. 2007, pourvoi n°05-11.918, inédit).;

- le franchiseur qui contracte avec un nouveau franchisé en ayant connaissance de l’obligation de non ré-affiliation pesant sur ce dernier1497 CA Chambéry, 13 déc. 2005, Juris-Data n°296053.;

- la société qui prend le contrôle de la société franchisée, participant ainsi à la fraude au droit de préemption du franchiseur1498 Cass. com., 19 déc. 2000, pourvoi n°98-20.515, inédit ; CA Paris, 3 juill. 1998, Juris-Data n°022261 (même affaire).;

- la société qui conclut avec le franchisé un contrat d’affiliation en connaissance du pacte de préférence auquel ledit franchisé est tenu1499 CA Douai, 21 déc. 2006, RG n°05/03872, inédit.

366. Absence de responsabilité du tiers – En revanche, le fait pour le chef d’un réseau de concéder son enseigne à un ancien franchisé, en connaissance de l’appartenance passée de celui-ci à un réseau de franchise, n’est pas constitutif d’une complicité dans la rupture avant terme du contrat de franchise, lorsque l’intervention dudit chef de réseau lors de la rupture n’est pas établie1500 Cass. com., 23 janv. 2007, pourvoi n°05-19.001, inédit ; CA Lyon, 15 nov. 2007 (deux arrêts), RG n°06/01059 et 05/07814, inédits. Cependant, lorsque la succession des enseignes est réalisée dans un laps de temps très bref, l’absence de négociations entre le franchisé et son nouveau contractant pendant la période d’exécution du contrat de franchise est peu vraisemblable (Cass. com., 23 janv. 2007, pourvoi n°04-17.837, inédit).. Qui plus est, lorsque le franchisé rompt le contrat de franchise dans le but de céder son fond de commerce, l’acquéreur ne souhaitant pas intégrer le réseau, cette acquisition ne constitue pas en elle-même une faute de nature à rendre l\'acquéreur complice de la rupture, même fautive, du contrat de franchise par ledit franchisé; il en serait différemment si l’acquisition s’était faite avec déloyauté et en violation du droit de préemption conféré au franchiseur1501 Cass. com., 15 mai 2007, pourvoi n°06-12.871; Bull. civ. IV, n°127; Juris-Data n°038953 ; RTD com., 2008, p. 173, note B. Bouloc ; D. 2007, p. 1498, obs. E. Chevrier., ce qui n’est pas le cas lorsque le franchiseur a renoncé à son droit de préemption en connaissance de l’intention des parties à la cession de rompre le contrat de franchise1502 Cass. com., 15 mai 2007, pourvoi n°06-11.583, inédit..

La démonstration de la connaissance par le complice de l’obligation contractuelle violée avec son aide est en principe exigée: il ressort des arrêts précités1503 Cass. com., 11 oct. 1971, pourvoi n°70-11.892; Bull. civ. IV, n°237 ; Cass. com., 13 mars 1979, pourvoi n°77-13.518; Bull. civ. IV, n°100. qu’est fautive la personne qui, «avec connaissance», aide autrui à enfreindre les obligations contractuelles mises à sa charge1504 V. ainsi Cass. com., 3 avr. 2007, pourvoi n°05-11.918, inédit: le nouveau contractant du franchisé avait pu légitimement croire que le contrat de franchise n’existait plus.. Néanmoins cette exigence est parfois assouplie: la connaissance de l’obligation ressort parfois de la qualité même du cocontractant qui, en vertu de cette qualité, est considéré comme ne pouvant ignorer la présence de telles obligations dans le cadre du contrat violé1505 CA Paris, 22 nov. 2007, Juris-Data n°356526 (obligation de non-concurrence pendant la période d’exécution du contrat) ; CA Aix-en-Provence, 30 avr. 2007, Juris-Data n°339984 ; Cass. com., 19 déc. 2000, pourvoi n°98-20.515, inédit: la cour d’appel (CA Paris, 3 juill. 1998, Juris-Data n°022261) pouvait valablement caractériser la connaissance du contenu des conventions par le tiers en constatant qu’il était «inconcevable que la société de Distribution alsacienne se soit engagée dans deux opérations d\'augmentation du capital de sociétés en état virtuel de cessation des paiements et d\'apports de plus de trente deux millions de francs sans une analyse préalable des conventions litigieuses»., ce qui est susceptible de se produire fréquemment dans l’hypothèse de la violation d’une clause de non-ré-affiliation1506 V. ainsi CA Chambéry, 13 déc. 2005, Juris-Data n°296053. compte tenu de la fréquence de ce type de clause dans les contrats de franchise. Dans le cas où le nouveau contractant a connaissance de l’existence du contrat de franchise, il doit s’assurer de sa rupture avant de conclure avec le franchisé un contrat incompatible avec le respect par ce dernier de ses obligations contractuelles1507 CA Paris, 22 nov. 2007, Juris-Data n°356526.. De même, lorsque, professionnel de la distribution lui-même, il sait que le candidat franchisé appartient ou a appartenu récemment à un réseau de franchise, il doit vérifier dans le contrat de franchise l’absence de clauses entrant en contradiction avec le contrat envisagé et fréquemment présentes dans ce type de contrat et, le cas échéant, de la libération du candidat de cette obligation1508 CA Chambéry, 13 déc. 2005, Juris-Data n°296053 (clause de non ré-affiliation) ; CA Douai, 21 déc. 2006, RG n°05/03872, iéndit (pacte de préférence)..

II. La responsabilité des tiers vis-à-vis du franchisé

A. La responsabilité délictuelle des tiers vis-à-vis du franchisé

1. Le tiers à l’origine d’une violation de l’exclusivité du franchisé

367. Contrefaçon– L’action en contrefaçon est réservée par l’article L. 716-5 du code de la propriété intellectuelle au propriétaire de la marque et, sauf stipulation contraire du contrat, au bénéficiaire d\'un droit exclusif d\'exploitation après mise en demeure d’agir adressée au titulaire et restée infructueuse; dans le cadre d’un réseau de franchise, la qualité pour agir en contrefaçon appartient donc généralement au franchiseur, le franchisé disposant néanmoins, en vertu de l’alinéa 2 de l’article L. 716-5 précité, de la faculté d’intervenir à l’instance intentée par le franchiseur, afin d’obtenir réparation de son préjudice.

368. Concurrence déloyale – Au contraire, l’action en concurrence déloyale étant fondée sur le droit commun de la responsabilité délictuelle, la qualité à agir n’est en la matière soumise à aucune condition particulière; elle se confond avec l’intérêt à agir. Aussi est-elle ouverte au franchisé victime d’actes de concurrence déloyale.

