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la lettre des réseaux
L'actualité juridique et économique des réseaux de distribution par Simon Associés
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Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 3 : L’EXECUTION DU CONTRAT DE FRANCHISE >Section 1 : Les relations entre les parties

§2. Les obligations du franchisé

I. Les obligations relevant de l’essence du contrat de franchise

A. Les obligations financières

285. Contrepartie des obligations essentielles du franchiseur – Les obligations financières du franchisé constituent la contrepartie des obligations essentielles du franchiseur. Schématiquement, à la transmission du savoir-faire répond le paiement du droit d’entrée et, à la fourniture de l’assistance, à la mise à disposition des signes distinctifs du réseau et à la publicité effectuée par le franchiseur, correspondent les redevances.

1. Le paiement du droit d’entrée

286. Causes du droit d’entrée – Ce qui vient d’être dit doit être immédiatement affiné: l’obligation de verser un droit d’entrée1210 Le droit d’entrée peut encore être désigné comme la redevance initiale forfaitaire (RIF en abrégé) – selon la formule du Professeur Le Tourneau – la rémunération initiale, le droit de franchise ou encore le pas de porte. n’a pas pour cause unique la transmission du savoir-faire. Certes, cette transmission constitue l’objet de l’obligation la plus importante du franchiseur, et la cause première de l’entrée du franchisé dans le réseau de franchise1211 V. pour un exemple récent: Cass. com., 26 juin 2007, pourvoi n°06-13.211; JCP E 2008, p. 25, note D. Mainguy, J.-L. Respaud. La Cour confirme l’arrêt de cour d’appel qui prononce la restitution du droit d’entrée pour défaut de contrepartie réelle, la transmission du savoir-faire n’ayant pas été effectuée.. Cependant, le paiement du droit d’entrée a également pour cause les divers services rendus par le franchiseur lors de l’installation du point de vente (soit l’assistance initiale1212 V. supra n°234 et 237, sur l’assistance délivrée au commencement de l’activité du franchisé.), le matériel qu’il a fourni au franchisé (la ou les enseignes, le matériel ou «kit» publicitaire…), et la concession de droits sur la marque.

Parce qu’elle a pour contrepartie la transmission du savoir-faire, l’assistance initiale et la concession de droits sur la marque, l’obligation de payer le droit d’entrée est une obligation essentielle du contrat de franchise1213 V. Cass. com., 14 janv. 2003, pourvoi n°01-10.120, inédit: le franchisé qui ne paye pas le solde du droit d’entrée manque à ses obligations contractuelles, ce qui justifie la résiliation du contrat à ses tords exclusifs lorsque le franchiseur a rempli les siennes. V. également pour des hypothèses où le contrat est résolu aux torts – exclusifs ou partagés – du franchisé en raison du non paiement de la totalité du droit d’entrée CA Paris, 5 avr. 2006, Juris-Data n°298242 ; CA Poitiers, 16 juin 1993, Juris-Data n°048649 ; CA Toulouse, 27 oct. 1992, Juris-Data n°048702 ; CA Paris, 11 mars 1988, Juris-Data n°020795 ; CA Paris, 18 févr. 1988, Juris-Data n°020566 ; CA Dijon, 16 oct. 1986, Juris-Data n°044126 ; CA Riom, 27 juin 1986, Juris-Data n°044116 ; CA Paris, 17 déc. 1985, Juris-Data n°026967 ; Cass. com., 27 mai 1981, Juris-Data n°701759, Bull. civ. IV, n°252. Le franchisé peut être condamné à payer le droit d’entrée lorsqu’il se refuse à le faire: CA Paris, 16 juin 1992, Juris-Data n°021679.. Elle constitue l’un des critères distinguant fondamentalement la franchise1214 La franchise de comptoir fait cependant exception à ce principe: le droit d’entrée est souvent, dans ce type de franchise, faible ou inexistant (v. supra n°81 et suiv., sur la franchise de comptoir). Par ailleurs,le franchisé peut obtenir une dispense du paiement du droit d’entrée (CA Paris, 4 avr. 1998, Juris-Data n°022498). de la concession. Ainsi, une stipulation relative à un droit d’entrée peut être un indice tendant à la qualification de contrat de franchise1215 La présence d’une obligation de payer un droit d’entrée dans un contrat intitulé «contrat de partenariat» fait obstacle à la qualification de contrat d’agent commercial et est un indice de qualification en contrat de franchise (CA Nîmes, 14 févr. 2006, Juris-Data n°301670). V. également, pour des qualifications de contrat de franchise retenues notamment en raison de la prévision d’un droit d’entrée CA Bordeaux,30 avr. 2002, Juris-Data n°184858 ; CA Paris, 21 oct. 1993, Juris-Data n°024037.; à l’inverse, l’absence de paiement du droit d’entrée peut exclure cette qualification1216 Par exemple, en l’absence, notamment, de l’obligation de payer un droit d’entrée, le contrat de vente ne saurait être requalifié en contrat de franchise: CA Colmar, 31 janv. 2006,Juris-Data n°304798. , voire indiquer que le contrat n’a pas été formé1217 V. CA Paris, 3 nov. 1994, Juris-Data n°025094: «Considérant (…) qu’aucun des documents produits ne permet de s’engager de façon définitive; que le fait que le chèque (…) que les époux X… lui ont remis (…) n’ait jamais été encaissé, implique au contraire que la société intimée était réticente et que l’échange des consentements n’était pas parfait;qu’il en résulte qu’aucune preuve n’est apportée de l’existence tant d’une convention écrite que même d’un accord de franchise unissant les consorts X… à la société Y…»., ou être un signe de l’indigence du savoir-faire1218 V. en ce sens PPh. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec 2007, 2ème éd, n°612.. Une récente enquête réalisée par Franchise Magazine1219 Droit d’entrée: le péage réclamé est-il justifié?, Franchise Magazine, févr.-mars 2008. a confirmé que 93,3 % des réseaux de franchise demandent le paiement d’un droit d’entrée. Par ailleurs, l’absence de droit d’entrée est souvent compensée, pour le franchiseur, par d’autres sources de rémunération.

287. Facteurs déterminants du montant du droit d’entrée – Le montant du droit d’entrée varie selon les réseaux. Le document d’information précontractuelle devant indiquer «la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l\'enseigne ou à la marque que la personne destinataire du projet de contrat engage avant de commencer l\'exploitation», le droit d’entrée doit y figurer. Il fait d’ailleurs partie des indications contenues dans les fiches des adhérents de la Fédération Française de la Franchise figurant sur le site Internet de cette organisation.

Plusieurs facteurs sont pris en compte pour déterminer le montant du droit d’entrée. Ils peuvent être répartis en trois catégories.

Les facteurs relevant directement des prestations fournies par le franchiseur:

- transmission du savoir-faire (remise de la bible du savoir-faire et des éventuels autres manuels, stage de formation initiale du franchiseur et de ses employés, etc.);

- fourniture de l’assistance initiale (aide à la recherche d’un point de vente, démarches administratives, présence d’un agent du franchisé dans le point de vente de ce dernier lors des premiers jours de l’installation1220 V. supra n°234 et 237, sur l’assistance délivrée au commencement de l’activité du franchisé., etc.);

- droits concédés sur la marque;

- fourniture du matériel (enseigne(s), matériel publicitaire…).

Les facteurs relevant du profit attendu par le franchisé:

- notoriété de la marque (celle-ci peut notamment dépendre de son ancienneté);

- nombre d’établissements exploités sous l’enseigne du réseau (ce qui est lié avec le facteur précédent, un grand nombre de magasins exploités sous la même enseigne et couvrant une plus grande partie du territoire permettant d’accroître la connaissance du réseau par le public);

- étendue de la zone d’exclusivité territoriale;

- emplacement, surface du magasin ou, s’agissant par exemple des chaînes hôtelières, nombre de chambres avec parfois un minimum, et s’agissant des stations service du nombre de pistes;

- métier choisi par le franchisé lorsque le réseau en propose plusieurs.

Les facteurs relevant de l’amortissement par le franchiseur des frais de création du réseau.

Le montant du droit d’entrée varie considérablement selon les secteurs, comme le montre le tableau suivant:

Secteur

Nombre d'enseignes

Moyenne

en €

Minimum

Maximum

Alimentaire

17

13 406

500

40 000

Automobile

15

14 682

2 436

40 000

Beauté

65

10 368

750

45 000

Habillement

24

12 950

4 000

45 000

Habitat

17

20 157

10 000

45 000

Loisirs

33

14 402

1 500

30 000

Maison

42

14 005

1 000

34 000

Restauration

34

28 135

5 100

50 000

Services

80

17 893

2 500

50 000

Total

327

16 222

500

50 000

(Source: Franchise Magazine février-mars 2008, n°204 p.1261221 Ces chiffres, issus de l’enquête réalisée par Franchise Magazine au près de 370 réseaux, concernent, outre les réseaux de franchise proprement dits, certains réseaux de commission-affiliation, de concession, de chaîne volontaire et de licence de marque.).

Lorsqu’un franchisé décide d’ouvrir un nouveau point de vente dans un autre emplacement, la partie du droit d’entrée correspondant à la transmission du savoir-faire n’a plus lieu d’être, celui-ci étant déjà connu du franchisé. Aussi les franchiseurs exigent-ils en pratique du franchisé exploitant déjà un établissement du réseau un droit d’entrée inférieur pour son nouveau point de vente1222 V. par ex. le réseau Beauty Success qui annonce, sur le site de la FFF, demander un droit d’entrée de 9000 € pour le premier magasin, de 6000 € pour les suivants, et de 5000 € pour la reprise d’un établissement appartenant déjà au réseau..

La justification de l’obligation du franchisé de payer à nouveau le droit d’entrée lors du renouvellement de son contrat pose plus de difficultés. Certains auteurs vont jusqu’à exclure définitivement toute légitimité à cette pratique1223 V. par ex. sujet D. Baschet, La franchise, Guide juridique, Conseils pratiques, Gualino éditeur, 2005, n°408., alors que d’autres sont plus réservés1224 V. H. Bensoussan, Le droit de la franchise, Editions Apogée, 2ème éd., 1999, pp. 97 et suiv... Ce procédé est en effet justifié si l’on considère que les droits concédés au franchisé au titre du droit d’entrée – et en particulier le droit d’utiliser le savoir-faire et les signes distinctifs du réseau – ne le sont que pour le temps déterminé au contrat (ce que tend à confirmer le fait que le franchisé doive cesser l’utilisation des signes distinctifs dès la cessation du contrat et que l’interdiction d’utiliser le savoir-faire après cette cessation soit le plus souvent stipulée1225 V. infra n°551 sur la clause interdisant l’utilisation du savoir-faire après l’extinction du contrat de franchise.): l’accord d’une nouvelle période pendant laquelle ces droits seront conférés justifie alors le nouveau paiement d’un droit d’entrée. Cependant, certaines prestations fournies par le franchiseur lors de la formation du premier contrat ne devront pas être de nouveau fournies: l’aide à la mise en œuvre du savoir-faire n’est plus nécessaire, le matériel nécessaire au démarrage est déjà remis et le point de vente est déjà installé. Le montant de la «redevance de renouvellement»1226 Selon la formule du Professeur Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd, 2007, n°613. devrait donc en principe être significativement inférieur à celui du droit d’entrée initial; toutefois, elle peut se justifier si de nouveaux éléments complètent le savoir-faire initial.

Une autre analyse serait de considérer le paiement du droit d’entrée comme un complément du paiement des redevances. Dans ce cas, il pourrait s’analyser comme un supplément payé d’avance1227 Comp. en matière de bail: Cass. com., 14 nov. 1962, Bull. civ. IV, n°454; D. 1963, p. 307; Gaz. Pal., 1963, I, 44: «Le versement d’un pas-de-porte que ne prohibe aucune disposition des textes régissant les baux commerciaux, peut être, dans l’intention des parties soit un supplément de loyer payé d’avance, soit la contrepartie d’éléments de nature diverse, notamment d’avantages commerciaux, sans rapport avec le loyer».. Son paiement lors de chaque renouvellement serait alors justifié et, en contrepartie, il devrait être restitué en cas de résiliation du contrat. Néanmoins, la spécificité du droit d’entrée en matière de franchise, telle qu’elle est soulignée en jurisprudence, semble s’y opposer et semble davantage plaider pour l’analyse en termes de contrepartie du savoir-faire, qui ne serait justifiée lors d’un renouvellement que dans le cas d’un apport du franchiseur.

288. Moment du paiement du droit d’entrée – Le droit d’entrée est en principe remis au franchiseur au moment de la formation du contrat. Cependant, cette somme étant souvent importante, et s’ajoutant aux autres investissements du franchisé (qui comprennent notamment les travaux d’aménagement du point de vente), il est possible d’aménager contractuellement les modalités du paiement. Le contrat peut prévoir que ce paiement sera différé à l’ouverture du point de vente ou à une date postérieure définie par référence à ladite ouverture, que le droit d’entrée sera versé pour partie lors de la formation du contrat, et que le solde sera payé par tranches à l’échéance de tel et tel exercice. Les aménagements contractuels sont nombreux.

Dans certains réseaux, le droit d’entrée est remplacé par le versement d’une somme au terme du contrat, calculée proportionnellement au chiffre d’affaires réalisé par le franchisé. Le lien entre le droit d’entrée et ses contreparties est ainsi distendu: celles-ci ne sont plus directement facteurs de la détermination du montant dû, puisque celui-ci est fonction des résultats du franchisé. Cette pratique a pour but d’encourager les franchisés potentiels à intégrer le réseau, l’absence de paiement de droit d’entrée diminuant de façon importante l’investissement initial. Cependant, le montant de la somme due à l’expiration du contrat peut atteindre du fait de ce système un niveau très élevé1228 V. sur cette question Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd, 2007, n°619, qui signale notamment que l’importance du montant du droit ainsi calculé a pour effet de dissuader les franchisés de quitter le réseau..

