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Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 3 : L’EXECUTION DU CONTRAT DE FRANCHISE >Section 1 : Les relations entre les parties

§1. Les obligations du franchiseur

231. Distinction – Les diverses obligations qui pèsent sur le franchiseur dans le contrat de franchise se répartissent en deux catégories. La première regroupe les obligations essentielles du contrat de franchise, qui participent de la réitération de la réussite du franchiseur, et dont l’absence entraîne la disqualification du contrat ou sa nullité. La seconde désigne celles dont l’existence n’est pas indispensable à la qualification de contrat de franchise mais qui, en pratique, se rencontrent très fréquemment dans ce type de contrats.

I. Les obligations relevant de l’essence du contrat de franchise

A. Les obligations relatives à la transmission de la méthode commerciale

1. L’obligation de transmettre le savoir-faire

232. Distinction – Comme il l’a été exposé dans au sein des développements consacrés à la formation du contrat955 V. supra n°208 et suiv., sur le savoir-faire en tant que cause de l’obligation du franchisé, l’absence de savoir-faire est de nature à entraîner la nullité du contrat pour absence de cause.

Au stade de l’exécution, l’absence de transmission du savoir-faire est susceptible d’entraîner la résolution – ou la résiliation – du contrat956 Cass. com., 27 janv. 1998, pourvoi n°95-13.600, inédit; Cass. com., 24 mai 1994, Juris-Data n°92-15.846.. En effet, l’obligation de transmission du savoir-faire est l’une des obligations essentielles – sinon la plus importante – incombant au franchiseur.

Les hypothèses où le franchiseur viole son obligation contractuelle de transmettre son savoir-faire peuvent être distinguées selon deux catégories.

La première catégorie regroupe les hypothèses où le franchiseur manque à son obligation de transmettre un savoir-faire dont l’existence est établie ou n’est pas contestée957 Trib. com. Paris, 21 oct. 2002, Juris-Data n°202884 ; CA Paris, 6 mars 1996, Juris-Data n°020994 ; CA Paris, 10 nov. 1994, Juris-Data n°024568. Pour des hypothèses où l’action a échoué, v. CA Paris, 29 oct. 1992, Juris-Data n°023213; CA Bordeaux, 23 juill. 1991, Juris-Data n°045703; CA Paris, 15 avr. 1988, Juris-Data n°021891.. Seule l’action en résiliation et en responsabilité contractuelle est alors offerte au franchisé. Il en va ainsi notamment lorsque le franchiseur n’a accordé qu’un temps très faible à la formation des franchisés958 CA Reims, 29 mars 1993, Juris-Data n°044279 (formation de professeurs en sept heures pour une franchise concernant l’enseignement des langues étrangères)., a transmis le savoir-faire avec un retard significatif959 CA Paris, 10 mars 1989, Juris-Data n°020774., ou n’a pas remis les documents contractuellement prévus960 CA Bordeaux, 23 juill. 1991, Juris-Data n°045703.. Le tort incombe cependant au franchisé lorsque le défaut de transmission du savoir-faire est dû à son propre chef; c’est notamment le cas lorsqu’il n’a pas assisté à la totalité des stages de formation961 CA Paris, 28 janv. 1993, Juris-Data n°022367; CA Orléans, 21 mai 1991, Juris-Data n°047135..

La seconde catégorie correspond aux hypothèses où l’existence même d’un savoir-faire secret, substantiel et identifié est contestée. L’action en nullité pour absence de cause est alors ouverte. Néanmoins, certains franchisés choisissent d’agir sur le fondement de la résiliation, le franchiseur ayant failli à son obligation contractuelle de transmettre un savoir-faire962 Pour des contestations qui n’ont pas abouti, v. CA Paris, 23 nov. 2006, Juris-Data n°339929; Trib. com. Paris, 21 oct. 2002, Juris-Data n°202884; CA Lyon, 31 mars 2000, Juris-Data n°120706; Cass. com., 10 mai 1994, pourvoi n°92-11.728, inédit; Cass. com., 15 juin 1993, pourvoi n°91-14.935, inédit; CA Colmar, 28 mai 1993, Juris-Data n°048286; CA Paris, 16 avr. 1991, Juris-Data n°021700 ; pour des contestation ayant abouti, v. Cass. com., 24 mai 1994, pourvoi n°92-15.846, Juris-Data n°001724; CA Toulouse, 13 déc; 1993, Juris-Data n°050691; CA Agen, 17 juin 1987, Juris-Data n°044113 ; CA Toulouse, 3 sept. 1987, Juris-Data n°050163.. Il ressort de la jurisprudence que, comme en matière d’action en nullité pour absence de savoir-faire, la charge de la preuve de la transmission effective du savoir-faire au franchisé par les moyens prévus au contrat (stages, manuels…) incombe au franchiseur963 Cass. com., 27 janv. 1998, pourvoi n°95-13.600, inédit; Cass. com., 24 mai 1994, pourvoi n°92-15.846, inédit., mais que, cette transmission effective établie, il appartient au franchisé de démontrer l’absence d’originalité du savoir-faire964 CA Angers, 12 nov. 1991, Juris-Data n°050929; CA Pau, 2 mai 1988, Juris-Data n°041930 ; CA Paris, 8 mars 1988, Juris-Data n°020796..

2. L’obligation d’assistance

233. Textes – Les lignes directrices sur les restrictions verticales indiquent: «Outre une licence de droits de propriété intellectuelle, le franchiseur fournit normalement au franchisé, pendant la période d'application de l'accord, une assistance commerciale ou technique».