Pour obtenir la condamnation de son concurrent, le franchisé doit, conformément au droit commun de la responsabilité, prouver que son adversaire1509 V. pour un cas où la cour constate que la faute n’émane pas du tiers poursuivi mais du franchiseur CA Paris, 9 juin 1989, Juris-Data n°022756. a commis une faute qui lui a causé un préjudice.

Or, tout acte de concurrence n’est pas constitutif d’une faute, loin s’en faut: le principe est celui de la liberté de la concurrence. Ainsi, le simple fait, pour un commerçant, d’installer son point de vente à proximité d’un établissement pratiquant la même activité que lui ne constitue pas un acte de concurrence déloyale1510 CA Versailles, 4 mars 1999, Juris-Data n°135154.. L’emploi par ce commerçant d’une enseigne de même couleur que son concurrent peut ne pas être constitutif d’une faute lorsque cette couleur est fréquemment utilisée pour symboliser ce type d’activité1511 CA Versailles, 4 mars 1999, Juris-Data n°135154..

Le franchisé doit donc prouver que son concurrent a adopté un comportement particulier, allant au-delà de ce qui est tolérable au regard des usages du commerce1512 V. infra n°369, sur les actes de concurrence déloyale commis entre franchisés.. Ce faisant, si le type d’annonce publicitaire promettant le remboursement de la différence de prix à l’acheteur qui trouverait le même produit à un prix inférieur dans un autre établissement est en principe licite, il cesse de l’être lorsqu’il est mensonger et attire la clientèle au détriment d’un concurrent1513 CA Versailles, 4 mars 1999, Juris-Data n°135154.. En outre, le fait de créer un risque de confusion dans l’esprit du consommateur quant à l’appartenance d’un établissement au réseau de franchise constitue de la part de son auteur un acte de concurrence déloyale, préjudiciable tant à l’égard du franchiseur que des franchisés qui, situés à proximité du concurrent déloyal, voient la clientèle locale attachée au réseau détournée par ce dernier1514 CA Paris, 27 févr. 1989, Juris-Data n°020407. V. pour une hypothèse proche Cass. civ. 2ème, 13 déc. 2002, pourvoi n°99-18.059, inédit.. Plus particulièrement, il a été jugé que l’ancien franchisé contrefaisant la marque du réseau commettait un acte de concurrence déloyale à l’égard du franchisé lui succédant dans la même zone de chalandise1515 CA Douai, 15 févr. 1999, Juris-Data n°041445. V. également CA Bordeaux, 6 sept. 2000, Juris-Data n°122436: l’ancien franchisé cède à un commerçant appartenant à un réseau concurrent et situé dans la même zone de chalandise que son successeur le numéro de téléphone de son ancienne agence; il commet ce faisant une faute de nature à détourner la clientèle de son successeur..

2. Les relations des franchisés entre eux

369. Relations entre franchisés concomitants – Les franchisés d’un même réseau sont contractants du même franchiseur mais ne sont pas contractants entre eux, sauf conventions particulières telles que des ventes de marchandises entre franchisés, assez peu fréquentes en pratique. Or, il existe un intérêt collectif entre tous ceux qui sont liés au franchiseur, par des contrats le plus souvent identiques1516 L’avant-projet de réforme de droit des obligations prend d’ailleurs en compte la relation de dépendance économique qu’implique l’existence du réseau en instaurant un nouveau cas de responsabilité du fait d’autrui fondé sur le contrôle exercé par une personne sur l’activité économique ou patrimoniale d’un professionnel en situation de dépendance. V. ainsi l’article 1360, alinéa 2, du code civil, d’après l’Avant-projet de réforme du droit des obligations (articles 1101 à 1386 du code civil) et du droit de la prescription (articles 2234 à 2281 du code civil,, Rapport à Monsieur Pascal Clément, Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, 22 Septembre 2005 : «De même, est responsable celui qui contrôle l’activité économique ou patrimoniale d’un professionnel en situation de dépendance, bien qu’agissant pour son propre compte, lorsque la victime établit que le fait dommageable est en relation direct avec l’exercice du contrôle. Il en est ainsi notamment des sociétés mères pour les dommages causés par leurs filiales ou des concédants pour les dommages causés par leurs concessionnaires». V. B. Fages,Réforme de la responsabilité du fait d’autrui et sort réservé aux sociétés mères, RDC 2007, p. 115.; chaque participant a intérêt à ce que les autres respectent leurs obligations. En effet, l’inexécution par un franchisé des engagements qu’il a pris vis-à-vis du franchiseur est susceptible de nuire aux autres franchisés du réseau; c’est en particulier le cas de la violation de l’obligation tenant à l’exclusivité territoriale. En effet, l’efficacité de l’exclusivité territoriale concédée par le franchiseur1517 V. supra n°269 et suiv., sur la clause d’exclusivité territoriale. implique que cette exclusivité soit respectée par les autres membres du réseau; aussi les clauses d’exclusivité territoriale ont-elles pour corollaire l’engagement du franchisé de ne pas procéder à des ventes actives1518 Au titre du règlement d’exemption par catégorie du 22 déc. 1999, bénéficie de l’exemption «la restriction des ventes actives vers un territoire exclusif ou à une clientèle exclusive réservés au fournisseur ou concédés par le fournisseur à un autre acheteur, lorsqu\'une telle restriction ne limite pas les ventes de la part des clients de l\'acheteur»; en revanche, la restriction des ventes passives dans les mêmes conditions est constitutive d’une «clause noire» et entraîne la privation de l’exemption pour l’ensemble de l’acte contenant ladite restriction. en dehors du territoire qui lui est concédé. Il peut ainsi être fait interdiction au franchisé de vendre les produits faisant l’objet de l’exclusivité en ouvrant un point de vente sur le territoire concédé en exclusivité à un autre franchisé, de vendre lesdits produits à un commerçant présent sur ledit territoire, ou encore de prospecter la clientèle située sur ce territoire par la diffusion d’une campagne publicitaire ciblée sur cette clientèle1519 Les lignes directrices sur les restrictions verticales définissent en effet la «vente active» par «le fait de prospecter des clients individuels à l\'intérieur du territoire exclusif ou parmi la clientèle exclusive d\'un autre distributeur, par exemple par publipostage ou au moyen de visites, le fait de prospecter une clientèle déterminée ou des clients à l\'intérieur d\'un territoire donné concédés exclusivement à un autre distributeur, par le biais d\'annonces publicitaires dans les médias ou d\'autres actions de promotion ciblées sur cette clientèle ou sur les clients situés dans ce territoire, ou encore l\'établissement d\'un entrepôt ou d\'un point de vente à l\'intérieur du territoire exclusif d\'un autre distributeur»..