2. Le paiement des redevances

a) Les types de redevance

289. Exécution successive – Le droit d’entrée rétribue les prestations fournies par le franchiseur dès la formation du contrat. Les redevances sont la contrepartie des obligations à exécution successive du franchiseur1229 V. CA Paris, 9 févr. 2005, Juris-Data n°264567: «Le franchisé, en cessant de régler les redevances prévues par les articles 8 et 9 du contrat dont s’agit en contrepartie des droits accordés par le franchiseur a directement méconnu les dispositions de celui-ci»., et lui permettent de financer la réalisation des prestations dues au titre desdites obligations1230 CA Paris, 21 mai 1999, Juris-Data n°024685: «Considérant (…) que les agences reconnaissent que, dès l\'année 1993, "la majeure partie des franchisés étaient en retard de leur redevance" (…) Que dès lors, ce manquement a nécessairement rendu plus difficile pour celle-ci l\'exécution de ses obligations ; (…) la société FA 1 était ainsi privée des ressources nécessaires pour exécuter ses propres obligations».. De ce fait, le défaut de paiement des redevances peut être justifié si le franchiseur ne s’acquitte pas de ses obligations à exécution successive1231 V. par ex. pour l’obligation d’exclusivité territoriale Cass. com., 19 déc. 2006, pourvoi n°04-11.749, inédit ; CA Paris, 26 nov. 2003, Juris-Data n°232132; pour l’ensemble des obligations à exécution successive du franchiseur, v. CA Colmar, 15 janv. 1997, Juris-Data n°042104. Pour une réfaction de la redevance en raison du fait que l’assistance technique «n’a pas été parfaite et conforme à ce que pouvait en attendre le cocontractant», v. CA Paris, 19 oct. 1994, Juris-Data n°023499.; l’inverse est également vrai1232 Cass. com., 6 mai 1991, pourvoi n°89-20.633, inédit.. Cette exception d’inexécution est souvent soulevée par des franchisés désireux de s’affranchir du paiement des redevances, mais il y est fait échec dans de nombreux cas, le franchiseur ayant exécuté ses obligations1233 V. pour des hypothèses où le franchisé a tenté, sans succès de justifier le non-paiement des redevances par l’inexécution par le franchiseur de ses obligations: CA Paris, 25 janv. 2007, Juris-Data n°338239 ; Cass. com., 23 janv. 2007, pourvoi n°04-20.647, inédit ; CA Chambéry, 30 mai 2006, Juris-Data n°312337 ; CA Paris, 14 avr. 1999, Juris-Data n°118661: «la société Lesage & Cie qui a invoqué des prétextes pour se libérer d’un contrat de franchise qui venait d’être reconduit jusqu’en août 1999, l’a rompu de façon unilatérale et injustifiée le 20 décembre 1995, alors que depuis le mois de juin 1995, elle avait cessé de payer les redevances contractuelles et n’avait plus produit les déclarations fiscales mensuelles de son chiffre d’affaires à partir du mois d’octobre 1995» ; CA Paris, 2 juin 1994, Juris-Data n°022420 ; CA Rennes, 30 mars 1994, Juris-Data n°049910 (de plus, le contrat prévoyait, en cas de désaccord, une procédure qui n’avait pas été suivie) ; CA Paris, 12 janv. 1994, Juris-Data n°020468 ; Cass. com., 1er juin 1994 (six arrêts), pourvois n°91-18.218, 91-18.222, 91-18.220, 91-18.216, 91-18.217, 91-18.215, inédits ; CA Rouen, 6 mai 1993, Juris-Data n°042781 ; CA Paris, 4 mars 1991, Juris-Data n°020964 ; CA Paris, 25 janv. 1990, Juris-Data n°020165 ; CA Pau, 21 févr. 1989, Juris-Data n°040495 ; CA Paris, 4 mars 1988, 020797. Le franchisé est tenu de payer les redevances, lorsque le franchiseur lui a en effet offert une assistance, qu’il a refusée (CA Lyon, 16 déc. 1994, Juris-Data n°049173). ou ayant commis des manquements dont la gravité ne suffisent pas à justifier le non-paiement des redevances1234 V. Cass. com., 7 févr. 1995, pourvoi n°92-21.816, inédit: «Mais attendu que l\'arrêt relève que la société Manela a (…) adressé une sommation interpellative au franchiseur pour lui signifier l\'intention commune des franchisés de suspendre le paiement de la redevance qui constituait leur principale obligation contractuelle sans qu\'il puisse être reproché au franchiseur aucun manquement grave en dehors de troubles mineurs, ne constituant pas des obligations essentielles, nés de l\'ouverture de la procédure collective ;qu\'à partir de ces constatations et appréciations, c\'est en donnant une base légale à sa décision que la cour d\'appel a retenu que le syndic n\'avait fait qu\'utiliser la faculté que lui donnait l\'article 38 de la loi du 13 juillet 1967 de ne pas poursuivre l\'exécution du contrat avec la société Manela qui avait manifesté sa volonté, sans que cette attitude soit justifiée, de ne plus assurer ses obligations». V. également CA Reims, 26 juin 2006, Juris-Data n°332141 ; CA Paris, 2 sept. 1992, Juris-Data n°024381 ; Cass. com., 8 janv. 1991, pourvoi n°89-17.888, inédit..

On peut distinguer essentiellement trois types de redevances, qui apparaissent, selon le contrat, soit de façon distincte, soit confondues en une seule et même somme1235 V. ainsi Cass. com., 18 juin 2002, pourvoi n°99-20.788, inédit: «la cour d\'appel a constaté que le montant des frais de publicité était compris dans la cotisation mise par le contrat principal à la charge du franchisé, de sorte qu\'en réclamant un paiement en sus de cette cotisation, la société Prodim facturait une deuxième fois ce service». . Il a été jugé que lorsque les redevances étaient ainsi confondues, le franchiseur demeurait libre de leurs affectations, et n’était pas tenu de rester fidèle à une politique qu’il avait suivie pendant plusieurs années1236 CA Paris, 24 avr. 1989, Juris-Data n°021441..

290. Redevance d’assistance – Comme son nom l’indique, la redevance d’assistance est la contrepartie de l’assistance fournie par le franchiseur au franchisé tout au long du contrat.

Les sommes ainsi perçues permettent de financer, d’une part, l’aide apportée aux franchisés, et, d’autre part, la recherche permettant de favoriser l’évolution et l’amélioration du savoir-faire1237 V. supra n°235, sur la nécessité de faire évoluer le savoir-faire.. La redevance d’assistance, partie intégrante de la logique de la franchise, est donc une obligation essentielle du franchisé1238 CA Montpellier, 21 janv. 2003, Juris-Data n°257318 ; Cass. com., 18 déc. 1990, pourvoi n°89-14.853, inédit; il a ainsi été jugé que le défaut de paiement des redevances donnait «matière à résiliation unilatérale par [le franchiseur] et a fortiori à refus de renouvellement» (CA Paris, 13 juill. 1990, Juris-Data n°023627). Le franchiseur peut néanmoins y renoncer, ce qui peut résulter – implicitement – du fait qu’il a laissé le franchisé exploiter sa marque sans réclamer le paiement des redevances convenues (CA Paris, 25 mai 1994, Juris-Data n°021619), notamment lorsque la cessation du paiement des redevances a été précédée de protestations écrites du franchisé, laissées sans réponse par le franchiseur (CA Paris, 7 juin 1996, Juris-Data n°022009), ou expressément du contrat (Trib. com. Paris, 5 janv. 2000, Juris-Data n°111460)..

En revanche, ne font pas partie des prestations rémunérées par la redevance d’assistance les services qui, selon le contrat, ne sont pas – précisément – rendus au titre de l’assistance, mais qui peuvent être demandés par les franchisés au franchiseur en plus de l’aide prévue au contrat: ces services font l’objet d’une rémunération spéciale, qui s’ajoute aux redevances1239 Cass. com., 18 juin 2002, pourvoi n°99-20.788, inédit..

290. Redevance d’enseigne ou de marque – La redevance d’enseigne ou de marque rémunère le droit d’usage conféré par le franchiseur au franchisé sur ses signes distinctifs.

Dans de nombreux cas, les redevances d’assistance et d’enseigne sont confondues1240 V. notamment CA Paris, 19 avr. 2000, Juris-Data n°1362228., par exemple sous la dénomination de «redevance de franchise»1241 V. par ex. CA Paris, 20 févr. 2008, RG n°05/21773, inédit ; CA Paris, 11 déc. 1998, Juris-Data n°024235..

292. Redevance publicitaire – Le franchiseur ayant l’obligation de procéder à une publicité profitant à l’ensemble du réseau et développant la notoriété de celui-ci, il met à la charge des franchisés le paiement d’une redevance permettant de financer les campagnes publicitaires qu’il engage1242 V. par ex. CA Paris, 20 févr. 2008, RG n°05/21773, inédit: «la [société franchisée] sera, également, condamnée à payer à la [société franchiseur] la somme de (…) 611,34 € au titre de sa participation au budget de publicité du réseau». V. également CA Paris, 19 avr. 2000, Juris-Data n°1362228 «contribution au fond national de communication».. Le fait que la redevance publicitaire soit la contrepartie de l’obligation de publicité n’autorise pas le franchiseur à cesser la publicité tout en ne sollicitant plus le paiement de ladite redevance, sans l’autorisation du franchisé, ce comportement constituant une modification unilatérale de l’économie du contrat1243 Cette impossibilité demeure même lorsque «l\'abaissement de la redevance compense celui de la marge brute» (Cass. com., 3 janv. 1996, pourvoi n°94-12.314, inédit)..

Le contrat met souvent à la charge du franchisé, outre le paiement de la redevance publicitaire, l’affectation d’une part de son chiffre d’affaires à la publicité locale1244 V. infra n°312 et suiv., sur l’obligation de publicité du franchisé..

b) Le calcul des redevances

293. Méthodes de calcul – Les redevances1245 Il s’agit donc d’une «participation du créancier du prix aux aléas de l’exploitation menée par son débiteur» J.-L. Mousseron, P. Mousseron, J. Raynard, J.-B. Seube, Technique contractuelle, éd. Francis Lefebvre, 3ème éd., 2005, n°399. sont fixes ou variables; dans ce dernier cas, elles peuvent reposer sur deux sortes de calcul: elles sont proportionnelles ou forfaitaires1246 V. sur l’ensemble de la question J.-L. Mousseron, P. Mousseron, J. Raynard, J.-B. Seube, Technique contractuelle, éd. Francis Lefebvre, 3ème éd., 2005, n°399 .. Le mode de calcul adopté doit impérativement rendre le montant des redevances déterminable au jour de leur exigibilité, à défaut de quoi le contrat sera déclaré nul sur le fondement de l’article 1129 du code civil1247 Cass. com., 12 déc. 1989, pourvoi n° 88-17.021, Bull. civ. IV, n°318; Juris-Data n°703905 ; CA Agen, 23 nov. 1989, Juris-Data n°046163 (incertitudes quant à l\'assiette de la redevance). En revanche, les redevances n’étant pas la contrepartie du transfert d’un droit réel, leur montant n’a pas à être déterminé le jour de la formation du contrat (CA Colmar, 28 mai 1993, Juris-Data n°048286). V. supra n°199 et suiv., sur la détermination de l’objet de l’obligation des parties au contrat de franchise..

294. Redevances fixes – Certains contrats prévoient une redevance fixe. C’est notamment le cas de certaines chaînes hôtelières qui, en parallèle d’un droit d’entrée déterminé en fonction du nombre de chambres exploitées, demandent le paiement d’une redevance fixe, qui dépend du même critère. Le même parallélisme se retrouve dans certains réseaux de stations-service, où la redevance, à l’instar du droit d’entrée, est fonction du nombre de pistes.

Ce type de redevance présente l’inconvénient d’être soumis aux fluctuations monétaires. Il est possible de d’affranchir de cet inconvénient en indexant la redevance déterminée dans le contrat. La redevance n’est donc plus absolument fixe, mais s’oppose aux deux autres types de redevances en ce sens qu’elles ne dépendent pas de l’activité du franchisé.

295. Redevance au forfait – La redevance au forfait est calculée en fonction du nombre de produits fabriqués (s’agissant de la franchise industrielle) ou vendus (s’agissant de la franchise de distribution), ou encore du nombre de contrats passés (s’agissant de la franchise de service): le contrat prévoit que le débiteur de l’obligation versera une somme définie par produit ou contrat.

Ce système présente le danger de faire dépendre la valeur des redevances des fluctuations monétaires. Cet inconvénient peut être évité par l’indexation de la somme due au franchiseur par produit ou par contrat. Malgré la possibilité de cet aménagement, ce système est rarement adopté par les franchiseurs.

296. Redevance proportionnelle – La redevance proportionnelle, très largement employée dans le cadre des contrats de franchise, est calculée en proportion d’une assiette1248 Pour une affaire où la légalité de l’assiette de la redevance était discutée, v. CA Paris, 5 sept. 1997, Juris-Data n°022430: le franchisé prétendait écarter de cette assiette les fonds reçus de l’Etat au titre de la formation continue. La Cour a rejeté cet argument en considérant «qu’aucune disposition des textes en vigueur avant que n’expirent les franchises concernées par le présent litige n’imposait aux établissements d’enseignement subventionnés une utilisation quelconque des fonds publics qui leur sont versés à ce titre, et ne leur faisait obligation d’écarter de l’assiette des redevances de franchise les recettes tirées des actions de formation continue quand bien même elles proviendraient de la prise en charge par l’Etat de dépenses de fonctionnement des stages d’équipement des centres ou de rémunération des stagiaires»., qui est le plus souvent le chiffre d’affaires hors taxe réalisé par le franchisé sur l’ensemble de son activité, ce qui permet aux parties d’échapper à l’imprévisibilité due à la variation des taxes. Dans la plupart des cas, le chiffre d’affaires pris en compte comprendra l’intégralité des activités du franchisé. Cependant, l’assiette peut être limitée à un certain domaine d’activités1249 V., pour une hypothèse où la redevance n’était calculée que sur le chiffre d’affaires concernant une seule des activités pratiquées par le franchisé: CA Paris, 8 juill. 1994, Juris-Data n°023023. V. également, pour des débats portant sur l’interprétation de la clause fixant l’assiette du calcul des redevances Cass. com., 20 mars 2007, pourvoi n°05-11.510, inédit. . Il a d’ailleurs été jugé que «le doute concernant l’interprétation à donner aux termes «chiffre d’affaires de l’établissement» devrait profiter au débiteur des redevances»1250 CA Paris, 4 avr. 1998, Juris-Data n°022498: dans le cadre d’une franchise portant sur l’exploitation d’un hôtel faisant restaurant le doute portait sur l’inclusion du chiffre d’affaires du restaurant dans l’assiette des redevances.. Quelle que soit l’assiette du calcul des redevances, le franchisé qui «manque de rigueur» dans la comptabilité de l’activité constituant ladite assiette engage sa responsabilité1251 CA Paris, 26 févr. 1999, Juris-Data n°117884..

Le taux prévu par le contrat peut être fixe: quel que soit le chiffre d’affaires réalisé, le taux qui sera appliqué audit chiffre d’affaires restera le même. Ce système a pour défaut, dans certains cas, de décourager le franchisé et de l’inciter à être moins efficace, ce qui présente un net désavantage pour le franchiseur, d’autant plus que cette attitude peut se manifester chez l’ensemble des franchisés. C’est pourquoi il est conseillé de supprimer cet inconvénient par l’instauration de taux dégressifs par paliers: plus le chiffre d’affaires est élevé, plus le taux des redevances est bas. Le montant de ces paliers peut être indexés1252 V. sur ce point, J.-L.. Mousseron, P. Mousseron, J. Raynard, J.-B. Seube, Technique contractuelle, éd. Francis Lefebvre, 3ème éd., 2005, n°417.. Une variante consiste à accorder au franchisé qui a réalisé un chiffre d’affaires important une réduction lorsqu’il effectue des achats auprès du franchiseur1253 V. sur ce point J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°823.. Enfin, il est possible de prévoir un plafond à la redevance.

Quel que soit le mode de calcul adopté, il peut être prévu au contrat une redevance minimale, qui préviendra le franchiseur contre les dangers des mauvais résultats du franchisé.

Ces différents facteurs, tels que le taux et la redevance minimale, varient considérablement d’un réseau à un autre, et d’un secteur à un autre, comme l’illustre le tableau ci-dessous1254 Ce tableau a été élaboré sur le modèle de celui relatif aux droits d’entrée reproduit ci-dessus et issu de l’enquête élaborée par Franchise Magazine en 2008, en empruntant les catégories définies par l’Observatoire de la franchise. Les pourcentages pris en compte sont ceux figurant sur les sites de la fff et de l’Observatoire de la franchise, concernant les enseignes demandant une redevance uniquement proportionnelle.:

Secteur

Nombre

d\'enseignes

Moyenne

en %

Min.

Max.

Alimentaire

4

3,36%

1,45%

5,00%

Services aux entreprises

7

10,29%

2,00%

18,00%

Services financiers

4

6,50%

5,00%

9,00%

Services aux particuliers

14

7,36%

3,00%

21,00%

Services particuliers et entreprises

11

5,95%

3,50%

9,00%

Dépôt vente / Cash

3

2,33%

2,25%

2,50%

Restauration classique

10

4,46%

2,00%

7,00%

Restauration rapide

18

6,28%

3,50%

12,50%

Immobilier

10

8,63%

2,75%

26,00%

Décoration

7

4,43%

0,50%

7,00%

Habitat

7

5,19%

3,00%

7,50%

Meubles

6

4,19%

2,00%

8,00%

Fleurs

6

5,50%

5,00%

6,00%

Loisirs

4

3,93%

2,70%

7,00%

Beauté

8

4,81%

2,00%

7,50%

Remise en forme

2

4,75%

3,50%

6,00%

Location de voitures

5

6,80%

6,00%

8,00%

Services automobiles

7

6,43%

1,05%

15,00%

Mode/prêt-à-porter

5

5,52%

2,00%

12,50%

Mode/

accessoires

4

4,25%

1,00%

8,00%

TOTAL

142

5,55%

0,50%

26,00%

c) Le paiement des redevances dans le temps

297. Périodicité du paiement – La date d’exigibilité et la périodicité de la redevance sont librement fixées par les parties. Toutes les hypothèses sont donc envisageables. En pratique, la plupart des contrats prévoient que l’obligation doit être exécutée mensuellement. Néanmoins, certains réseaux relèvent les redevances trimestriellement. Le franchisé doit s’acquitter spontanément de son obligation de payer les redevances à la date prévue au contrat1255 CA Paris, 8 juill. 1993, Juris-Data n°022475. Pour un exemple de sanction du franchisé pour paiement tardifs ou par chèques sans provisions, v. CA Paris, 6 oct. 1989, Juris-Data n°023356..

298. Etalement de l’obligation dans le temps – L’obligation de payer les redevances, à l’instar de ses contreparties, est une obligation à exécution successive. En principe, elle est donc maintenue pendant toute la durée du contrat: elle commence dès le premier mois de l’exécution et ne prend fin qu’avec le contrat1256 Le fait qu’une procédure, fut-elle longue, oppose le franchiseur et le franchisé ne dispense pas le franchisé de son obligation (Cass. com., 18 déc. 1990, pourvoi n°89-15.853; Juris-Data n°003680)..

Il est cependant possible d’aménager ce principe, par exemple en prévoyant que le franchisé sera dispensé de verser une redevance pendant les premiers mois de l’exploitation de son point de vente, ou devra verser une redevance moindre que celle des années suivantes.

d) Le contrôle de l’exécution par lefranchisé de son obligation de payer les redevances

299. Modalités de contrôle – La redevance étant calculée le plus souvent en fonction du chiffre d’affaires du franchisé, qui n’est connu au cours de l’année – sauf stipulation contraire – que par ce dernier, le franchiseur s’expose à ce que le franchisé verse une redevance mensuelle ne correspondant pas à son chiffre d’affaires réel.

C’est pourquoi, dans le cadre de la redevance proportionnelle, il est indispensable pour le franchiseur de prévoir au contrat une clause faisant obligation au franchisé de communiquer très régulièrement son chiffre d’affaires, ce qui permettra au franchiseur de procéder lui-même au calcul des redevances et, le cas échéant, de prouver le montant de sa créance au titre des redevances impayées1257 V. CA Bordeaux, 15 juin 1993, Juris-Data n°045991: le contrat prévoyait la communication par le franchisé d’une copie des déclarations faites en vue du calcul de la TVA; le franchiseur réclamait des redevances en apportant comme preuve uniquement des factures qu’il avait établi lui-même sans produire la copie desdites déclarations; la Cour a donc débouté le franchiseur de sa demande..

En cas de manquement à cette obligation de communiquer le chiffre d’affaires à l’échéance contractuellement prévue1258 V. par ex. CA Paris, 30 mai 2007, Juris-Data n°339269 ; CA Paris, 14 avr. 1999, Juris-Data n°118661 ; CA Versailles, 27 mai 1993, Juris-Data n°045068 ; Cass. com., 16 juill. 1991, pourvoi n°90-11076, Juris-Data n°002465 ; CA Paris, 26 sept. 1989, Juris-Data n°024555 ; CA Paris, 11 mars 1988, Juris-Data n°020795 ; CA Paris, 10 nov. 1987, Juris-Data n°027263., ou de communication d’un chiffre d’affaires minoré1259 CA Paris, 13 sept. 2002, Juris-Data n°194650., le franchisé engage sa responsabilité contractuelle.

B. Les obligations tenant à la réitération de la réussite

1. Les obligations relevant du savoir-faire

a) Le respect du savoir-faire

300. Justification de l’obligation du respect du savoir-faire – L’exploitation par le franchisé du savoir-faire du franchiseur est la finalité première du contrat de franchise.

Les intérêts du réseau reposent par ailleurs en grande partie sur son homogénéité. En effet, la clientèle qui est attachée à une enseigne s’attend à retrouver dans chacun des points de vente qui l’arborent les mêmes prestations que celles qui l’ont séduite au premier abord, offertes dans des conditions identiques et revêtant une qualité semblable. Décevoir l’attente de la clientèle à cet égard pourrait avoir un effet désastreux pour le réseau qui, en perdant son homogénéité, perdrait son identité et ne représenterait plus, aux yeux des clients, une garantie de qualité1260 L’homogénéité peut aller jusqu’à une identité visuelle parfaite, ou être moins ostensible: il s’agit alors au moins d’une égalité de qualité, à laquelle s’ajoute l’emploi de quelques éléments propres au réseau, comprenant bien sûr entre autres la marque et l’enseigne. . Aussi la bible comporte-t-elle souvent un cahier des charges1261 La question de la conformité des normes ainsi imposées au franchisé et de leur contrôle au droit communautaire de la concurrence peut être soulevée (v. sur ce point Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd., 2007, n°584; v. également M. Behar-Touchais, G. Virassamy, Les Contrats de distribution, LGDJ, 1999, n°888, note 57, et n°891). L’arrêt Pronuptia précité (CJCE, 28 janv. 1986, Pronuptiade Paris GmbH c/ Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, Rec. CJCE 1986, p. 353, §. 17 et suiv.) a répondu à cette question, en indiquant que cette pratique n’était pas restrictive de concurrence au sens du traité: «17 deuxièmement, le franchiseur doit pouvoir prendre les mesures propres à préserver l\'identité et la réputation du réseau qui est symbolise par l\'enseigne. Il en résulte que les clauses qui organisent le contrôle indispensable à cette fin ne constituent pas non plus des restrictions de la concurrence au sens de l\'article 85, paragraphe 1. 18 il en va ainsi d\'abord de l\'obligation pour le franchisé d\'appliquer les méthodes commerciales mises au point par le franchiseur et d\'utiliser le savoir-faire transmis.19 tel est le cas encore de l\'obligation du franchisé de ne vendre les marchandises visées au contrat que dans un local aménagé et décoré selon les instructions du franchiseur, laquelle a pour objet de garantir une présentation uniforme répondant à certaines exigences. Les mêmes exigences s\'appliquent à l\'emplacement du magasin dont le choix est également de nature à influencer la réputation du réseau. Ainsi s\'explique que le franchisé ne puisse pas transférer son magasin dans un autre emplacement sans l\'assentiment du franchiseur»., que l’on préfère détaillé.

La mise en œuvre du savoir-faire dans sa totalité est donc non seulement un droit pour le franchisé, mais également une obligation1262 V. par ex. CA Toulouse, 11 déc. 2007, RG n°06/02396, inédit.: en s’affranchissant du respect du concept, le franchisé commettrait une faute contractuelle, et porterait préjudice non seulement au franchiseur, mais à l’ensemble du réseau1263 V. par ex. CA Angers, 19 déc. 2006, Juris-Data n°330903:«Les manquements de la société Mad Concept, ci-dessus caractérisés, à ses obligations de franchisé, ont porté atteinte à l’image du réseau The Athlete’s Foot».. En outre, la réitération de la réussite reposant sur le respect du savoir-faire, elle risquerait d’échapper au franchisé récalcitrant1264 J.-M. Leloup, La franchise, Droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°370.. Le franchisé est donc tenu au premier chef de respecter les méthodes commerciales qui lui ont été communiquées: techniques d’achat et de vente, techniques de gestion, etc.

De plus, le franchisé doit respecter les normes concernant l’aménagement intérieur et parfois extérieur des locaux, ainsi que la présentation et de la qualité des produits1265 V. par ex. CA Bordeaux, 24 janv. 2007, RG n°04/06594, inédit: résiliation aux torts réciproques des parties, la faute du franchisé étant ainsi décrite: «non-conformité de lambrequins de stores, de l’éclairage intérieur du magasin, du comptoir, absence de faux plafonds et de pavés de néon encastrés, éléments de mobilier hors concept, vente de produits hors concept, en infraction au «Livre des Normes» marquant un manquement à l’esprit et à l’image du réseau» (v. sur cet arrêt F.-L. Simon, Droit de la franchise, Les Petites Affiches, n° spécial, Av. propos, V. Lamanda, 15 nov. 2007, n°121, p. 35). V. également CA Angers, 19 déc. 2006, Juris-Data n°330903: présentation des produits non conforme aux normes du réseau, produits non référencés par le franchiseur., voire l’ambiance sonore du magasin afin de «garantir une présentation uniforme répondant à certaines exigences», selon les termes de l’arrêt Pronuptia1266 CJCE, 28 janv. 1986, Pronuptia de Paris GmbH contre Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, Rec. CJCE 1986, p. 353.. De même, le cahier des charges peut imposer la tenue vestimentaire des employés du franchisé, et la conduite à tenir vis-à-vis de la clientèle. Le point de vente est ainsi reconnu par ladite clientèle comme appartenant au réseau au premier coup d’œil, quel que soit la ville, ou même le pays, où il est situé1267 V. infra n°902 et suiv., sur l’homogénéité du réseau international..

301. Renonciation – La renonciation du franchiseur à se prévaloir de la faute contractuelle commise par le franchisé qui ne respecte pas les normes du réseau ne saurait être implicite. Ainsi, il a été jugé que le franchiseur pouvait se prévaloir des manquements d’un franchisé au respect du concept jusqu’à la signification par celui-ci de la résiliation du contrat dans le cadre d’une demande reconventionnelle, même si ces manquements avaient pu être constatés par la visite effectuée par les agents du franchiseur dans l’établissement dudit franchisé sans réaction postérieure du franchiseur1268 CA Bordeaux, 24 janv. 2007, RG n°04/06594, inédit. V. pour une hypothèse proche CA Angers, 19 déc. 2006, Juris-Data n°330903: le franchisé se prévalait d’une «lettre defélicitation» reçue du franchiseur après une visite mystère pour démontrer l’accord du franchiseur avec sa politique commerciale; cette lettre a néanmoins été analysée comme une «lettre d’encouragement», faisant suite à la note de 10,88/20, légèrement inférieure à la moyenne de référence de 12/20, et ne pouvant constituer «un satisfecit donné par le franchiseur au franchisé sur sa façon d’exécuter le contrat de franchise».. De même, le fait d’avoir perçu les redevances sur la totalité du chiffre d’affaires, comprenant la commercialisation de produits non référencés par le franchiseur, ne constitue pas de la part ce celui-ci une acceptation de la vente par le franchisé desdits produits1269 CA Angers, 19 déc. 2006, Juris-Data n°330903 (en l’espèce, le franchiseur avait mis en demeure le franchisé de se mettre en conformité avec les normes du réseau)., ce qui n’est pas non plus le cas du fait que certains franchisés commercialisent certains produits dont il n’est pas certain qu’ils soient référencés1270 CA Angers, 19 déc. 2006, Juris-Data n°330903..

302. Soumission au contrôle – Le respect du savoir-faire par le franchisé a pour corollaire celui du contrôle opéré par le franchiseur; ainsi qu’il l’a été exposé précédemment1271 V. supra n°247 et suiv., sur l’obligation de contrôle du franchiseur., ce contrôle constitue l’une des obligations essentielles de ce dernier.

Réciproquement, le franchisé a l’obligation de se soumettre au contrôle du franchiseur1272 V. par ex. CA Toulouse, 11 déc. 2007, RG n°06/02396, inédit., et de tenir compte des observations de ce dernier s’il a découvert des anomalies dans l’exploitation de l’établissement du franchisé. Il serait en effet vain d’imposer une obligation de respect du savoir-faire au franchisé si celui-ci pouvait s’opposer à un tel contrôle. Le contrat de franchise prévoit en général la sanction du franchisé qui ne tient pas compte des rappels à l’ordre du franchiseur, cette sanction étant souvent la résiliation du contrat.

Ce contrôle se manifeste principalement de deux façons: les visites de contrôle effectuées – ouvertement ou anonymement – par les préposés du franchiseur, et le contrôle effectué sur la comptabilité du franchisé, qui doit être communiquée au franchiseur.

b) La mise en œuvre des mises à jour du savoir-faire définies par le franchiseur

303. Justification – L’obligation du franchisé de mettre en œuvre le savoir-faire1273 V. supra n°300, sur l’obligation du franchisé de respecter le savoir-faire. s’étend à l’ingralité du concept, et en particulier aux mises à jour effectuées par le franchiseur, afin d’adapter le procédé à l’évolution des technologies, des exigences de la clientèle et de la concurrence.

En effet, et ainsi qu’il l’a été exposé précédemment1274 V. supra n°235, sur la nécessité de faire évoluer le savoir-faire., l’évolution du savoir-faire a pour but l’amélioration du concept, et la conservation – voire le progrès – de la compétitivité du réseau; dans ces conditions, le franchisé ne peut se dispenser d’en tenir compte sans, d’une part, s’exposer à une diminution de son chiffre d’affaires, assiette des redevances proportionnelles – ce qui nuirait tant à lui-même qu’au franchiseur – et d’autre part, à porter atteinte à la notoriété du réseau, qui non seulement perdrait en homogénéité, mais encore présenterait, à travers l’établissement du franchisé, une vitrine surannée1275 Le code de déontologie de la franchise de Hong Kong, qui a la particularité de prévoir des obligations tant à la charge du franchiseur qu’à celle du franchisé et de leurs conseils, impose ainsi au franchisé d’ «accomplir toute la formation nécessaire pour faire en sorte que l’établissement franchisé soit exploité d’une manière conforme à l’équilibre du système de franchise» (Hong Kong Franchise Association, Code of Ethics, §. 23; v. Guide sur les Accords Internationaux de Franchise Principale, Unidroit, 2000, p. 286)..

304. Conséquences du non-respect de l’obligation – Le franchisé qui ne met pas en application les mises à jour qui lui sont communiquées commet une faute contractuelle; il ne peut se contenter de ne respecter que partiellement l’évolution du savoir-faire: il a été jugé que commettait une faute le franchisé mélangeant le nouveau concept à l’ancien1276 CA Angers, 19 déc. 2006, Juris-Data n°330903..

A fortiori, ce même franchisé ne peut reprocher au franchiseur le défaut de transmission des évolutions du concept, lorsqu’il a lui-même refusé de participer aux stages qui lui étaient proposés1277 Trib. com. Paris, 17 janv. 2006, Juris-Data n°304909 ; Trib. com. Paris, 23 nov. 2003, Juris-Data n°235448, précités..