En cas de violation d’une telle obligation, le franchiseur peut agir à l’encontre du franchisé récalcitrant sur le fondement de la responsabilité contractuelle; le franchisé victime de l’invasion de son territoire peut agir – également sur le fondement de la responsabilité contractuelle – à l’encontre du franchiseur défaillant ce dernier étant contractuellement tenu de faire respecter l’exclusivité territoriale qu’il a consentie1520 V. supra 269 et suiv. sur la clause d’exclusivité territoriale.. Mais, en cas d’inaction du franchiseur, dans quelle mesure un franchisé peut-il invoquer la violation par un co-franchisé de ses obligations contractuelles?

Plusieurs solutions sont possibles, plus ou moins directes. Sur le fondement de sa clause d’exclusivité, le franchisé victime peut tout d’abord agir contre le franchiseur, afin que ce dernier se retourne contre le franchisé en faute. Ensuite, le franchisé victime peut agir directement à l’encontre de son co-franchisé sur le fondement d’une action oblique ou, depuis la consécration de la dérelativisation de la faute contractuelle par l’arrêt du 6 octobre 2006 rendu par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, sur le fondement du manquement par le co-franchisé à son obligation contractuelle, dans la mesure où elle lui a causé un préjudice1521 Cass. ass. plén. 6 oct. 2006,Bull. ass. plén. n°9; D. 2006, p. 2825, note G. Viney; Dossier RDC 2007, p. 537 et suiv..V. pour une application récente, Cass. civ. 2ème, 7 févr. 2008, pourvoi n°06-13.755; Juris-Data n°042892.V. sur la question, P. Jourdain, Droit à réparation – Responsabilité fondée sur la faute – Applications de la notion de faute : imprudences et négligences ; fautes commises à l\'occasion d\'un contrat, J.-Cl. Civil Code, Art. 1382 à 1386, Fasc. n°130-1, §. 71.. Cette solution était discutée, certains arrêts considérant que la faute contractuelle devait être détachable du contrat pour pouvoir être qualifiée de faute délictuelle1522 Cass. com., 17 juin 1997, Bull. civ. IV, n°187.; mais elle est désormais bien établie, la fauté contractuelle pouvant automatiquement fonder une action en responsabilité délictuelle1523 Cass. civ. 1ère, 18 mai 2004,Bull. civ. I, n°141 ; Cass. civ. 2ème, 13 oct. 2005, Bull. civ. II, n°247..

Lorsqu’aucune interdiction n’est faite à ses co-franchisés de procéder à des ventes actives sur son territoire, le franchisé peut-il agir contre le tiers en violation de son obligation d’exclusivité? S’agissant d’une clause contractuelle, elle n’est en principe pas opposable aux tiers, sur le fondement de l’article 1165 du code civil.

Néanmoins, même si le tiers n’a commis aucun manquement contractuel, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a jugé en matière de bail, au visa des articles 1134, 1147 et 1165 du code civil, que «le locataire bénéficiaire d’une clause d’exclusivité qui lui a été consentie par son bailleur est en droit d’exiger que ce dernier fasse respecter cette clause par ses autres locataires, même si ceux-ci ne sont pas parties au contrat contenant cette stipulation»1524 Cass. civ. 3ème, 4 mai 2006, pourvoi n°04-10.051; Bull. civ. III, n°107.. Par conséquent, elle consacre l’opposabilité erga omnes de cette clause, dont la portée se trouve en quelque sorte décontractualisée. Pour les auteurs, cette solution rendue en matière de contrat de bail pourrait être étendue à l’ensemble des contrats intégrant une clause d’exclusivité1525 J. Mestre, B. Fages, RTD civ., 2006, p. 554..

La question de la sanction se pose alors. Au-delà du versement de dommages et intérêts et de la résiliation du contrat aux torts exclusifs du franchiseur, la solution, si elle est transposée au contrat de franchise, signifie-t-elle implicitement que pourra être prononcée une mesure d’interdiction sous astreinte des termes du second contrat qui contreviendraient à la clause d’exclusivité? Cette sanction, consacrée ici selon certains auteurs1526 O. Deshayes, JCP G 2006, II, 10119., serait cependant extrêmement sévère car elle aurait pour effet d’étendre à un tiers de bonne foi l’effet obligatoire d’un contrat auquel il n’est pas partie, alors qu’il n’a commis aucune faute au sens de l’article 1382 du code civil1527 D. Mazeaud, RDC 2007, p. 267; M. Béhar-Touchais, RDC 2007, p. 419; Y. Rouquet, D. 2006, p. 1454..

370. Relations entre franchisés successifs – Dans de nombreuses hypothèses, le territoire dans lequel s’installe un nouveau franchisé était préalablement occupé par un ancien membre du réseau. A moins que ce dernier n’ait transmis son contrat de franchise à son successeur1528 V. infra n°438 sur la cession du contrat de franchise., les franchisés consécutifs n’ont entre eux aucun lien contractuel.

Néanmoins, le fait que le nouveau franchisé et son prédécesseuroccupent successivement la même zone de chalandise a des conséquences sur les relations entre les parties. En premier lieu, le nouveau franchisé est souvent la première victime des actes de concurrence déloyale effectués par l’ancien1529 V. supra n°368 sur l’action en concurrence déloyale formée à l’encontre du tiers portant atteinte aux signes distinctifs du réseau.. Par ailleurs, les résultats obtenus par l’ancien franchisé sont, pour le candidat à la succession, le meilleur indice de la rentabilité du projet; aussi l’ancien franchisé commettrait-il une faute s’il trompait le candidat sur les résultats pouvant être espérés1530 V. pour une hypothèse où une telle responsabilité a été recherchée, sans succès, Cass. com., 20 juin 2006, pourvoi n°04-13.160, inédit..

B. La responsabilité contractuelle des tiers vis-à-vis du franchisé

1. Les relations du franchisé avec le bailleur commercial

371. Positionnement du problème – Dans de nombreuses hypothèses interessant au premier chef la franchise de distribution, le franchisé est preneur du point de vente dans lequel il exerce son activité; la location permet en effet d’alléger l’investissement de départ. Aussi le franchisé bénéficie-t-il des droits dévolus au locataire1531 V. pour une action fondée sur la garantie de jouissance paisible des lieux loués due par le propriétaire Cass. com., 17 déc. 2002, pourvoi n°00-13.484, inédit: un associé de la SCI bailleresse avait créé une SARL pour ouvrir un établissement concurrent de celui du locataire à proximité immédiate de l’établissement de ce dernier; c’est à tort que la cour d’appel a fait droit à la demande formée à l’encontre de la SARL et de son gérant, le bailleur étant la SCI.. Or, le régime des baux commerciaux est d’ordre public et déroge à celui des baux de droit commun sur un élément essentiel: le preneur à bail bénéficie d’un droit au renouvellement du bail ou, si ce renouvellement ne lui est pas accordé par le bailleur, d’une indemnité d’éviction.