305. Participation du franchisé à l’évolution du savoir-faire – Le franchisé, tout en respectant le savoir-faire qui lui est communiqué par le franchiseur, peut être amené à découvrir des perfectionnements qui pourraient lui être apportés. A l’obligation essentielle de mettre en œuvre les mises à jour du savoir-faire élaborées par le franchiseur peut alors être ajoutée contractuellement (par une clause dite de «perfectionnement» ou de «feed back») celle de faire bénéficier le franchiseur – et par là le réseau – des améliorations découvertes par le franchisé lui-même, renforçant ainsi l’idée de collaboration qui préside au contrat de franchise1278 Cette obligation s’imposerait au franchisé même en l’absence de clause particulière, en vertu de l’intérêt commun (v. en ce sens, Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd, 2007, n°227)..

Il est utile que la clause de perfectionnement définisse l’étendue des droits acquis par le franchiseur à cette occasion, et celle de ceux conservés par le franchisé1279 A moins que ces perfectionnements ne soient brevetés ou couverts par les droits d’auteur aucun droit de propriété ne s’applique à proprement parler à eux.. La clause, qui confère au franchiseur le droit d’utiliser et de transmettre aux autres franchisés lesdites améliorations, peut ainsi prévoir que le franchiseur conservera ce droit même après la cessation du contrat, et que le franchisé pourra également (ou non) exploiter ces idées pendant la période post-contractuelle (dans la mesure où ces modifications sont dissociables du savoir-faire lui-même).

La clause pourra par ailleurs préciser le caractère exclusif (ou non) de la licence ainsi accordée au franchiseur. Une difficulté peut se présenter à cet égard, lorsque le contrat entre dans le champ d’application du droit communautaire. En effet, les clauses imposant au franchisé de concéder au franchiseur une licence pour les améliorations du savoir-faire ne sont présumées être exemptées, selon les Lignes directrices sur les restrictions verticales, que dans la mesure où elles ne prévoient pas une licence exclusive1280 Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt. n°44 d).. Cependant, si l’amélioration découverte par le franchisé n’est pas dissociable du savoir-faire lui-même, le franchisé ne pourra pas la révéler aux tiers sans violer l’obligation de confidentialité qui pèse sur lui1281 V. infra n°306 suiv., sur l’obligation de confidentialité du franchisé..

Enfin, le contrat pourra décider de la partie à laquelle incombera la charge des frais de recherche1282 V. sur ce point J.-M. Leloup, La franchise, Droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°2217., et éventuellement la rétribution du franchisé qui a fait bénéficier le réseau de ses idées.

c) L’obligation de confidentialité

306. Caractère essentiel de la confidentialité en matière de franchise – Le procédé de la franchise repose en grande partie sur la communication par le franchiseur au franchisé d’un savoir-faire qui, par définition, n’est pas aisément accessible, et se détache des règles de l’art. S’il est connu ou facilement accessible à tous, le concept transmis n’est pas un savoir-faire, et le contrat de franchise peut être annulé pour absence de cause1283 V. supra n°210, sur les caractères essentiels du savoir-faire. ou éventuellement requalifié1284 V. supra n°22 et suiv., sur la comparaison du contrat de franchise et des contrats commerciaux proches..

Pour que le savoir-faire transmis continue à apporter aux franchisés un avantage concurrentiel, il doit demeurer hors de la sphère des connaissances facilement accessibles. Ceci est encore nécessaire pour attirer de nouveaux candidats franchisés et développer le réseau. Aussi le franchisé doit-il conserver le secret du savoir-faire qui lui est communiqué, et ne pas le transmettre à des personnes étrangères au réseau: l’obligation de confidentialité mise à sa charge est de l’essence du contrat de franchise1285 En revanche, elle n’est bien sûr pas spécifique au contrat de franchise. Ainsi, le fait qu’une telle obligation soit prévue dans un contrat ne saurait à lui seul entraîner la qualification de contrat de franchise(CA Rennes, 9 févr. 2000, Juris-Data n°133270)..

307. Confidentialité en présence d’une clause spécifique – Les parties peuvent prévoir, ce qui est fréquent en pratique, une clause de confidentialité au sein du contrat de franchise1286 Un engagement de confidentialité est indispensable lorsqu\'une partie du savoir-faire est dévoilé dès avant la signature du contrat de franchise. V. notamment sur la formation des futurs franchisés avant cette signature J.-M. Leloup, La franchise, Droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°1032..

Cette clause aménage le cadre de l’obligation de confidentialité; elle précise notamment la durée pour laquelle cette obligation est prévue, et les personnes tenues par l’obligation de confidentialité. Il est en effet important que les employés du franchisé conservent la confidentialité du savoir-faire transmis, ou des éléments de ce concept auxquels ils ont accès. Les salariés du franchisé n’étant pas parties au contrat de franchise, ledit contrat ne pourra faire peser aucune obligation sur eux. Aussi est-il utile de prévoir que le franchisé se porte fort, au sens de l’article 1120 du code civil, de la conservation du secret par ses employés. La responsabilité contractuelle du franchisé pourra ainsi être engagée en cas de divulgation opérée par ses employés. Le franchiseur pourra à son tour agir à l’encontre de l’employé indélicat.

De telles clauses sont valables au regard du droit communautaire. En effet, l’arrêt Pronuptia1287 CJCE, 28 janv. 1986, Pronuptia de Paris GmbH contre Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, Rec. CJCE 1986, p. 353, §. 16. précisait déjà que «ne constitu[ai]ent pas des restrictions de la concurrence au sens de l’article 85, paragraphe 1» les clauses permettant au franchiseur de «communiquer aux franchisés son savoir-faire et leur apporter l\'assistance voulue pour les mettre en mesure d\'appliquer ses méthodes, sans risquer que ce savoir-faire et cette assistance profitent, ne serait-ce qu\'indirectement, à des concurrents». Le règlement n°4087/88 du 30 novembre 1988 prévoyait que l’obligation mise à la charge du franchisé de «ne pas divulguer le savoir-faire fourni par le franchiseur», qui pouvait être imposée après l’expiration de l’accord, ne faisait pas perdre au contrat qui la contenait le bénéfice de l’exemption. LesLignes directrices sur les restrictions verticales indiquent que «l\'obligation pour le franchisé de ne pas divulguer à des tiers le savoir-faire fourni par le franchiseur aussi longtemps que ce savoir-faire n\'est pas tombé dans le domaine public» est couverte par le règlement d’exemption de 1999.

308. Confidentialité en l’absence de clause spécifique – La confidentialité s’impose au franchisé alors même qu’aucune clause ne l’impose expressément1288 Cette obligation s’impose en effet de plein droit. V. en ce sens Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd, 2007, n°465: «entre contractants (…), la conservation du secret est une suite logique du contrat».. En effet, étant essentielle à la conservation des intérêts des parties et du réseau1289 Il a ainsi été jugé que la prise de contrôle de sociétés appartenant au réseau par un concurrent, en violation du droit de préemption du franchiseur, constituait une faute «d’une gravité telle que la protection du réseau que le franchiseur doit à ses franchisés, impliquait l’exclusion immédiate des fautifs susceptibles de révéler aux dirigeants d’un groupe concurrent les secrets du réseau (…)» (CA Paris, 3 juill. 1998, Juris-Data n°022261). , elle ressort de l’exécution de bonne foi du contrat de franchise1290 V. en ce sens J.-M. Leloup, La franchise, Droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°1224..

2. Les obligations tenant à la marque et à l’enseigne

a) L’utilisation de la marque et de l’enseigne

309. Justification de l’obligation – Il semble a priori absurde que le franchisé qui paye entre autres pour avoir le droit d’exploiter son point de vente sous l’enseigne du franchiseur et en utilisant sa marque, et bénéficier de ce fait de la clientèle attachée à ces signes, puisse être tenté de renoncer à cette faculté. Aussi est-ce, en pratique, après une période plus ou moins longue d’exécution du contrat – et non dès le début de l’exploitation – que certains franchisés se défont de l’enseigne ou cessent d’utiliser la marque, ce qui manifeste leur intention de quitter le réseau1291 V. par ex. Cass. com., 23 oct. 2007, pourvoi n°06-16.733; Cont.,cons. consom. n°1, janv. 2008, comm. 8, comm. M. Malaurie-Vignal..

Or, l’emploi de ces signes de ralliement de la clientèle, tout comme celui du savoir-faire, ne se résume pas à un droit pour le franchisé: il s’agit également de l’une de ses obligations essentielles. L’utilisation de ces signes par le franchisé ne lui bénéficie pas exclusivement: le franchiseur et l’ensemble du réseau y ont un intérêt. En effet, l’abandon des signes de ralliement dela clientèle par le franchisé est susceptible d’entraîner la diminution de son chiffre d’affaires1292 Le Professeur Le Tourneau indique ainsi qu’il a été démontré «qu’une enseigne lumineuse en panne provoque une diminution de 40 % de la clientèle de passage» (Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd, 2007, n°588)., lequel est dans de nombreux cas l’assiette des redevances versées au franchiseur. De plus, il entraîne directement la diminution du nombre d’établissements exploités sous l’enseigne du réseau, et donc les chances de celui-ci d’être connu par une large clientèle.

310. Modalités d’emploi des signes distinctifs – Le contrat de franchise définit les modalités de l’obligation d’employer la marque et l’enseigne: il indique par exemple les documents et le matériel sur lesquels elle devra être apposée, et impose au franchisé de maintenir les supports de la marque et l’enseigne en bon état.

En revanche, le franchisé ne pourra employer l’enseigne ou la marque au sein de sa raison sociale. De plus, la marque ne peut être employée que dans le cadre de l’activité concernée par la franchise, ce qu’il est prudent de rappeler dans le contrat.

Par ailleurs, le franchisé ne pourra modifier la marque: celle-ci doit rester parfaitement identique à celle dont l’usage lui est concédé par le franchiseur1293 En matière de franchise internationale, il pourra néanmoins être nécessaire de modifier la marque – ce qui devra être limité au strict minimum (v. sur ce point Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd, 2007, n°145)..

311. Conséquence de l’abandon des signes distinctifs par le franchisé – Le franchisé qui cesse d’utiliser la marque et l’enseigne engage sa responsabilité contractuelle.

De plus, le dépôt de l’enseigne marque en réalité la volonté du franchisé de quitter le réseau1294 V. CA Paris, 29 févr. 1996, Juris-Data n°020858: la première manifestation de la volonté de quitter le réseau est constituée par la publication au greffe de la substitution d’une enseigne personnelle à celle du réseau. et, interprété comme tel, peut caractériser la résiliation unilatérale du contrat par le franchisé, souvent en violation des stipulation ou de l’obligation générale de bonne foi contractuelle et entraîner tous les risques inhérents à ce type de résiliation1295 V. infra n°516 et suiv., sur la réparation du préjudice issu de la résiliation..

b) L’obligation de publicité

312. Complémentarité avec la publicité effectuée par le franchiseur – Si le franchiseur organise la publicité du réseau au niveau national, il appartient au franchisé de développer la notoriété de celui-ci au niveau local, en développant lui-même la publicité audit niveau1296 Ch. Zimmer donne ainsi des exemples d’actions en la matière: communiqués de presse, présentation d’opérations spéciales et de promotions, affichage local, distribution de prospectus, marketing direct (Devenir franchisé ou lancer une franchise, éd. Vuibert, coll. Guid’Utile, 2ème éd., 2008). V. pour un arrêt concernant l’identification, entre le franchiseur et le franchisé, du cocontractant de l’agence de publicité, Cass. com., 11 déc. 1990, pourvoi n°89-11.402, inédit..

Dans le cadre des master-franchises, les parties définissent contractuellement les charges respectives en matière de publicité. Pour des raisons pratiques, et notamment la meilleure connaissance du pays d’implantation et des goûts de ses habitants par le master-franchisé, il est logique que ce soit ce dernier qui effectue la publicité au niveau national, dans ledit pays sous le contrôle du master-franchiseur, à charge pour les sous-franchisés de procéder à la publicité locale, sous le contrôle, cette fois, du master-franchisé lui-même1297 V. sur l’ensemble de la question de la publicité en matière de master-franchise, Guide sur les Accords Internationaux de Franchise Principale, Unidroit, 2000, pp. 97 suiv...

313. Financement de la publicité effectuée par le franchisé – Dans la plupart des cas, le franchisé s’engage, au sein du contrat de franchise, à consacrer un pourcentage défini de son chiffre d’affaires à la publicité locale. Ce pourcentage, tout comme le droit d’entrée et les redevances, varie d’un réseau à l’autre.

314. Normes en matière de publicité effectuée par le franchisé – L’exigence de l’homogénéité du réseau se manifeste encore fortement en matière de publicité. En effet, constituant un outil essentiel de communication avec la clientèle, la publicité doit présenter un visage uni sur tout le territoire couvert par le réseau1298 Un auteur indique à fort juste titre que l’homogénéité de la publicité participe de l’intérêt commun qui caractérise le contrat de franchise: «Le réseau doit posséder une grande lisibilité, afin d’atteindre la plénitude de son efficacité. L’emploi des mêmes signes de ralliement de la clientèle et d’une publicité uniformisée est la façon la plus évidente d’atteindre cet objectif.» (Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd, 2007, n°230).. Aussi le franchiseur définit-il des normes en matière de publicité comme en matière de savoir-faire, afin que la réclame faite par le franchisé soit en harmonie avec celle à laquelle il procède lui-même, et avec celle effectuée par les autres franchisés1299 Selon H. Bensoussan, il est en effet «inopportun de laisser au franchisé la possibilité de réaliser librement toute publicité», celui-ci risquant d’avoir «une tendance instinctive à vouloir s’adapter aux particularités locales» (H. Bensoussan, Le droit de la franchise, Editions Apogée, 2ème édition, 1999, p. 80).. Il n’est d’ailleurs pas rare que le franchiseur fournisse, au titre de l’assistance initiale, une formation1300 V. par ex. CA Aix-en-Provence, 15 sept. 1995, Juris-Data n°050623, précité. et/ou un matériel publicitaire1301 V. par ex. CA Paris, 23 nov. 2006, Juris-Data n°339929 ; CA Angers, 24 mai 1993, Juris-Data n°047190 (en l’espèce, les annonces publicitaires fournies par le franchiseur n’étaient pas conformes à la loi), précités..

Le franchiseur contrôle le respect des normes qu’il fixe: le contrat prévoit souvent que le franchisé doit soumettre toute publicité qu’il envisage de mener à l’accord du franchiseur. Ce contrôle n’est pas restrictif de concurrence au sens du droit européen. En effet, l’arrêt Pronuptia1302 CJCE, 28 janv. 1986, Pronuptia de Paris GmbH contre Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, Rec. CJCE 1986, p. 353, §§. 17 et 22., par lequel la Cour de justice des communautés européennes a affirmé que «les clauses qui organisent le contrôle indispensable [à préserver l’identité et la réputation du réseau] ne constituent pas (…) des restrictions de la concurrence au sens de l\'article 85, paragraphe 1», a précisé à ce titre:«comme la publicité contribue à déterminer l\'image qu\'a le public du signe symbolisant le réseau, la clause qui subordonne toute publicité du franchisé à l\'assentiment du franchiseur est également indispensable à la préservation de l\'identité du réseau, pourvu qu\'elle ne concerne que la nature de la publicité». La Commission a adopté solution voisine1303 Comm. CE, Yves Rocher, 17 déc. 1986, JOCE n°L. 8, 10 janv. 1987, §. 44: «La clause subordonnant à l\'assentiment préalable de Yves Rocher toute publicité locale entreprise pour son propre compte par le franchisé, dès lors qu\'elle ne porte que sur la nature de la publicité, à l\'exclusion des prix de vente, tend à assurer un contrôle qualitatif par le franchiseur sur les publicités individuelles afin d\'éviter les écarts possibles par rapport au thème de la beauté naturelle par les plantes constitutif de l\'image de marque du réseau»..

c) La défense de la marque et de l’enseigne

315. Obligation d’avertir le franchiseur de l’utilisation des signes distinctifs par un tiers – La défense des signes distinctifs du réseau relève de l’intérêt du franchiseur comme du franchisé. Il s’agit de l’un des points de «la rencontre heureuse de deux égoïsmes» qui se manifeste dans le contrat de franchise1304 T. Hassler, L’intérêt commun, RTD com., 1984 p. 581 et suiv... Les parties collaborent dans cette défense à l’égard des tiers.

Aussi le contrat peut-il mettre à la charge du franchisé l’obligation d’avertir le franchiseur de toute atteinte aux signes distinctifs dont il a connaissance1305 V. pour une telle clause CA Paris, 10 déc. 1991, Juris-Data n°024556.. Les clauses qui imposent une telle obligation au franchisé,ainsi que celles prévoyant l’obligation pour le franchisé «d\'assister le franchiseur dans une action en justice engagée contre un contrefacteur», sont couvertes par le règlement de 1999, selon les lignes directrices sur les restrictions verticales1306 Lignes directrices sur les restrictions verticales, JOCE Communication de la Commission n°C. 291 du 13 oct. 2000, pp. 1-44, §. 44., étant considérées comme nécessaires à la protection des droits de propriété intellectuelle.

En raison de l’esprit de collaboration qui préside au contrat de franchise, il semble que, même en l’absence d’une clause expresse imposant en ce sens, l’obligation d’avertir le franchiseur de l’atteinte faite par les tiers à la marque pèse sur le franchisé, au titre de l’obligation générale de bonne foi contractuelle.

316. Action du franchisé à l’encontre du tiers portant atteinte aux signes distinctifs – Il a été jugé que « lelicencié d\'une marque, qui ne dispose pas personnellement d\'un droit privatif sur le titre de propriété industrielle, est recevable à agir en concurrence déloyale et parasitaire, peu important que les éléments sur lesquels il fonde la demande soient les mêmes que ceux que le titulaire de la marque aurait pu opposer»1307 Cass. com., 22 mars 2005, pourvoi n°02-21.105; Juris-Data n°027784..

En revanche, le franchisé n’étant pas licencié exclusif de la marque, il ne peut agir en contrefaçon sur le fondement de l’article L. 716-5 du code de la propriété intellectuelle1308 Rappelons que la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a modifié l’article L. 714-7 du CPI. Désormais, le licencié non inscrit sur le registre national des marques peut intervenir à l’action en contrefaçon engagée par le titulaire du droit pour obtenir la réparation du préjudice qui lui est propre.. Les Lignes directrices sur les restrictions verticales du 13 octobre 2000 indiquent que la clause qui fait obligation au franchisé d’agir à l’encontre du contrefacteur est couverte par le règlement d’exemption1309 Lignes directrices sur les restrictions verticales précitées, §. 44..

II. Les obligations communément mises à la charge du franchisé

317. Présentation – Outre les obligations précitées qui relèvent de la nature même du contrat de franchise, il est possible de mettre à la charge du franchisé d’autres devoirs, dont certains s’avèrent même extrêmement fréquents en la matière. C’est notamment le cas, dans le cadre de tous les types de franchise, des clauses d’exclusivité. Sont également fréquentes, particulièrement dans l’hypothèse de la franchise de distribution, certaines obligations relatives à la vente.

A. Les obligations d’exclusivité

1. L’exclusivité d’approvisionnement

318. Présentation de la clause d’approvisionnement exclusif – La clause d’approvisionnement exclusif impose au franchisé de ne s’approvisionner, s’agissant de produits définis, qu’auprès du franchiseur ou de l’une de ses filiales, ou encore auprès de fournisseurs référencés.

Dans certaines hypothèses, le franchisé n’est tenu de s’approvisionner auprès desdits fournisseurs qu’à hauteur d’un pourcentage de ses achats défini au contrat. On parle parfois, s’agissant de pourcentages élevés, de clause d’approvisionnement quasi-exclusif. Le contrat peut également imposer au franchisé d’acquérir auprès du franchiseur une quantité minimale de marchandise1310 Clause de minima. ou pour un montant défini calculé par rapport au chiffre d’affaires de l’exercice précédent1311 Clause de quota. V. pour la distinction entre ces deux clauses Ph. Becque, Les clauses de «quota» dans les contrats de concession exclusive, Cah. dr. entr., 1985 n°4, p. 21..

Lorsque l’exclusivité est prévue au profit de fournisseurs référencés, il est possible de prévoir une clause permettant au franchisé de suggérer un nouveau fournisseur au franchiseur, qui l’inscrira au nombre des fournisseurs référencés s’il rempli les conditions de qualité et éventuellement de prix exigés1312 V. par ex. CA Toulouse, 11 déc. 2007 (deux arrêts), Juris-Data n°364023 et RG n°06/02396, inédit: il était fait obligation aux franchisés de signaler au franchiseur tout fournisseur pratiquant des prix plus avantageux que les fournisseur référencés..

Rappelons que l’existence d’une clause d’approvisionnement exclusif au sein d’un contrat de franchise entraîne l’obligation pour le franchiseur de donner à son cocontractant l’information précontractuelle prévue par les articles L. 330-3 et R.330-1 du code de commerce1313 Cass. com., 11 mars 2003 (deux arrêts), pourvois n°97-14.366 et 97-14.367, inédits ; Cass. com., 19 oct. 1999, pourvoi n°97-14.367, précités. V. supra n°148 sur les informations relatives au contrat projeté devant être communiquées au franchisé au sein du document précontractuel d’information..

a) Validité de la clause

319. Rédaction de la clause d’approvisionnement exclusif – Il n’existe pas, en droit français ou en droit communautaire, de texte interdisant, par principe, la clause d’approvisionnement exclusif.

Cependant, la clause d’approvisionnement exclusif constitue une restriction verticale à la liberté de la concurrence. A ce titre, sa validité est soumise aux conditions posées par le droit interne ou communautaire de la concurrence, lorsque l’accord ainsi conclu revêt une importance suffisante pour entrer dans le champ d’application de l’un ou de l’autre de ces deux corps de règles.

Aussi est-il crucial, lors de la rédaction du contrat de franchise, de déterminer si l’accord entre dans l’un desdits champs d’application et, dans l’affirmative, de respecter les conditions de validité posées par le droit applicable1314 V. infra n°714 et suiv., sur les questions relatives à la validité de la clause d’approvisionnement exclusif..

En effet, le non respect de ces modalités est susceptible d’entraîner non seulement la nullité de la clause, mais également celle de l’ensemble du contrat si dans l’esprit des parties – ce qui sera très souvent le cas, notamment dans le cadre des franchises de distribution – cette clause est l’une des causes essentielles dudit contrat.

320. Durée de la clause – Par ailleurs, la durée de la clause est limitée à dix ans en vertu de l’article L. 330-1 du code de commerce1315 L’article L. 330-2 du même code énonce que lorsque le contrat comportant une telle clause «est suivi ultérieurement, entre les mêmes parties, d\'autres engagements analogues portant sur le même genre de biens, les clauses d\'exclusivité contenues dans ces nouvelles conventions prennent fin à la même date que celle figurant au premier contrat». Il a par ailleurs été précisé par la jurisprudence que cet article ne faisait pas obstacle aux renouvellements successifs d’un contrat d’approvisionnement exclusif ayant pour effet que cette exclusivité a duré plus de dix ans sans interruption, mais seulement de prohiber les clauses d’exclusivité supérieures à dix ans (CA Paris, 2 sept. 2005, Juris-Data n°302043; V. dans le même sens CA Orléans, 27 mai 1987, Juris-Data n°047022).. L’obligation d’approvisionnement exclusif d’une durée supérieure à dix ans n’est pas nulle mais valable pendant dix ans et caduque au delà de cette période1316 CA Toulouse, 4 déc. 1997, Juris-Data n°056215 (en matière de franchise) ; CA Paris, 20 mai 1986, Juris-Data n°023106 (contrat d’approvisionnement) ; CA Nancy, 21 avr. 1986, Juris-Data n°040968 (contrat de bière). V. contra, en faveur de la nullité de la clause, CA Douai, 27 nov. 1997, Juris-Data n°125545 (contrat de bière) ; CA Angers, 11 sept. 1989, Juris-Data n°049560 (contrat de bière).. Lorsque l’exclusivité est la cause de l’engagement des parties, la convention devient également caduque dans les mêmes conditions1317 V. Cass. com., 10 févr. 1998, Bull. civ. IV, n°71, Juris-Data n°000524 (location gérance de fonds de commerce et convention d’approvisionnement exclusif), cassant CA Paris, 7 nov. 1995, Juris-Data n°023106 : «Attendu qu’ayant constaté que certains des contrats de location-gérance étaeint assortis d’une clause d’exclusivité supérieure à 10 ans, la cour d’appel en a prononcé l’annulation;Attendu qu’en statuant ainsi, alors que les contrats étaient valides jusqu’à l’échéance du terme de dix ans, la cour d’appel a violé le texte susvisé»;. V. également CA Saint-Denis de la Réunion, 4 sept. 2006, Juris-Data n°324655 (location gérance de fonds de commerce et convention d’approvisionnement exclusif) ; CA Paris, 15 oct. 1992, Juris-Data n°022859 (bail mobilier) ; CA Paris, 3 juin 1987, Juris-Data n°026015 ; CA Nîmes, 6 mars 1986, Juris-Data n°030103 (contrat d’approvisionnement)..

b) Obligations du franchisé nées de la clause d’approvisionnement exclusif

321. Obligation de s’approvisionner auprès de personnes définies par le contrat – Le franchisé qui viole une clause d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif engage sa responsabilité contractuelle à l’égard du franchiseur.

Cette faute peut justifier la résiliation du contrat1318 CA Toulouse, 11 déc. 2007, RG n°06/02396, inédit., peu important que le franchiseur ne se soit pas prévalu de cette faute à l’époque où elle a été commise1319 CA Bordeaux, 24 janv. 2007, RG n°04/06594, inédit ; CA Paris, 20 oct. 1995, Juris-Data n°023679..

322. Obligation de payer les produits fournis – Si, comme on l’a vu1320 V. supra n°258 et suiv., sur l’obligation d’approvisionnement., le franchiseur a l’obligation d’approvisionner le franchisé, celui-ci est en contrepartie tenu de payer le prix des marchandises1321 V. par ex., Cass. com., 9 janv. 2001, pourvoi n°97-18.360, inédit..

La question du domaine d’application de l’exception d’inexécution a cependant posé avec plus d’acuité ce problème en jurisprudence. Ainsi, certaines décisions montrent qu’une confusion s’opère parfois dans l’esprit des franchisés qui, estimant que le franchiseur ne leur fournit pas l’assistance qui leur est due, cessent de payer les marchandises qui leur sont livrées. Ils invoquent alors l’exception d’inexécution, qui permet à chaque partie contractante de refuser d’exécuter ses engagements tant que l’autre partie n’a pas procédé à l’exécution des siens. Toutefois, cette voie de justice privée ne s’applique pas, en principe, à des obligations nées de conventions différentes, même conclues entre des parties identiques1322 Cass. req., 14 mai 1938: DH 1938, p. 419. Comp., pour une analyse contraire, mais implicite; Cass. com., 26 nov. 1973: Bull. civ. IV, n°340; Defrénois 1975, p. 388, note J.-L. Aubert. Egal. Implicitement: Cass. com., 15 oct. 1996: RJDA 1997, n°1; Cass. civ. 1ère, 20 juin 1995, Cont. conc. consom. CC 1995, comm. n°200, L. Leveneur. Adde, F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Dalloz, 9ème éd., 2005,n°635. . Or, le paiement du prix de ces produits par le franchisé découle d’un contrat distinct de celui qui impose l’obligation d’assistance au franchiseur. En principe, la carence du franchiseur en la matière ne peut donc fonder une exception d’inexécution que pour le manquement à l’obligation du franchisé de payer ses redevances et non les marchandises qui lui sont livrées1323 V. en ce sens CA Paris, 15 oct. 2003, Juris-Data n°225457: «Considérant que (…) Madame X… prétend échapper à son obligation de payer le prix des marchandises (…) en opposant à son créancier l’exception d’inexécution des propres obligations;Mais considérant que l’exception d’inexécution invoquée, a trait aux obligations réciproques du contrat de franchise lui-même mais ne porte directement - ni sur les marchandises livrées, au sujet desquelles l’appelante est silencieuse quant à leur commercialisation et n’offre au demeurant pas de les restituer,- ni sur l’exécution du prêt (…)Qu’en conséquence, l’exception invoquée n’étant pas directement en rapport avec les obligations de paiement des marchandises livrées ni de remboursement du prêt, n’est pas pertinente pour s’opposer à la demande en paiement du mandataire liquidateur es qualités». .

Un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 12 juillet 2005 par lequel le juge a estimé «qu\'abstraction faite du motif erroné pris de ce que l\'exception d\'inexécution ne peut être opposée que pour des obligations nées d\'un même contrat, alors que l\'inexécution d\'une convention peut être justifiée, si le cocontractant n\'a lui-même pas satisfait à une obligation contractuelle, même découlant d\'une convention distincte, dès lors que l\'exécution de cette dernière est liée à celle de la première, la cour d\'appel a exactement caractérisé l\'absence d\'un lien de cette nature entre les obligations résultant du contrat de franchise, d\'une part, et celles découlant des ventes conclues entre les parties à ce contrat, d\'autre part, en relevant que l\'obligation de payer le prix d\'une marchandise n\'est pas la contrepartie de la bonne exécution du contrat de franchise, mais seulement celle de la délivrance d\'une chose conforme à la commande en exécution du contrat de vente»1324 Cass. com., 12 juill. 2005, pourvoi n°03-12.507; JCP G 2005, I, 194, note A. Constantin; RTD civ., 2006, p. 307, note J. Mestre, B. Fages. a cependant pu créer une certaine incertitude. Cet arrêt consacre expressément le jeu de l’exception d’inexécution dans les ensembles contractuels. Toutefois, la solution est difficile à justifier; sur quel fondement la Cour décide-t-elle de rejeter en l’espèce son application? Il semble en effet difficile de ne pas admettre ici qu’il existe un ensemble contractuel. Par conséquent, soit elle consacre en réalité le principe antérieur et réaffirme que l’exception d’inexécution ne peut jouer entre deux obligations nées de conventions distinctes, soit elle déplace le raisonnement sur le terrain de la preuve, les parties devant expressément caractériser l’indivisibilité entre les deux conventions. La solution semble toutefois sévère et laisse un sentiment d’incertitude. .

2. L’obligation de non-concurrence

323. Avertissement – Une clause de non-concurrence post-contractuelle est souvent stipulée au sein des contrats de franchise. Ce type de clause, qui soulève des questions particulières, sera examiné au chapitre relatif aux relations post-contractuelles. Ne sont traitées ici que les clauses de non-concurrence applicables pendant la durée du contrat1325 V. infra, n°552 et suiv., sur les clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation..