L’application de ce régime dérogatoire est soumise à la réunion de plusieurs conditions. Ainsi, l’article L.145-8 du code de commerce précise-t-il que «le droit au renouvellement du bail ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui est exploité dans les lieux». Or, l’élément essentiel du fonds de commerce est, selon une jurisprudence constante1532 V. notamment en ce sens Cass. com., 5 févr. 1962, Bull. civ., n°71 ; Cass. civ. 3ème, 14 déc. 1988, pourvoi n°97-13.733. Bull. civ. III, n°182 ; Cass. com., 18 févr. 2004, pourvoi n°02-16.241. Juris-Data n°022539. bien que fortement critiquée1533 V. notamment PPh. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd, 2007? n°327; M. Jeantin, N. Reboul, Biens de l\'exploitation – Eléments incorporels – Clientèle. Nom commercial et enseigne. Propriétés incorporelles, J.-Cl. Entreprise individuelle Traité, Fasc. 1060, 1998, §. 34 ;J.-M. Leloup, La franchise, Droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°1429; G. Amedee-Manesme, Franchise et propriété commerciale; quand le contrat de franchise tient la clientèle du réseau en l’état, Gaz. Pal. 10-14 nov. 1996, doctr. p. 22; O. Gast, M. Lanciaux, La propriété commerciale : une nécessaire reforme, Les Petites Affiches, 24 août 1994, n°101, note ss. T.G.I. Paris, 24 nov. 1992 et T.G.I. Evry, 9 déc. 1993., la clientèle: pour bénéficier du régime des baux commerciaux, le preneur doit disposer d’une clientèle propre. En effet, par un arrêt du 24 avril 1970, l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation a défini le critère relatif à la clientèle délimitant le champ d’application du régime des baux commerciaux1534 Cass. Ass.Plén., 24 avr. 1970, pourvoi n°06-10.914, Bull. A.P. n°3: en effet, ce régime a été déclaré inapplicable à une buvette située sur un hippodrome, au motif que «le public, qui était venu sur l\'hippodrome et avait fréquenté les buffets-buvettes (…), s’était rendu avant tout sur les lieux pour assister aux courses de chevaux» et, qu’ainsi, l’exploitant «ne s\'était pas constitué une clientèle personnelle distincte de celle de la société des courses».. En raison des conséquences – fondamentales pour un commerçant – ainsi attachées à l’attribution de la clientèle, il s’est révélé important de déterminer qui, du franchiseur ou du franchisé, détient la propriété de ladite clientèle. Cette «irritante question»1535 P. Boularan, Propriété commerciale et franchising, JCP CI 1985, I, 14416. a soulevé un débat doctrinal1536 V. notamment, outre les articles cités ci-dessous, Ph. De Belot, Propriété commerciale et distribution, AJDI 1992, p. 177 pour qui l’applicabilité du régime des baux commerciaux au franchisé doit être appréciée au cas par cas,et, contra, D. Ferrier, Le droit de la distribution, Litec, 2002, §. 664 (à propos de la concession) qui considère qu’une partie de la clientèle est attachée au franchisé, et l’autre à la marque; PPh. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd, 2007, n°327qui souligne: «admettre que la clientèle puisse «appartenir» au seul franchiseur est méconnaître la réalité commerciale et économique de ce mécanisme, où un intérêt commun anime l’ensemble des membres du réseau qui, concourent ensemble à attirer et à «fidéliser» la clientèle» ; J. Derruppe, La propriété commerciale des concessionnaires et franchisés, Les Petites Affiches, 23 avr. 1997, n°49, p. 70; O. Binder, Le mythe de la propriété de la clientèle: la franchise ou l’avenir du fonds par la maîtrise des outils permettant de capter et de développer la clientèle, AJDI 2001, p. 1054. V. en outre G. Amedee-Manesme, La franchise: contrat d’intérêt collectif équitablement rémunéré par un droit de franchise, clé de répartition de la clientèle créée, R.J. com., mai 1981 p165; J.-M. De Bermond de Vaulx, Les problèmes juridiques soulevés par l’expiration des contrats de concession exclusive, JCP E 1984, II, 14246, n°21. et une évolution jurisprudentielle, qui a pris fin en 2002 par l’intervention de la Cour de cassation.

372. Historique – On le sait, en recherchant l’existence d’une clientèle personnelle du franchisé, les juridictions ont rendu des décisions longtemps disparates, sans véritable cohérence d’ensemble1537 V. pour des décisions favorables à l’attribution de la clientèle au franchisé ou au concessionnaire Trib. com. Paris, 16 juin 1995, Juris-Data n°046704 (l’analyse des stipulations contractuelle démontre que «quelle que puisse être l’attirance de l’enseigne (…) sur la clientèle, les requérantes considèrent [le franchisé] comme un partenaire à part entière jouissant d’une indépendance certaine, d’une personnalité propre et donc en mesure de développer une clientèle autonome») ; TGI Paris, 24 nov. 1992, Descamps, Les Petites Affiches, 24 août 1994, n°101 ; Cass. com., 12 janv. 1988, pourvoi n°86-12.723, inédit ; pour une décision niant l’existence d’une clientèle propre au franchisé ou au concessionnaire TGI Evry, 9 déc. 1993, Les Petites Affiches, 24 août 1994, n°101., ce dont il est résulté une incertitude et une insécurité, déplorées par certains1538 P. Boularan, Propriété commerciale et franchising, JCP CI 1985, I, 14416: relevant notamment que la jurisprudence «hésite encore à se fixer et nous donne, en conséquence, des décisions prétoriennes tout à fait discordantes sinon contradictoires»..