324. Fonction de la clause de non-concurrence – La clause de non-concurrence, fréquemment prévue dans les contrats de franchise, a pour but de protéger le savoir-faire du franchiseur: il s’agit d’éviter que le franchisé n’emploie ce savoir-faire pour faire fructifier une activité concurrente. Aussi une partie de la doctrine estime-t-elle que l’obligation de non-concurrence s’impose alors même qu’aucune clause ne serait prévue en ce sens1326 Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd., 2007, n°232; J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°1219 suiv.. V. pour une étude nuancée Y. Picod, L’obligation de non-concurrence de plein droit et les contrats n’emportant pas transfert de clientèle, JCP E 1994, 349, n°32..

Dans le cas fréquent où le franchisé est une société, il est prudent d’étendre l’obligation de non-concurrence au moins aux dirigeants de cette société, voire à certains ou à l’ensemble de ses associés, ceux-ci s’engageant à ne pas participer directement ou indirectement à une activité concurrente de celle du réseau de franchise. Une telle précaution a pour but d’éviter que le dirigeant ou l’associé de la société franchisée, dont la personne ne se confond pas avec ladite société, seule liée par l’obligation de non-concurrence, ne s’adonne impunément à une activité concurrente de celle du réseau, soit directement, soit par l’intermédiaire d’une société distincte de la société franchisée.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a en effet jugé que les associés et dirigeants d’une société concessionnaire exclusive liée par une clause de non-concurrence au concédant pouvaient fonder une nouvelle société exerçant une activité concurrente de celle de la première, les deux sociétés constituant «deux personnes morales distinctes l\'une de l\'autre, dont chacune était en outre distincte des personnes physiques de ses associés et dirigeants, qui n\'étaient pas débiteurs, à titre personnel, de l\'obligation de non-concurrence, dont seule était débitrice la société [concessionnaire]»1327 Cass. com., 15 déc. 1992, pourvoi n°90-15.552, Bull. civ. IV, n°409; Juris-Data n°002757. V. sur cet arrêt le commentaire de Ph. Le Tourneau, op. cit., n°232. V. également CA Amiens, 20 déc. 1985, Juris-Data n°043547..

Des circonstances particulières peuvent néanmoins conduire les juridictions à considérer que l’obligation de non concurrence mise à la charge d’une société s’étend à ses associés ou à ses dirigeants. Ainsi en a-t-il été jugé, s’agissant d’une obligation de non-concurrence souscrite par une EURL dans le cadre d’une cession de fonds de commerce, «en raison de la nature juridique et de la structure» de ce type d’entreprise, d’autant plus que le dirigeant était venu aux droits de cette société au moment de la dissolution de celle-ci, effectuée à son seul profit1328 CA Bourges, 4 juin 2003, Juris-Data n°223-254.. Il a en outre été constaté, dans une affaire concernant également la cession d’un fonds de commerce, que les parties avaient nécessairement souhaité étendre l’obligation de non-concurrence au dirigeant de la société qui exploitait le fonds, eu égard à la personnalité du dirigeant (qui avait par ailleurs représenté la société lors de la signature de l’acte)1329 Cass. com., 5 déc. 2000, pourvoi n°98-20.706, inédit: «Mais attendu qu[e] (…), l\'arrêt énonce (…) qu\'il est certain que les parties au contrat, en faisant insérer une clause aux termes de laquelle "le vendeur s\'interdit directement ou indirectement de concurrencer l\'acquéreur" n\'avaient pas l\'intention de limiter la portée de cette disposition qui sinon aurait été privée de toute efficacité, aux seules personnes morales, d\'autant qu\'elles ont été déterminées par le souci de protéger l\'acquéreur des initiatives et du savoir-faire et de l\'entregent notoires de M. Fernandez, véritable âme de la société Ubu club" ; qu\'en l\'état de ces énonciations, la cour d\'appel qui a apprécié souverainement la commune intention des parties, a pu décider que M. Fernandez était tenu personnellement par la clause litigieuse»..

325. Validité de la clause de non-concurrence – Lorsque le contrat concerné entre dans le champ d’application de l’article 81 du traité instituant la Communauté européenne1330 V. infra n°620 et suiv., sur les conditions d’application de l’article 81 du traité CE., certaines obligations mises à la charge du franchisé figurent parmi celles qui, selon le point n°44 des lignes directrices sur les restrictions verticales, «sont généralement considérées comme nécessaires à la protection des DPI du franchiseur et (…) également couvertes par le règlement d\'exemption par catégorie». Il en va ainsi de l’obligation «de ne pas exercer, directement ou indirectement, une activité commerciale similaire» et de celle par laquelle le franchisé s’engage à «ne pas acquérir, dans le capital d\'une entreprise concurrente, des participations financières qui lui donneraient le pouvoir d\'influencer le comportement économique d\'une telle entreprise». Aussi la question de la validité de ce type de clause est-elle plus sensible lorsque l’obligation de non-concurrence se poursuit après l’expiration du contrat de franchise.

B. Les obligations relatives à la vente

1. Les obligations tenant aux prix pratiqués par le franchisé

326. Prix imposés et prix conseillés – Le contrat peut prévoir des obligations relatives au prix de revente qui doit être pratiqué par le franchisé. Cependant, ces obligations doivent être limitées, faute de quoi le contrat encourt la nullité: les prix minima imposés sont prohibés; seuls sont autorisés les prix maxima imposés et les prix conseillés1331 V. infra, n°697 et suiv., sur la distinction entre prix imposés et prix conseillés..

2. Les obligations relatives à la vente sur Internet

a) La validité des obligations relatives à la vente sur Internet mises à la charge du franchisé

327. Droit de la concurrence – La limitation des droits du franchisé dans le cadre de la commercialisation des biens ou services objets de la franchise est susceptible d’entrer en conflit avec les principes du droit de la concurrence. La validité d’une clause imposant une telle limitation est soumise à la réunion de certaines conditions lorsque le contrat qui la contient entre dans le champ d’application du droit interne ou du droit communautaire de la concurrence1332 V. infra n°706 et suiv., les développements relatifs à l’incidence du droit de la concurrence sur la validité du contrat de franchise..

b) Le nom de domaine du site du franchisé

328. Définition et régime du nom de domaine – Le nom de domaine n’a pas fait l’objet d’une définition juridique1333 CEDH, 5e sect., 18sept. 2007, aff. n°25379/04, n° 21722/05 et n° 21770/05, Paeffgen GMBH c/ Allemagne, Com.com.électr., juill.2008, comm.88, comm.Ch.Caron: la Cour européenne des droits de l\'homme qualifie le nom de domaine de bien au visa de l’article 1er du premier protocole de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l\'homme. Il peut être décrit comme «l\'ensemble des caractères qui, s\'inscrivant dans un domaine, permettent de dénommer un serveur web, un serveur de messagerie électronique, etc.»1334 C. Manara, Nom de domaine, n°1, Rép. com. Dalloz, oct. 2004.. Le nom de domaine comprend un domaine de premier niveau (.fr, .com., .org., etc.)1335 Afin d’offrir aux intervenants sur le réseau un choix de nom de domaine plus élargi, l’ICANN a décidé d’ouvrir les extensions actuellement au nombre de 21 (par exemple, .com,.org,.info,...). A partir du 1er janvier 2009, il sera possible de choisir un nom de domaine dont l’extension pourra consister en un simple nom commun, un nom propre une marque, ou tout autre dénomination de fantaisie. Les franchiseurs pourront ainsi disposer de nom de domaine dont l’exension reprendra leur marque ce qui leur permettra d’avoir une meilleure visibilité sur le réseau. et un domaine de second niveau qui correspond aux caractères situés à gauche du nom de premier niveau1336 V. sur le nom de domaine en génral F. Sardain, Noms de domaine, J.-Cl. Communication, Fasc. 4660, 2006., appelé le radical.

Le nom de domaine de premier niveau est attribué par un registre agréé, selon le cas, par l’ICANN1337 «Internet Corporation for Assigned Names and Numbers», organisation de droit privé à but non lucratif, qui a entre autres pour fonction de gérer le système de nom de domaine de premier niveau pour les codes génériques et les codes nationaux., par d’autres organismes auxquels la fonction d’agrément a été déléguée par l’ICANN, ou par les Etats dont le territoire correspond à la zone géographique désignée par le nom de domaine de premier niveau (.fr pour la France). L’article L. 45 du code des postes et communications électroniques1338 Issu de la loi n°2004-669 du 9 juill. 2004, relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, art. 24. précise les modalités de désignation des registres chargés de l’attribution des noms de domaine correspondant à la zone .fr, désormais dénommés «offices d\'enregistrement»1339 Art. R.20-44-34 issu du décret n°2007-162 du 6 févr. 2007..

Le nom de deuxième niveau est, sous quelques réserves1340 V. sur ce point F. Sardain, Noms de domaine, J.-Cl. Communication, Fasc. 4660, 2006, §§. 24 (noms de second niveau à une seule lettre) et 33 (Charte de nommage de la zone .fr: prohibition des noms de second niveau à consonance raciste…)., librement composé par la personne qui en demande l’attribution. L’attribution du nom de domaine obéit à la règle du «premier arrivé, premier servi». Par ailleurs, chaque nom de domaine devant être unique, l’attribution d’un nom de domaine le rend indisponible pour toute personne en demandant ultérieurement l’attribution: le «premier arrivé» est donc non seulement «premier servi», mais également «seul servi»1341 N. Castagnon, Internet et réseaux de distribution, lequel des deux contractants doit-il solliciter l’autorisation de l’autre pour créer un site internet?, Contr. conc., consom., oct. 2003, pp. 12 suiv... Une application rigoureuse de la règle «premier arrivé premier servi» a favorisé la pratique du «cybersquatting», qui consiste, pour une personne ne détenant aucun droit sur une marque, à obtenir l’attribution d’un nom de domaine correspondant à l’intitulé de cette marque, provoquant ainsi une confusion dans l’esprit des utilisateurs d’Internet, et faisant obstacle à l’attribution du même nom au titulaire de la marque. Suite aux nombreuses actions des titulaires de marques1342 Outre l’action judiciaire, des procédure de règlement extra-judiciaire des litiges ont été mis en place; pour une présentation, V. F. Sardain, préc., §§. 58 et suiv.., la jurisprudence considère désormais que le titulaire d’une marque, sur le fondement du droit des marques, peut s’opposer à l’enregistrement et l’utilisation d’un nom de domaine portant atteinte à ses droits1343Cf. notion de contrefaçon, §§. et suiv., et principe de spécialité appliqué à l’internet. .

Indépendamment du droit des marques, les nouveaux articles R.20-44-34 et suivants du code des postes et des communications électroniques issus du décret n°2007-162 du 6 février 20071344 V. sur ce décret, C. Manara, Le décret relatif à l’attribution des noms de domaine français, D. 2007, p. 1740. sont venus préciser les règles d’attribution des noms de domaine pour la zone .fr, dans le but de faire obstacle à cette pratique. Désormais, «un nom identique ou susceptible d\'être confondu avec un nom sur lequel est conféré un droit de propriété intellectuelle par les règles nationales ou communautaires ou par le présent code ne peut être choisi pour nom de domaine, sauf si le demandeur a un droit ou un intérêt légitime à faire valoir sur ce nom et agit de bonne foi»1345 Code des postes et des communications électroniques, art. R.20-44-45.. Il faut donc être en mesure de justifier de droits sur une marque pour demander l’attribution d’un nom de domaine correspondant à l’intitulé de cette marque: la vérification des droits est faite antérieurement à l’attribution du nom de domaine, et non plus postérieurement, comme c’était le cas avant l’entrée en vigueur du décret n°2007-162 du 6 février 2007.

329. Difficultés dues à l’utilisation par le franchisé de la marque comme nom de domaine – En matière de contrats de franchise, un conflit est susceptible de surgir entre le franchiseur et le franchisé, lorsque ce dernier crée un site en employant comme nom de domaine la marque du réseau, interdisant, de ce fait, à son cocontractant de créer son propre site ou le site du réseau sous le même nom.

On a pu s’interroger en pareil cas sur la possibilité pour le franchiseur d’agir en contrefaçon à l’encontre du franchisé. En effet, le choix de l’intitulé d’une marque comme nom de domaine par une personne ne détenant aucun droit sur cette marque constitue une contrefaçon lorsque le site ainsi désigné et la marque reproduite correspondent à la même activité1346 V. par ex. Cass. com., 14 nov. 2006, pourvoi n°04-11.344; Bull. civ. IV, n°221; Juris-Data n°035909.. Cependant, le franchisé est par définition titulaire de droits sur la marque du franchiseur1347 V. notamment sur ce point A. Lecourt, Franchise et internet: des rapports contractuels délicats, D. 2004, p. 623.; reste à déterminer si ces droits comprennent celui d’utiliser la marque du réseau comme nom de domaine. Une affaire concernant un contrat de distribution illustre l’incertitude régnant en la matière: alors que la juridiction de premier degré1348 T.G.I. Nanterre, 20 mars 2000, Juris-Data n°142509; Legalis.net 2001, n°1 p. 49. avait considéré que le distributeur s’était rendu coupable de contrefaçon, de parasitisme et de concurrence déloyale en reproduisant la marque dans son nom de domaine, au motif que le droit concédé aux distributeurs était «un simple droit d’utilisation accordé à titre précaire», la juridiction d’appel1349 CA Versailles, 14 sept. 2000, RG n°00/03354; Juris-Data n°142461; Legalis.net 2001, n°1 p. 34., tout en relevant que l’autorisation d’utiliser la marque conférée au distributeur avait des contours incertains, avait déduit du comportement des parties (concertation des parties lors de l’élaboration du site, participation du titulaire de la marque au financement de celui-ci, tolérance du titulaire pendant plus d’un an…) qu’un accord particulier était intervenu entre elles, autorisant le distributeur à employer le nom de domaine litigieux.

Depuis l’entrée en vigueur du nouvel article R.20-44-45 du code des postes et des communications électroniques, le demandeur d’un nom de domaine reproduisant une marque doit – s’agissant de la zone .fr – justifier d’un droit sur cette marque ou d’un intérêt légitime sur le nom employé. La logique voudrait que l’attribution d’un tel nom de domaine soit réservée au titulaire de la marque, faute de quoi le décret serait partiellement vidé de sa substance. Cependant, le texte ne précise pas l’ampleur du droit dont doit disposer le demandeur du nom de domaine. Aussi l’attitude qu’adopteront les offices d’enregistrement à l’égard d’un franchisé titulaire d’un droit sur la marque dont l’étendue est imprécise semble-t-elle incertaine à l’heure actuelle1350 Une décision rendue par l’expert du centre d’arbitrage et de médiation de l’OMPI le 19 juin 2007 (DFR2007-0019, Refill24 GmbH c/ Reset Multiservices) a néanmoins apporté quelques éclaircissements, s’agissant du régime applicable au nom de domaine enregistré par le franchisé à l’expiration du contrat de franchise: le franchisé avait enregistré un nom de domaine dont le nom de deuxième niveau était une reproduction de la marque du franchiseur; le contrat de franchise avait été résilié peu après; l’expert a considéré qu’à compter de la date de la résiliation, le franchisé ne disposait plus du droit d’utiliser la marque à quel titre que ce soit et notamment au sein d’un nom de domaine, et que le franchiseur était fondé à demander la transmission du nom de domaine litigieux à son profit. Le franchiseur n’ayant pas contesté le droit du franchisé à utiliser ledit nom de domaine pendant la période d’exécution du contrat de franchise, aucune précision n’est apportée à ce titre.Hors du cadre particulier de la franchise, la Cour d’appel de Paris a récemment fait application du nouveau décret (CA Paris, 16 janv. 2008, D. 2008, p. 288, obs. C. Manara) dans une espèce ou le titulaire de la marque Sunshine contestait l’enregistrement du nom de domaine www.sunshine.fr. Sur le fondement du décret précité, la Cour d’appel refuse de voir dans le fait que le déposant avait agit au nom de la société en formation titulaire de la marque un intérêt légitime..

330. Prévention des difficultés – L’enregistrement de la marque dans la classe 381351 Le contenu de la classe 38 est ainsi décrit au sein de la 9ème édition de la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques: «Télécommunications. Informations en matière de télécommunications. Communications par terminaux d\'ordinateurs ou par réseau de fibres optiques. Communications radiophoniques ou téléphoniques. Services de radiotéléphonie mobile. Fourniture d\'accès à un réseau informatique mondial. Services d\'affichage électronique (télécommunications). Raccordement par télécommunications à un réseau informatique mondial. Agences de presse ou d\'informations (nouvelles). Location d\'appareils de télécommunication. Emissions radiophoniques ou télévisées. Services de téléconférences. Services de messagerie électronique. Location de temps d’accès à des réseaux informatiques mondiaux.» ne permet pas de s’opposer à son utilisation par autrui comme nom de domaine, mais seulement à son utilisation dans le cadre des produits ou services ayant pour objet les télécommunications1352 V. sur ce point A. Singh, Le principe de spécialité et internet, D. 2002, pp. 1818 et suiv.; Cass. com., 13 déc. 2005, Propr. industr., févr.2006, comm.15, p. 27 note P. Tréfigny: par cet arrêt la Cour de cassation tranche en faveur de la conception selon laquelle il convient de comparer le contenu du site internet en cause et les produits et services visés dans la marque conformément au principe de spécialité. .

Il convient donc de stipuler précisément dans chaque contrat de franchise l’étendue des droits conférés au franchisé sur la marque du réseau, et d’exclure expressément – ou, éventuellement, d’inclure – la possibilité pour le franchisé d’utiliser la marque au sein du nom de domaine de son site Internet.

3. Les clauses d’objectif

331. Présentation des clauses d’objectif – Par la clause d’objectif, le franchisé s’engage à atteindre un résultat défini par avance par les parties; il est ainsi possible de prévoir l’obligation pour le franchisé de réaliser un chiffre d’affaires évoluant progressivement d’année en année. L’objectif à atteindre peut également s’exprimer en pénétration du marché(le franchisé s’engage alors à occuper un pourcentage défini du marché concerné) ou encore en un pourcentage défini par rapport à l’activité totale du franchisé (le franchisé s’engage à consacrer un certain pourcentage de son activité à la vente des produits du franchiseur)1353 V. pour une telle hypothèse, CA Paris, 30 oct. 2003, Juris-Data n°230107.. La première de ces trois solutions est souvent la plus simple à mettre en œuvre.

Ces clauses ont cet avantage de stimuler l’activité du franchisé. De plus, lorsque les redevances ont pour assiette le chiffre d’affaires, le franchiseur peut faire une estimation de la redevance minimale qu’il pourra recueillir à un degré important de probabilité. Par ailleurs, la réalisation des objectifs permet au franchiseur de présenter aux candidats franchisés un réseau en bonne santé.

Le non respect de la clause d’objectif est une inexécution du contrat, sanctionné en tant que tel conformément au droit commun1354 V. infra n°349, sur la sanction de l’inexécution des obligations réciproques.. Cependant, le contrat peut prévoir des sanctions spécifiques; ainsi, il est possible de prévoir que le franchisé perdra le droit à tel ou tel avantage accessoire qui lui est accordé par le franchiseur1355 V. pour des hypothèses où le maintien de l’exclusivité territoriale était conditionné à la réalisation d’un objectif, CA Grenoble, 26 avr. 2007, Juris-Data n°341065 ; CA Toulouse, 25 oct. 2007, RG n°07/04795, inédit. . A l’inverse, le contrat peut prévoir l’accord d’une prime ou d’une remise à l’obtention de certains objectifs.

Il importe de préciser les modalités selon lesquelles la réalisation de l’objectif s’apprécie: on indiquera donc avec soin les dates auxquelles l’objectif doit être atteint et, le cas échéant, la zone géographique dans laquelle le résultat doit être obtenu1356 V. ainsi CA Grenoble, 26 avr. 2007, Juris-Data n°341065: il ne ressortait pas clairement de la clause que la commune intention des parties était que le résultat à prendre en considération était celui obtenu par l’activité exercée dans le seul territoire concédé en exclusivité, alors que l’activité du franchisé s’était étendue au-delà de ce territoire; par ailleurs, le contrat ne précisait pas si la sanction prévue (perte de l’exclusivité territoriale) était encourue pour le non respect de l’objectif quinquennal ou pour les paliers annuels..

332. Validité de la clause d’objectif – Par principe, une telle clause est valable : la Cour de cassation s’est clairement exprimée sur cette question, en censurant, au visa de l’article 1134 du code civil1357 Cass. com., 20 mai 2003, pourvoi n°01-00.668, inédit. De même, la stipulation d’une telle clause n’entraîne pas l’imposition du prix de revente (CA Paris, 9 avr. 1993, Juris-Data n°021011)., une cour d’appel ayant méconnu les termes d’une telle clause. Encore faut-il que les conditions de l’article 1108 du code civil soient remplies et, notamment, que l’objet de la clause soit déterminé. Il a ainsi été jugé que la clause d’objectif devait être annulée sur le fondement de l’article 1129 du code civil, le contrat ne précisant pas la zone géographique dans laquelle le pourcentage de pénétration devait être réalisé1358 CA Paris, 2 oct. 1991, Juris-Data n°024222.. Par ailleurs, la clause, pour être valable, ne doit pas avoir été imposée de façon abusive et disproportionnée eu égard à l’importance du territoire concédé: s’il en était ainsi, elle serait susceptible d’être annulée pour vice de violence1359 Cass. com., 29 janv. 2008, pourvoi n°06-20.808; Juris-Data n°042625; Cont.conc.consom., avr. 2008, comm. 96, note M. Malaurie-Vignal: l’arrêt d’appel, qui avait condamné un distributeur exclusif d’automobiles pour non respect d’une clause d’objectif, a été cassé au motif que la cour s’était déterminée «sans rechercher, ainsi que cela lui était demandé, si les objectifs commerciaux n\'avaient pas été imposés de façon abusive et disproportionnée eu égard à l\'importance du territoire concédé», au visa de l’article 1112 du code civil. .

Enfin, l’indication de l’objectif à atteindre au candidat franchisé lors de la période précontractuelle peut entraîner la nullité de l’ensemble du contrat lorsque le chiffre d’affaires minimal ainsi indiqué est irréaliste: le candidat est ainsi incité à penser que ce chiffre d’affaires est nécessairement réalisable1360 Cass. com., 20 oct. 1998, pourvoi n°96-13.159, inédit..

333. Intensité de l’obligation du franchisé – Les aléas de l’activité commerciale, qui rendent impossible la certitude de la vérification effective des comptes prévisionnels établis par les parties ou l’une d’entre elles avant la signature du contrat1361 V. supra, n°182 et suiv., sur les informations erronées remises spontanément au franchisé. , semblent impliquer que les objectifs auxquels le franchisé s’engage contractuellement doivent revêtir la nature d’une obligation de moyens. En effet, par l’obligation de moyens, «le débiteur s’oblige seulement à utiliser tous les moyens possibles en vue d’atteindre un résultat déterminé, sans promettre qu’il y parviendra»1362 Ph. Malaurie, L. Aynes, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Défrénois 2004, n°941.. Par conséquent, la responsabilité du débiteur n’est pas engagée du seul fait qu’il n’a pas atteint le résultat, mais elle l’est lorsqu’il est établi qu’il n’a pas mis en œuvre tous les moyens possibles pour atteindre ce résultat. Appliqué à la clause d’objectif, ce principe permettrait au franchisé qui aurait fait les efforts nécessaires pour arriver au résultat contractuellement prévu sans y parvenir en raison, notamment, des aléas de l’activité commerciale, d’éviter de voir sa responsabilité contractuelle engagée. A juste titre selon nous, des auteurs se sont-ils montrés favorables à une telle analyse1363 V. ainsi en ce sens Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd., 2007, n°102; Ph. Becque, Les clauses de «quota» dans les contrats de concession exclusive, Cah. dr. entr., 1985 n°4, pp. 21 et suiv...

Néanmoins, l’intensité de l’obligation du franchisé en matière de clause d’objectif dépend avant tout de la volonté des parties. Dans les contrats de distribution, il ne fait pas de doute que, selon la rédaction retenue par les parties, l’obligation sera de moyens1364 V. par ex. en matière de concession exclusive CA Versailles, 20 sept. 2001, Juris-Data n°179538(l’obligation de moyens est déduite, d’une part, de l’emploi du terme même d’ «objectif», qui «constitue un but à viser et à s’efforcer d’atteindre» et, d’autre part, de l’absence de sanction systématique en cas de non-réalisation des objectifs) ; Cass. com., 20 janv. 1998, pourvoi n°95-19.809, inédit; en matière de contrat d’agent commercial, CA Montpellier, 2 juill. 1997, Juris-Data n°034440. ou de résultat1365 V. par ex., en matière de concession Cass. com., 16 déc. 1997, pourvoi n°94-14.515; Juris-Data n°005241 ; Cass. com., 21 mai 1996, pourvoi n°94-17.452; Juris-Data n°005654 ; Cass. com., 9 nov. 1993, pourvoi n°91-14.030; Bull. civ. IV, n°386; Juris-Data n°002415 ; CA Paris, 28 nov. 1991, Juris-Data n°025077..

Ajoutons que le franchiseur doit apprécier « objectivement et de bonne foi » le respect ou non par le franchisé de son obligation d’atteindre les objectifs de vente visés par le contrat de franchise. Tel n’est pas le cas, par exemple, lorsque le franchisé n’a pu atteindre les objectifs contractuels en raison de l’ouverture tardive de son point de vente, retard connu du franchiseur qui n’a manifesté aucune réserve et qui a néanmoins décidé de résilier le contrat avant le terme du premier exercice annuel1366 CA Nîmes, 23 juin 2005, Juris-Data n°282018.; il en va ainsi, plus généralement, toutes les fois où le non respect de l’objectif est le fait du franchiseur1367 Cass. com., 9 oct. 2007, pourvoi n°05-14.118; Juris-Data n°040801 (en l’espèce, la mauvaise foi du franchiseur n’est pas constatée)..

C. Les garanties de paiement

1. Garanties de paiement consenties directement et indirectement par le franchisé

a) La garantie à première demande

334. Une garantie autonome – La garantie à première demande est une sûreté personnelle visant à adjoindre un autre patrimoine au paiement de la dette. Plus précisément, il s’agit d’une garantie autonome dont l’originalité et la validité ont été consacrées par la jurisprudence1368 V. not., Cass. com., 20 déc.1982, D. 1983, 365, note M. Vasseur.avant d’être entérinées par une ordonnance du 23 Mars 2006.

Dans le but d’offrir à son créancier une garantie de paiement, le débiteur demande à sa banque de s’engager envers le créancier à lui payer une somme d’argent au cas où il ne satisferait pas à ses obligations. Le plus souvent la banque immobilise le montant de la garantie à première demande sur le compte du franchisé; en ce sens, la garantie est indirectement consentie par le franchisé.

335. Mise en œuvre de la garantie à première demande – Le régime juridique des garanties autonomes présente deux aspects importants, d’une part, l’autonomie de l’obligation de paiement de la banque et, d’autre part, les recours qui lui sont ouverts postérieurement au paiement.

Cette garantie d’origine conventionnelle impose à la banque de payer le franchiseur à première demande de ce dernier, sans pouvoir, hormis les cas d’abus ou de fraude, opposer la moindre exception. L’engagement de la banque est indépendant de l’obligation du franchisé; ainsi le franchiseur peut mettre en œuvre la garantie de la banque sans avoir à justifier du bien fondé de sa demande et sans que la banque puisse lui opposer une quelconque contestation. Contrairement à la caution, la banque, dans le cadre d’une convention de garantie à première demande, ne peut se prévaloir des exceptions que le franchisé peut ou pourrait opposer au franchiseur. Elle permet donc au franchiseur d’obtenir immédiatement l’exécution d’une obligation financière du franchisé sans recours préalable aux juridictions.

La banque pourra exercer un recours subrogatoire1369 Existence d’un débat quant à la nature du recours dans la mesure où l’article 1251 du code civil impose que le garant soit tenu «pour d’autres». Néanmoins, une solution de la Cour de cassation (Cass. com., 9 mai 1990, Bull. civ. IV, n°146) conduit à admettre la possibilité d’un recours subrogatoire. contre le franchisé afin d’obtenir le remboursement de la somme versée. Le franchisé se voit lui aussi accorder des voies de recours, notamment envers le franchiseur et la banque pour les cas où la garantie aurait été actionnée à tort; il devra prouver qu’il n’avait aucune dette envers le franchiseur pour obtenir la restitution des sommes.

b) Le nantissement du fonds de commerce

336. Définition légale – Le nantissement sur fonds de commerce, défini aux articles L. 142-1 et suivants du code de commerce, est une sûreté réelle proche de l’hypothèque, permettant à un créancier, en l’occurrence le franchiseur, de se procurer un paiement préférentiel par rapport aux autres créanciers du débiteur, à savoir le franchisé. Il peut être d’origine conventionnelle ou d’origine judiciaire dans le cadre des mesures conservatoires.

337. Avantages – Le nantissement du fonds de commerce constitue une garantie appréciée car elle n’entrave pas l’activité du franchisé; ce dernier reste en possession de son fonds de commerce et en poursuit l’exploitation. Elle permet au franchiseur de bénéficier d’un droit de préférence afin de faire vendre le fonds de commerce et se faire payer sur le prix de cession.

338. Importance des conditions de forme – Il convient de prêter une attention particulière aux conditions de forme du nantissement sur fonds de commerce qui doivent être respectées à peine de nullité. En effet, les parties sont tenues de constater le nantissement par écrit et ont le choix entre la passation d’un acte authentique et la rédaction d’un acte sous seing privé. De plus, l’acte de nantissement doit être enregistré avant la publicité de l’opération. Et, en cas d’erreur sur le débiteur du fonds de commerce lors de l’inscription du nantissement, le propriétaire du fonds de commerce ne peut pas être tenu au remboursement de la dette1370 Cass. com., 24 sept. 2003, pourvoi n°00-20.504, inédit(en matière de concession): «le nantissement d’un fonds de commerce consenti en garantie de la dette d’un tiers est une sûreté réelle qui n’a pas pour effet de faire peser sur le propriétaire du fonds une obligation personnelle au paiement de cette dette». .

339. Inconvénients variables – La valeur du fonds de commerce étant par définition valeur dans le temps, pouvant se déprécier en cas d’échec de l’activité du franchisé, cette garantie peut exposerle franchiseur au risque de perte de valeur du fonds de commerce, ce qui réduira potentiellement le montant des sommes qu’il pourra appréhender. Ceci est d’autant accentué par le fait que la créance du franchiseur figure parfois en second rang, après la banque qui aura nanti le fonds de commerce en garantie des financements qu’elle aura accordés au franchisé.