Au milieu des années 1990, le critère de l’existence de la clientèle personnelle du franchisé (ou du concessionnaire) a été énoncé de la façon suivante: «pour qu\'un locataire franchisé ou concessionnaire d\'une marque soit considéré comme ayant un fonds de commerce en propre, il faut qu\'il apporte la preuve de ce qu\'il a une clientèle liée à son activité personnelle indépendamment de son attrait en raison de la marque du franchiseur ou du concédant, ou bien, qu\'il démontre que l\'élément du fonds qu\'il apporte, le droit au bail, attire la clientèle de manière telle qu\'il prévaut sur la marque»1539 CA Paris, 6 févr. 1996, JCP G 1997, II, 22818; D. 1997, somm. p. 57.. Cette solution ne niait pas la possibilité pour le franchisé d’avoir une clientèle propre: la clientèle était présumée être attirée uniquement par l’enseigne, mais il était admis qu’une partie de cette clientèle puisse être attraite par les qualités du franchisé ou de son emplacement. Il appartenait donc au franchisé désireux de bénéficier du régime des baux commerciaux de prouver qu’une partie de la clientèle était attirée d’avantage par ses compétences ou par son emplacement que par la marque du franchiseur. Cette position a été critiquée tant dans son principe1540 Selon B. Boccara, il importe peu que la marque appartienne au franchiseur puisque le franchisé en a l’usage, et que «la propriété d\'un fonds de commerce n\'exige pas la propriété de ses éléments mais exclusivement leur maîtrise juridique» (B. Boccara, Un arrêt qui rassurera la distribution : le franchisé auquel est attachée une clientèle autonome de celle du franchiseur bénéficie du statut des baux commerciaux, JCP E 2001, p. 324, note ss. CA Paris, 4 oct. 2000, Juris-Data n°126109). que pour ses effets potentiels : elle avait pour défaut de faire peser sur le franchisé une preuve difficile à apporter1541 V. R. Fabre, La clientèle dans la franchise, Cah. dr. entr., 1996 n°3 pp. 17 et suiv. proposant trois critères d’appréciation de l’attribution de la clientèle et soulignant, pour deux d’entre eux, (le mode d’exploitation du fonds et l’achalandage, qui correspondent aux critères dégagés par l’arrêt précité de la Cour d’appel de Paris du 6 février 1996) la difficulté de la preuve., ce qui a provoqué des craintes pour la viabilité de la situation des franchisés1542 M. Ben Soussen, D. Grosz, Baux commerciaux: Menaces sur les franchisés, Les Echos, 16 et 17 févr. 1996 (les auteurs soulignaient que l’application de la solution serait revenue «à dénier à tous les commerçants intégrés dont les fonds ne jouissent pas d\'une localisation exceptionnelle, ou à tous ceux qui sont liés par des clauses d\'exclusivité ou de quasi-exclusivité, tout droit au renouvellement de leur bail, et à défaut à une indemnité d’éviction»). et donc pour la survie de la franchise1543 G. Amedee-Manesme, Franchise et propriété commerciale; quand le contrat de franchise tient la clientèle du réseau en l’état, Gaz. Pal. 10-14 nov. 1996, Doctr. p. 22.. De plus, la détermination de ce qui, entre l’enseigne du franchiseur d’une part, et les compétences et l’emplacement du franchisé de l’autre, attire le plus la clientèle, était délicate à effectuer1544 R. Fabre, La clientèle dans la franchise, Cah. dr. entr., 1996 n°3 pp. 17 et suiv. indique à ce titre que le Tribunal de commerce de Paris a désigné un expert pour distinguer «la proportion de la clientèle fréquentant l’établissement uniquement pour l’enseigne, avec celle retenue pour l’emplacement et le savoir-faire de l’exploitant».. L’analyse des éléments de faits, soumise à l’appréciation souveraine des juges du fonds dont le niveau d’exigence pouvait varier1545 V. R. Fabre, La clientèle dans la franchise, Cah. dr. entr., 1996 n°3 pp. 17 et suiv.: «L’appréciation étant de fait, certaines juridictions auront des positions généreuses, d’autres non et la Cour de cassation n’y pourra rien»., ne pouvait mener qu’au maintien de la casuistique inaugurée par l’arrêt précité de l’Assemblée plénière1546 V. pour des hypothèses où il a été constaté que le franchisé disposait d’une clientèle en propre CA Paris, 12 févr. 2003, Juris-Data n°207664 ; Cass. civ. 3ème, 20 déc. 2000, pourvoi n°99-10.267, inédit.. Aussi a-t-il été suggéré par plusieurs auteurs d’insérer dans les contrats de bail une clause ayant pour effet de faire bénéficier en tout état de cause le franchisé locataire du statut des baux commerciaux1547 V. notamment P. Boularan, Propriété commerciale et franchising, JCP CI 1985, I, 14416; B. Boccara, Problème de la propriété du fonds dans la distribution intégrée, JCP G 1997, II, 22818..

Un arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris1548 CA Paris, 4 oct. 2000, Juris-Data n°133387. a marqué une nette évolution par rapport à cette jurisprudence, même si certains n’y ont vu qu’un renversement de la charge de la preuve par rapport à la jurisprudence antérieure1549 R. Fabre, L’autonomie du fond de commerce du franchisé, Cah. dr. entr., 2002, n°5, pp. 24 et suiv.. En effet, la Cour a considéré que le franchisé était propriétaire de la clientèle au motif que «le fonds de commerce est un ensemble d’éléments de nature à attirer la clientèle intéressée par le produit vendu ou la prestation offerte en vue de l’enrichissement de celui qui assume le risque d’une telle entreprise, c\'est-à-dire celui de la perte des investissements qu’il a faits pour l’acquérir, le maintenir et le développer» et que «la sanction d’une éventuelle perte de clientèle voire d’un insuccès total frappe directement le franchisé au point le cas échéant de mettre en péril l’existence de son fonds».

373. Droit positif – La Cour de cassation a ensuite fermement désavoué la jurisprudence antérieure1550 Cass. civ. 3ème, 27 mars 2002, pourvoi n°00-20.732; Bull. civ. III, n°77; Juris-Data n°013715, D. 2002, p. 2400, note H. Kenfack, 1487, obs. E. Chevrier et 3006, obs. D. Ferrier; RTD com., 2002, p. 457, obs. B. Saintourens, 2003 p. 273, obs. J. Moneger; JCP E 2002, p. 1252, note F. Auque; AJDI 2002, p. 376, obs. J.-P. Blatter.. Rejetant le moyen qui reprenait la formulation issue d’un arrêt de la Cour d’appel de Paris, la troisième chambre civile a approuvé la juridiction du fond d’avoir relevé «que si une clientèle est au plan national attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n\'existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé, parmi lesquels les éléments corporels de son fonds de commerce, matériel et stock, et l\'élément incorporel que constitue le bail, que cette clientèle fait elle-même partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n\'est pas le propriétaire de la marque et de l\'enseigne mises à sa disposition pendant l\'exécution du contrat de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls, d\'autre part, que le franchiseur reconnaissait aux [franchisés] le droit de disposer des éléments constitutifs de leur fonds».

En vérité, cette solution ne lève pas toutes les incertitudes. En particulier, on peut s’interroger sur la nature de la clientèle nationale attribuée au franchiseur et sur sa distinction avec l’ensemble des clientèles locales attribuées aux franchisés1551 Cette décision a été vivement critiquée, la Cour de cassation n’ayant pas précisé ce qu’elle entendait par «clientèle nationale» et «clientèle locale» (v. notamment sur ce point Ph. Le Tourneau, Concession exclusive, effets – rupture, J.-Cl. Contrats-Distribution, Fasc. n°1035, 2006, §. 123). Il a été avancé que la clientèle locale – soit la clientèle des franchisés – serait composée des consommateurs, et la clientèle nationale – soit la clientèle du franchiseur – serait composée des franchisés eux-mêmes (V. en ce sens J. Derruppe, La propriété commerciale des concessionnaires et franchisés, Les Petites Affiches, 23 avr. 1997, n°49, p. 70; F. Auque, La stabilité de l’exploitation, intervention lors du colloque La protection du franchisé au début du XXIème siècle, entre réalité et illusions organisé par le Cabinet BSM et le Centre René Demogue).Selon un auteur, la clientèle nationale pourrait correspondre à la clientèle exclusivement attachée à la marque du franchiseur (Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd, 2007, n°326)..

Il nous semble néanmoins que la solution adoptée par la Cour de cassation doive mettre fin à la casuistique précédente. Dès lors que le franchisé crée une clientèle en exerçant son activité à titre personnel et à sa risques et périls1552 V. ainsi CA Grenoble, 22 avr. 2004, Juris-Data n°262137 ; CA Paris, 3 juill. 2002, Juris-Data n°192078: le contrat stipulant que les sociétés franchiseur et franchisé agissaient «en qualité de prestataire indépendant, chacune sous sa propre responsabilité et à ses propres risques», il reconnaissait au franchisé «une clientèle attachée en son fonds par son savoir-faire»; l’arrêt relève également, marquant une survivance de l’ancienne solution jurisprudentielle, que «le sondage fait auprès d’une centaine de ses clients par la société X… confirme si besoin était la réalité de la clientèle personnelle de la société X… en faisant ressortir que pour celle-ci, l’entrepreneur de louage de véhicules primes le concessionnaire X…»., et peut, en vertu du contrat de franchise, disposer des éléments constitutif du fonds de commerce, il dispose d’une clientèle.. Il est ainsi désormais acquis que le franchisé locataire, commerçant agissant en son nom et pour son compte, bénéficie du régime des baux commerciaux et, en particulier, du droit au renouvellement de son bail ou à une indemnité d’éviction1553 Pour un exemple de calcul de l’indemnité d’éviction d’un franchisé, v. CA Douai, 9 nov. 2006, Juris-Data n°328876..

2. Les relations du franchisé avec ses employés

374. Particularités des relations employeur/employés dans le cadre de la franchise – Dans de nombreuses hypothèses, le franchisé, personne morale ou physique, emploie des salariés1554 V. en outre pour la question de la requalification de contrats de gérance-mandat (où le mandant est le franchisé) en contrat de travail: CA Paris, 15 nov. 2007, RG n° 07/02167, inédit ; CA Paris, 28 juin 2007 (deux arrêts), RG n° 06/13483 et 06/13743, inédits ; Cass. soc., 13 mai 2008, pourvoi n°07-40.466, inédit ; Cass. soc., 27 mars 2008, pourvoi n°07-42.102; Juris-Data n°043419 ; Cass. soc., 6 juin 2007, pourvoi n°06-42.951; Juris-Data n°039434 ; CA Montpellier, 29 nov. 2006, Juris-Data n°328647 ; CA Rennes, 13 déc. 2005, Juris-Data n°292457 ; Cass. soc., 23 nov. 2005, pourvoi n°04-10.749; Juris-Data n°030952 ; CA Montpellier, 26 nov. 2003, Juris-Data n°230351 ; CA Grenoble, 1er sept. 2003, Juris-Data n°241377.. Quelques spécificités peuvent être évoquées dans le cadre des relations employeur/employés en matière de contrat de franchise.

Tout d’abord, il est utile de rappeler à ce stade que la préservation du caractère secret du savoir-faire implique que soit mise à la charge desdits employés une obligation de confidentialité1555 V. supra n°306 et suiv.,sur l’obligation de confidentialité mise à la charge du franchisé.. Par ailleurs, le franchisé a pu s’engager à soumettre ses employés à une obligation de formation initiale et continue dans un cadre défini par le franchiseur (au sein d’un établissement du franchiseur, auprès d’une école sélectionnée par celui-ci ou au sein d’une école propre au réseau, par exemple)1556 V. supra n°241 sur les modalités de délivrance de l’assistance..

Il a en outre été jugé que, si l’employé du franchisé avait le droit d’exiger de son employeur le respect des normes d’hygiène et de sécurité, et même le devoir de signaler ces manquements à l’inspection du travail, il commettait une faute en dénonçant directement lesdits manquements au franchiseur1557 CA Besançon, 25 févr. 1997, Juris-Data n°041606..

Enfin, peut être imposée aux salariés une obligation de non affiliation à un réseau concurrent après expiration du contrat de travail. Si l’obligation de non-concurrence est ainsi limitée, le salarié conserve le droit d’être embauché dans un établissement appartenant au même réseau, et il n’est possible d’engager la responsabilité délictuelle dudit salarié pour concurrence déloyale que s’il est prouvé qu’il a employé des manœuvres dans le but de détourner les clients de son ancien employeur1558 CA Paris, 29 janv. 2003, Juris-Data n°206032: en l’espèce, il a été jugé le fait que l’employée ait informé deux clientes de son nouvel employeur ne suffisait pas à démontrer la commission d’actes de concurrence déloyale, d’autant plus que chacun des magasins du réseau disposait du fichier de clientèle de tous les autres établissements du réseau..