2. Garanties de paiement consenties par le dirigeant de la société franchisée

a) Le cautionnement du dirigeant de la société franchisée

340. Définition – Le cautionnement est une sûreté personnelle par laquelle une personne, la caution, s\'engage à l\'égard d\'une autre, le bénéficiaire, à payer la dette du débiteur principal, le cautionné, pour le cas où ce dernier faillirait à ses engagements. Dès lors, en pratique, il est fréquent que le gérant d’une société franchisée se porte caution personnelle envers le franchiseur des dettes dont répondrait la société en question1371 Voir infra n°350, sur la responsabilité contractuelle du dirigeant de la société franchisée envers le franchiseur. .

341. Les conditions de forme – L’engagement de la caution personne physique doit comporter certaines mentions prescrites par la loi; à défaut, la validité du cautionnement peut être remise en question. En effet, l’acte renfermant l’engagement de la caution doit comporter les mentions manuscrites imposées par les articles L. 341-2 et L 341-3 du code de la consommation dans la mesure où le dirigeant n’a pas la qualité de commerçant. Il s’agit d’un formalisme ad validatem. Il convient donc d’être particulièrement vigilant lors de la conclusion d’un tel acte, puisqu’une simple insuffisance des mentions imposées par la loi emporte la nullité du cautionnement, sans que le juge ait même à apprécier la gravité ou la portée de la carence constatée1372 V. not., CA Orléans, 8 févr. 2007, Juris-Data n°351512..

342. Les avantages et inconvénients – En pratique, l’acte de cautionnement ne soulève pas de grandes difficultés quant à sa formation, notamment en matière de franchise; lorsque le gérant n’a pas la qualité de commerçant, le formalisme des articles L.341-2 et L.341-3 du code de la consommation devra être respecté. En revanche, l’acte de cautionnement doit faire apparaître le caractère limité de l’engagement de la caution; cette limitation concerne le montant de la dette garantie – lorsqu’elle est déterminée –, la nature et la durée de l’engagement souscrit. Il appartient donc à la caution et au bénéficiaire, le franchiseur, d’être particulièrement vigilants lors de la rédaction de l’acte.

De plus, le cautionnement est accessoire au contrat principal, en l’occurrence, le contrat de franchise. Dès lors, en application du principe selon lequel l’accessoire suit le principal, il faut relever qu’en cas d’annulation du contrat de franchise, la garantie ainsi souscrite tombera corrélativement.

Surtout, il faut relever que la caution peut exciper de toutes les exceptions inhérentes à la dette, comme le paiement, la prescription ou la compensation. En revanche, elle ne peut pas opposer les exceptions purement personnelles au débiteur principal, tel que notamment la nullité pour dol1373 Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, Juris-Data n°039197..

b) Le porte-fort d’exécution du gérant de la société franchisée

343. Porte-fort d’exécution et porte-fort de ratification  La jurisprudence distingue le porte-fort de ratification du porte-fort d’exécution. En effet,la Haute juridiction considère que «celui qui se porte-fort pour un tiers en promettant la ratification par ce dernier est tenu d’une obligation autonome, tandis que celui qui se porte-fort de l’exécution d’un engagement par un tiers s’engage accessoirement à l’engagement principal souscrit par le tiers à y satisfaire si le tiers ne l’exécute pas lui-même»1374 Cass. com., 13 déc. 2005, Juris-Data n°031318..

Le contrat de franchise peut comporter une clause de porte-fort d’exécution aux termes de laquelle le dirigeant et/ou l’associé de la société franchisée se fait garant, au profit du franchiseur, de la parfaite exécution par la société franchisée des obligations qu’elle a souscrites en vertu du contrat de franchise.

344. Mise en œuvre du porte-fort d’exécution L’engagement de porte-fort d’exécution est une obligation de résultat1375 CA Colmar, 29 avr. 2003, Juris-Data n°232142.; la simple constatation du non-respect de l’obligation garantie engage la responsabilité du promettant. Ainsi, la défaillance de la société franchisée emporte de plein droit l’obligation pour le porte-fort d’indemniser le franchiseur du préjudice que lui cause cette inexécution.

345. Porte-fort et cautionnement Le porte-fort d’exécution constitue une garantie autonome, accessoire à l’engagement garanti. Cette garantie se rapproche donc du cautionnement. Pour autant, le porte-fort d’exécution et le cautionnement se différencient par l’objet même de l’obligation souscrite; dans un cas, le porte-fort s’engage à indemniser le créancier d’une obligation du préjudice qu’il subit du fait de l’inexécution du débiteur de celle-ci; dans l’autre cas, la caution se substitue purement et simplement au débiteur défaillant.

Il semble que tout comme pour le cautionnement, l’engagement du porte-fort «ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur»1376 C. civ., art. 2013. et que celui-ci n’existe que dans la seule mesure où l’obligation garantie existe et est valable, son extinction devant entrainer celle du porte-fort. Par ce mécanisme, il ressort que la simple inexécution par le franchisé de l’une quelconque de ses obligations a pour effet de faire naître une créance de dommages-et-intérêts à l’encontre du porte-fort. La jurisprudence, en décidant que la promesse de porte-fort constitue un engagement personnel «autonome», en a déduit que la mise en œuvre de la responsabilité du promettant, en cas d’inexécution par le franchisé de ses obligations contractuelles, ne pouvait être paralysée par l’invocation de la nullité de cette dette par le promettant1377 Cass. civ. 1ère, 25 janv. 2005, pourvoi n°01-15.926, inédit..

346. Applicabilité de l’article 1326 du code civil La doctrine s’interroge quant à l’applicabilité de l’article 1326 du code civil à la promesse de porte-fort. Le texte impose que «l’acte juridique par lequel une seule personne s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent […] doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite «par lui-même», de la somme […] en toutes lettres et en chiffres».

La question mérite d’être relevée, dès lors que le porte-fort s’oblige à indemniser le créancier du préjudice qui résulte pour lui de la défaillance du débiteur, et non pas à sa substitution pure et simple au débiteur dans l’exécution d’une obligation. Aussi, l’engagement du porte-fort n’est pas quantifiable au moment de la signature de l’engagement. Néanmoins, cette difficulté peut être facilement contournée, comme elle l’a déjà été pour le cautionnement. En effet, le porte-fort doit porter une mentionexprimant « sous une forme quelconque, mais de façon explicite et non équivoque, la connaissance qu’il a de la nature et de l’étendue de l’obligation contractée»1378 Cass. com., 13 déc. 2005, pourvoi n°03-19.217, Juris-Data n°031318; Cass. civ. 1ère, 31 oct. 1989, Bull. civ. I, n°335; Juris-Data n°003432 ; Cass. civ. 1ère, 3 mars 1970, D. 1970, p. 403..

347. Conclusion sur les relations entre les parties – Sanction de l’inexécution des obligations réciproques – Conformément au droit commun, l’inexécution de ses obligations par une partie entraîne la responsabilité contractuelle de celle-ci1379 V. pour l’échec d’une action en paiement des redevances curieusement fondée sur l’article 1383 du code civil, CA Paris, 6 mai 2002, Juris-Data n°179307.. La partie défaillante peut ainsi être condanmée à réparer le préjudice de son cocontractant1380 La victime de l’inexécution est en effet l’une des parties contractantes, et non, notamment, le dirigeant de la société franchiseur ou de la société franchisée (v., pour le dirigeant d’une société franchisée se prétendant lui-même victime de la cessation de l’approvisionnement par le franchiseur: Cass. com., 7 janv. 1997, pourvoi n°94-21.185, inédit). Cette indemnisation est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. com., 3 juin 2008, pourvoi n°07-11.313, inédit)., à condition que ce préjudice soit démontré1381 . V. en outre, pour la réparation d’un préjudice résultant de l’inexécution de ses obligations par le franchiseur et consistant en une perte de chance Cass. com., 21 nov. 2000, pourvoi n°98-13.103, inédit. V. également, pour un préjudice certain mais au caractère limité CA Metz, 15 nov. 1990, Juris-Data n° 045888.. Par ailleurs, si l’inexécution revêt une gravité suffisante1382 Il a par exemple été jugé que la violation de la clause d’exclusivité territoriale ne concernant qu\'une partie marginale du secteur d\'activité du franchisé n’était pas suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat; par ailleurs, aucun préjudice n’est démontré (CA Lyon, 31 mars 2000, Juris-Data n°120706)., le contrat pourra être résilié judiciairement aux torts exclusifs de l’une ou de l’autre des parties1383 V. infra n°506 sur la résiliation sanction. V., par ex., pour une résiliation aux torts exclusifs du franchiseur en raison de sa carence dans son obligation d’assistance à l’égard du franchisé en difficulté, additionnée à d’autres manquements, CA Paris, Juris-Data n°312416; pour une résiliation aux torts exclusifs du franchisé fondée sur le manquement à son obligation de payer les redevances et de communiquer ses bilans au franchiseur, malgré plusieurs mises en demeure, CA Paris, 30 mai 2007, Juris-Data n°339269. ou aux torts partagés1384 V. par ex. CA Paris, 22 oct. 1999, Juris-Data n°117860 : manquements du franchiseur dans le cadre de son obligation d’approvisionnement d’une part, et retards et incidents de paiement du franchisé dans le cadre de ses obligations financières de l’autre. .

Les actions en nullité fondées sur une inexécution sont naturellement rejetées1385 Cass. com., 17 nov. 1998 (cinq arrêts), pourvoi n°96-15.138, Bull. civ. IV, n°271; pourvoi n°96-15.136, inédit; pourvoi n°96-15.132, inédit; pourvoi n°96-15.130, inédit; pourvoi n°96-15.133, inédit..

Parallèlement aux fautes contractuelles qu’elles peuvent avoir commises, les parties peuvent s’être rendues coupables l’une envers l’autre d’infractions pénales, lors de la formation1386 V. supra, n°170 et suiv., sur la sanction pénale du manquement à l’obligation précontractuelle d’information; v. aussi, par ex. CA Paris, 12 mars 1998, Juris-Data n°020750: le juge pénal qui condamne le franchiseur pour publicité de nature à induire en erreur, lorsque cette publicité a incité le franchisé à adhérer au réseau, ne peut se prononcer sur la responsabilité du franchiseur du fait de l’inexécution de ses obligations, le dommage n’étant pas le résultat de la publicité mensongère. ou de l’exécution du contrat, et engager leur responsabilité à ce titre1387 V. par ex., pour une tentative d’escroquerie commise par des franchisés aux dépens du franchiseur, Cass. crim., 23 avr. 1991, pourvoi n°90-80.808; Bull. crim. n°192..

348. Conclusion sur les relations entre les parties – Charge de la preuve – L’article 1315 du code civil énonce que «celui qui réclame l\'exécution d\'une obligation doit la prouver» et que «réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l\'extinction de son obligation». Lorsque le créancier d’une obligation découlant du contrat en demande l’exécution, il appartient au débiteur de prouver qu’il a procédée à cette exécution, la preuve de l’obligation figurant dans le contrat1388 V. pour une hypothèse particulière concernant une lettre de change dont le franchiseur était le bénéficiaire et le franchisé le tiré, Cass. com., 4 juin 1991, pourvoi n°89-18.608, Bull. civ. IV, n°207: «il incombait au tiré accepteur d\'apporter la preuve du défaut de provision invoqué par lui» (le franchisé prétendait que la lettre de change avait été remise à titre d\'avances sur le prix de marchandises qui n\'ont pas été livrées)..

Néanmoins, dans la plupart des hypothèses, le créancier de l’obligation contractuelle n’en demande pas l’exécution, mais demande réparation du préjudice que lui cause l’inexécution, en application de l’article 1147 du code civil. La source de l’obligation de réparer n’est pas le contrat, mais la responsabilité contractuelle. Il appartient donc à celui qui demande l’exécution de cette obligation de prouver ladite responsabilité dans tous ses éléments: faute (c\'est-à-dire inexécution de l’obligation contractuelle), préjudice et lien de causalité1389 V. sur ce point M. Oudin, Contrats et obligations – Preuve – Charge de la preuve, J.-Cl. Civil Code, Fasc. n°20, 2005, §§. 34 et suiv... En conséquence, si l’une des parties demande réparation du préjudice que lui cause l’inexécution du contrat, la charge de la preuve de cette inexécution lui incombe.

La preuve de l’inexécution est plus ou moins aisée à rapporter pour le créancier selon que l’obligation qu’il prétend n’avoir pas été exécutée était de résultat ou de moyens. Ainsi, lorsque l’obligation est de moyens, le créancier doit prouver que le débiteur n’a pas fait tout ce qui était en son pouvoir pour obtenir le résultat escompté; lorsque l’obligation est de résultat, la preuve de l’inexécution découle de l’absence d’obtention du résultat, et le débiteur ne peut se dégager de sa responsabilité qu’en prouvant l’intervention d’une cause étrangère1390 V. sur ce point F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, les obligations, Dalloz, 8ème éd., 2005, n°579 et suiv...

Il appartient ainsi à la partie qui demande réparation du dommage issu l’inexécution d’une obligation ressortant du contrat de franchise de prouver cette inexécution1391 V. par ex. CA Chambéry, 10 oct. 2006, Juris-Data n°322011 ; Cass. com., 11 janv. 2000, pourvoi n°97-16.419, inédit ; Cass. com., 26 janv. 1999, pourvoi n°97-12.308, inédit ; Cass. com., 17 nov. 1998 (cinq arrêts), pourvoi n°96-15.138, Bull. civ. IV, n°271; pourvoi n°96-15.136, inédit; pourvoi n°96-15.132, inédit; pourvoi n°96-15.130, inédit; pourvoi n°96-15.133, inédit ; Trib. com. Paris, 19 sept. 1994, Juris-Data n°044749 (en matière de discrimination) ; Cass. com., 29 nov. 1994, pourvoi n°93-10.414, inédit ; Cass. com., 10 mai 1994, pourvoi n°92-11.728, inédit ; Cass. com., 17 juill. 1990, pourvoi n°89-11.737, inédit ; CA Paris, 26 avr. 1989, Juris-Data n°021761.. Cette preuve peut découler du propre aveu du débiteur de l’obligation1392 V. ainsi CA Paris, 22 oct. 1999, Juris-Data n°1999-117860: le franchiseur avait indiqué dans un courrier que les livraisons reprendraient durant la semaine., mais pas de documents, tel que des factures1393 Cass. com., 26 janv. 1999, pourvoi n°97-12.308, inédit., établis par son créancier ou les préposés de celui-ci1394 V. par ex. CA Rouen, 6 mai 1993, Juris-Data n°042781..

Par ailleurs, le franchiseur fournisseur qui demande paiement des marchandises impayées doit prouver sa créance1395 Cass. com., 20 mai 2008, pourvoi n°06-19.234, inédit. qui, contrairement aux autres créances qu’il détient sur le franchisé, ne découle pas directement du contrat de franchise. La preuve étant, en vertu de l’article L.110-3 du code de commerce, libre en droit commercial, elle peut notamment être apportée au moyen d’une comptabilité régulièrement tenue1396 V. par ex. CA Montpellier, 23 juill. 2007, RG n°06/00445, inédit. V. pour un autre exemple de preuve, Cass. com., 18 juin 2002, pourvoi n°00-20.055, inédit..

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