3. La responsabilité du banquier dispensateur de crédit envers le franchisé

375. Obligation de mise en garde du banquier à l’égard de l’emprunteur1559 V. pour une hypothèse particulière, où la responsabilité du banquier est engagée hors le cas de l’accord d’un emprunt Cass. com., 23 juin 2004, pourvoi n°03-12.876, inédit.L’existence et le contenu de l’obligation de mise en garde du banquier à l’égard de l’emprunteur ont été discutés, marqués par la divergence de jurisprudence entre la Chambre commerciale et la Première chambre civile de la Cour de cassation1560 V. les questions suscitées par la nature de l’obligation d’information de l’emprunteur avant l’uniformisation des solutions sur le fondement d’une qualification en obligation de mise en garde: D. Legeais, , L’obligation de conseil de l’établissement de crédit à l’égard de l’emprunteur et de la caution, in Mélanges AEDBF, II, sous la direction de J.-P. Mattout, H. , H. deVauplane, , Banque Editeur, 1999, p. 257; Dossier La responsabilité civile du prêteur au titre de l’octroi d’un crédit à un particulier, RDBF 2001, p. 51, note A. Gourio.. En effet,la Chambre commerciale ne posait aucune obligation de mise en garde à la charge du banquier. Ce dernier devait simplement fournir une information neutre à son client1561 Cass. com., 27 sept. 2003, Bull. civ. IV, n°137.; sa responsabilité ne pouvait être retenue que si preuve était apportée qu’il disposait d’informations sur la situation de l’emprunteur que ledit emprunteur ignorait lui-même et qu’il retenait cette information1562 V. par ex. Cass. com., 11 mai 1999, Bull. civ. IV, n°95.. Par conséquent, pour que le banquier ait à répondre d’un quelconque manquement, il fallait que les conditions de la réticence dolosive soient remplies. Au contraire, la Première chambre civile semblait admettre l’existence d’un devoir de mise en garde à la charge du banquier1563 La Cour semble même faire référence à une obligation de conseil, mais il ne s’agit en réalité que d’un conseil négatif, donc d’une obligation de mise en garde: Cass. civ. 1ère, 27 juin 1995, Bull. civ. I, n°287.V. pour l’historique de la position de la Première chambre civile de la Cour de cassation en la matière B. Parance, La responsabilité du banquier dispensateur de crédit après les arrêts du 12 juillet 2005, D. 2005, pp. 3094 et suiv..

A la suite des arrêts rendus par la Première chambre civile réunie en formation plénière le 12 juillet 20051564 Cass. civ. 1ère, 12 juill. 2005, Bull. civ. I, n°324 à 327., de l’assouplissement de la position de la Chambre commerciale1565 V. notamment Cass.com., 20 juin 2006, pourvoi n°04-14.114; Bull. civ. IV, n°145. et des arrêts récents rendus par la Cour de cassation en Chambre mixte le 29 juin 20071566 Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, pourvois n°05-21.104 (Juris-Data n°039908) et 06-11.673 (Juris-Data n°039909), Bull. ch. mixte n°7 et 8., l’étendue de l’obligation d’information et de mise en garde1567 L’obligation de mise en garde est en principe distinguée de l’obligation de conseil, laquelle ne saurait être mise à la charge du banquier en vertu du devoir de non-immixtion de la banque dans les affaires de son client (v. notamment sur ce point A. Gourio, Précisions sur l\'obligation de mise en garde du banquier dispensateur de crédit à l\'égard des emprunteurs non avertis, JCP G II 10146). V. cependant pour une appréciation de la pertinence de cette distinction, v. J. Djoudi, F. Boucard, La protection de l’emprunteur profane, D. 2008, p. 500, n°17 et suiv.. mise à la charge du banquier dispensateur de crédit a pu (enfin) être précisée1568 L’existence d’une faute du banquier, c\'est-à-dire du manquement de ce dernier à ses obligations, étant nécessaire pour engager sa responsabilité, les arrêts statuant sur cette responsabilité permettent de définir corrélativement l’étendue desdites obligations (v. B. Parance, La responsabilité du banquier dispensateur de crédit après les arrêts du 12 juillet 2005, D. 2005, pp. 3094 et suiv.).. Celle-ci est différente selon que l’emprunteur est averti ou profane, qualité que le juge apprécie in concreto en fonction de la compétence et de l’expérience des parties, ce qui imlique une certaine casuistique. Il doit caractériser un déséquilibre entre l’information de l’emprunteur et du banquier ainsi que l’ignorance de l’emprunteur1569 Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, pourvois n°05-21.104 (Juris-Data n°039908) et 06-11.673 (Juris-Data n°039909), Bull. ch. mixte n°7 et 8. V. sur ce point le commentaire de A. Gourio, Précisions sur l\'obligation de mise en garde du banquier dispensateur de crédit à l\'égard des emprunteurs non avertis, JCP G II 10146, pour lequel il ressortait de la profession de l’emprunteur, dans l’un des deux cas, qu’il était averti.:

- lorsque l’emprunteur est averti, le banquier est tenu à une simple obligation d’information objective mais, si l’emprunteur apporte la preuve que le prêteur détenait des informations auxquelles il ne pouvait avoir accès1570 Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, pourvois n°05-21.104 (Juris-Data n°039908) et 06-11.673 (Juris-Data n°039909), Bull. ch. mixte n°7 et 8., il pourra agir sur le fondement de la réticence dolosive1571 Cass. civ. 1ère, 12 juill. 2005, pourvoi n°03-10.770; Bull. civ. I, n°325 ; Cass. civ. 1ère, 12 juill. 2005, pourvoi n°02-13.155; Bull. civ. I, n°324.;

- lorsque l’emprunteur est profane, le banquier est tenu par une obligation de mise en garde1572 Cass. civ. 1ère, 12 juill. 2005, pourvoi n°03-10.921; Bull. civ. I, n°327 ; Cass. com., 20 juin 2006, pourvoi n°04-14.114; Bull. civ. IV, n°145: il importait peu que «les emprunteurs, profanes, aient disposé des mêmes informations que la banque» ; Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, pourvois n°05-21.104 (Juris-Data n°039908) et 06-11.673 (Juris-Data n°039909), Bull. ch. mixte n°7 et 8.. Cette obligation vise non seulement le caractère excessif du crédit consenti lorsque les revenus de l’emprunteur sont faibles1573 Cass. civ. 1ère, 12 juill. 2005, pourvoi n°03-10.921; Bull. civ. I, n°327., mais également d’autres hypothèses1574 Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, pourvois n°05-21.104 (Juris-Data n°039908) et 06-11.673 (Juris-Data n°039909), Bull. ch. mixte n°7 et 8.. Il appartient dans ce cas à la banque de prouver qu’elle s’est acquittée de son obligation1575 Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, pourvois n°05-21.104 (Juris-Data n°039908) et 06-11.673 (Juris-Data n°039909), Bull. ch. mixte n°7 et 8. Il s’agit d’une application du droit commun: Cass. civ. 1ère, 25 févr. 1997, Bull. civ. I, n°75..

Des incertitudes demeurent , notamment sur le contenu du devoir de mise en garde et sur les qualités d’emprunteurs avertis et profanes1576 V. sur cette question J. Djoudi, F. Boucard, La protection de l’emprunteur profane, D. 2008, p. 500, n°4 et suiv... Néanmoins, il est certain, s’agissant de ce dernier point, que le fait que l’emprunteur agisse en qualité de professionnel n’implique pas qu’il soit averti1577 V. ainsi Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, pourvoi n°05-21.104; Bull. ch. mixte n°7; Juris-Data n°039908: l’arrêt de la cour d’appel, qui avait indiqué que «l\'établissement bancaire qui consent un prêt n\'est débiteur d\'aucune obligation à l\'égard du professionnel emprunteur», est cassé au motif que la cour s’est prononcée «sans préciser si M. X... était un emprunteur non averti»., à moins que la nature même de la profession concernée implique que l’emprunteur le soit1578 V. par ex., pour le cas où l’emprunteur est président du conseil d’administration et principal actionnaire d’une société, Cass. civ. 1ère, 12 juill. 2005, pourvoi n°03-10.770; Bull. civ. I, n°325.. Par ailleurs, le fait que des proches de l’emprunteur aient été avertis ne fait pas présumer que ce dernier l’ait lui-même été1579 Cass. civ. 1ère, 12 juill. 2005, pourvoi n°03-10.115; Bull. civ. I, n°326 (le père de l’emprunteur était un ancien cadre de la banque)., quand bien même le proche concerné serait coemprunteur1580 Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, pourvoi n°06-11.673; Bull. ch. mixte n° 8; Juris-Data n°039909..

La nature de l’obligation ne fait quant à elle pas de doute: les différents arrêts rendus en la matière au visa de l’article 1147 du code civil1581 Notamment Cass. com., 11 mai 1999, Bull. civ. IV, n°95 ; Cass. civ. 1ère, 12 juill. 2005, pourvoi n°03-10.115; Bull. civ. I, n°326 ; Cass. com., 20 juin 2006, pourvoi n° 04-14.114; Bull. civ. IV, n°145 ; Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, pourvoi n°05-21.104; Bull. ch. mixte n°7; Juris-Data n°039908. montrent que l’obligation d’information et de mise en garde du banquier dispensateur de crédit est de nature contractuelle.

Enfin, et conformément à une tendance marquée en matière d’obligation d’information, la charge de la preuve de la délivrance de l’information est mise à la charge de son débiteur1582 V. par ex., s’agissant du médecin, Cass. civ. 1ère, 27 mai 1998, Bull. civ. I, n°187; JCP G 1998 somm. p. 1405; D. 1998, p. 530, note F. Laroche-Gisserot., c\'est-à-dire en l’espèce du banquier1583 Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, pourvois n°05-21.104 (Juris-Data n°039908) et 06-11.673 (Juris-Data n°039909), Bull. ch. mixte n°7 et 8..

376. Responsabilité du banquier dans le cadre de la franchise – L’emprunteur agissant à titre professionnel n’étant pas en lui-même considéré comme un emprunteur averti, il n’est pas exclu que le candidat franchisé demandant l’octroi d’un prêt pour financer le démarrage de son exploitation soit profane en matière de crédit, et créancier à ce titre d’une obligation de mise en garde de la part du banquier1584 V. pour un arrêt antérieur aux arrêts précités, ayant mis à la charge du banquier une obligation étendue de «conseil» CA Versailles 17 sept. 1998, Juris-Data n°049717: «l’organisme bancaire qui finance une opération de franchise a, au titre de son devoir de conseil, notamment deux obligations principales, à savoir examiner les comptes du franchiseur et apprécier l’importance des risques en considération de l’expérience commerciale du franchisé et des potentialités de l’activité considérée». V. également, s’agissant des cautions, CA Caen, 4 juin 2002, Juris-Data n°200820 ; CA Paris, 26 oct. 2001, Juris-Data n°161763 ; Cass. com., 3 mai 2000, pourvoi n°97-15.914, inédit. V. pour une hypothèse où la caution est considérée comme avertie et n’est donc pas déchargée de son engagement envers le banquier Cass. com., 27 mars 2007, pourvoi n°06-13.052; Juris-Data n°038250..

Dans le cas où il est averti, la réticence dolosive du banquier sera rarement caractérisée, car la situation dans laquelle le banquier dispose sur la situation de l’emprunteur d’informations ignorées par l’emprunteur lui-même est a priori exceptionnelle, ce qui est d’ailleurs souligné par la jurisprudence1585 Cass. com., 11 mai 1999, Bull. civ. IV, n°95: c’est «par suite de circonstances exceptionnelles» que l’emprunteur aurait pu ignorer sa propre situation.. Toutefois, la conjoncture préalable à la signature d’un contrat de franchise est favorable à ce type de situations: l’appréciation des chances de succès du projet du franchisé dépend partiellement de la réussite du franchiseur, que le franchisé est censé reproduire; or, si certains éléments relatifs aux résultats obtenus par le franchiseur ont été transmis directement par ce dernier au banquier, le franchisé reste dans l’ignorance d’éléments capitaux dont le banquier dispose. Le banquier engagera donc sa responsabilité à l’égard du franchisé, alors même que ce dernier est averti1586 V. pour une hypothèse proche (concernant l’information dissimulée au dirigeant de la société franchisée se portant caution envers le crédit-bailleur)Cass. com., 20 sept. 2005, pourvoi n°03-19.732; Bull. civ. IV, n°176; Juris-Data n°029785: la banque crédit-bailleur a vu sa responsabilité engagée à l’égard des dirigeants de la société franchisée qui s’étaient portés cautions solidaires, parce qu’elle ne s’était pas assurée que le dossier, qui lui avait été remis directement par le franchiseur, était connu des cautions, alors même qu’en tant que professionnel du crédit, elle «ne pouvait que déduire des éléments contenus dans ce dossier et l\'échec prévisible et même probable de l\'opération entreprise»; il appartient au demandeur de prouver que le banquier disposait d’informations que lui-même ignorait (CA Colmar, 16 janv. 2008, RG n° 05/02611, inédit); v. dans le même sens Cass. com., 21 mars 1995, pourvoi n°93-13.864, inédit (en l’espèce, le demandeur recherchait l’annulation du contrat de prêt pour réticence dolosive). V. pour une autre hypothèse où la responsabilité du banquier à l’égard de la caution du franchisé est recherchée Cass. com., 22 févr. 2005, pourvoi n°03-14.014, Bull. civ. IV, n° 34; Juris-Data n° 027123 (en l’espèce, cette responsbilité n’est pas retenue).

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