Le code européen de déontologie de la franchise énonce que le droit d’utiliser le concept «autorise et oblige le franchisé (…) à utiliser l’enseigne et/ou la marque (…) le savoir-faire, et autres droits de propriété intellectuelle, soutenu par l’apport continu d’assistance commerciale et/ou technique».

S’il est certain que pèse sur le franchiseur une obligation d’assistance965 La Cour d’appel de Paris a ainsi pu juger que cette obligation était une obligation essentielle du contrat de franchise, indépendamment de toute stipulation contractuelle spécifique (CA Paris, 5 juill. 2006, Juris-Data n°312416; v. F.-L. Simon, Droit de la franchise, Les Petites Affiches, n° spécial, Av. propos, V. Lamanda, 15 nov. 2007, n°83, p. 27). Pour des affaires où il a été constaté que le franchiseur n’avait fourni au franchisé une assistance ni au démarrage de l’activité, ni ultérieurement, v. CA Toulouse, 27 oct. 1992 (deux affaires), Juris-Data n°048702 et n°048701. V. également Cass. com., 1er févr. 1994, pourvoi n°92-10.111, inédit. – sous peine de disqualification du contrat de franchise – le contenu précis de cette assistance commerciale et/ou technique varie d’un contrat à l’autre. Il ressort de la jurisprudence que le franchiseur doit assister le franchisé dans la mise en œuvre de ce savoir-faire, et faire évoluer ledit savoir-faire. Par ailleurs, si le franchisé subit des difficultés d’une certaine nature, le franchiseur doit en principe y répondre, sauf à s’immiscer dans la gestion de son franchisé. Dans la plupart des hypothèses, le franchiseur offre d’autres prestations à ses franchisés au titre de l’assistance966 V. sur ce point D. Baschet, Le savoir-faire dans le contrat de franchise, Gaz. Pal., 2 juin 1994, p. 690.. Dans tous les cas, il est utile d’indiquer dans le contrat les points sur lesquels portera l’assistance, et l’étendue de celle-ci.

a) Le contenu de l’assistance

234. Aide à la mise en œuvre du savoir-faire – La première catégorie d’obligations mises à la charge du franchiseur au titre de l’assistance technique et commerciale découle directement de l’obligation de transmettre le savoir-faire: une fois ce savoir-faire originel transmis, le franchiseur doit aider le franchisé à le mettre en œuvre.

Cette obligation se manifeste tout d’abord au démarrage de l’activité. Ainsi, le franchiseur est tenu d’aider le franchisé afin qu’il puisse appliquer le concept, et l’adapter à la situation ou à l’agencement du local967 CA Paris, 23 nov. 2006, Juris-Data n°339929; CA Chambéry, 10 oct. 2006, pourvoi n°322011, inédit; Cass. com., 8 janv. 2002, pourvoi n°98-19.526, inédit; Trib. com. Paris, 5 nov. 2002, Juris-Data n°199793.. Le franchiseur doit ainsi le plus souvent visiter le local du franchisé, et lui indiquer les éventuelles erreurs méritant d’être corrigées à l’avenir.

235. Actualisation du savoir-faire – Le franchiseur doit en outre actualisé le savoir-faire968 V. notamment CA Douai, 6 févr. 2006, RG n°00/01673, inédit. Pour des hypothèses où le manquement à cette obligation a été constaté, v. CA Douai, 6 sept. 2007, RG n°06/01777, inédit; CA Paris, 15 oct. 2003, Juris-Data n°225457; Trib. com. Paris, 19 mai 1992, Juris-Data n°041565 (mises à jour tardives ou insuffisantes). . Le fait qu’il s’acquitte de cette obligation lui apporte un intérêt direct: cette actualisation évite que le franchisé estime avoir acquis tout ce que le franchiseur avait à lui apporter par la transmission du savoir-faire originel, et l’incite en conséquence à poursuivre son activité dans le réseau969 V. en ce sens J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème édition, 2004, n°212.. Pour résumer cette idée, l’on serait tenté de dire: pas d’actualisation du savoir-faire, pas de renouvellement des contrats.

A l’égard du franchisé, l’évolution du savoir-faire permet de maintenir l’avantage concurrentiel qui constitue le motif de son engagement. A cette fin, le franchiseur doit adapter le concept notamment au contexte économique970 V. Trib. com. Paris, 16 oct. 1995, Juris-Data n°048503., au goût du jour – ce qui est particulièrement important dans les franchises ayant pour objet la distribution de vêtements, par exemple – ou aux progrès technologiques971 V. par ex. CA Toulouse, 11 déc. 2007, RG n°06/02396, inédit: création d’un site Internet marchant., ou encore trouver de nouvelles idées lorsque la concurrence s’est approprié les premières.

236. Assistance du franchisé rencontrant des difficultés – Outre l’assistance liée directement au savoir-faire, le franchiseur doit s’efforcer d’assister le franchisé qui rencontre des difficultés et de lui prodiguer des conseils972 CA Douai, 6 sept. 2007, RG n°06/01777, inédit; CA Paris, 5 juill. 2006, Juris-Data n°312416 ; Trib. com. Paris, 3 juill. 2006, Juris-Data n°330083 ; Trib. com. Paris, 4 mai 2001, Juris-Data n°172393 ; CA Reims, 8 nov. 2000, Juris-Data n°152146 ; Cass. com., 20 oct. 1998, pourvoi n°96-15.378; Juris-Data n°004-091 ; CA Versailles, 4 juill. 1996, Juris-Data n°043384; CA Pau, 14 nov. 1991, Juris-Data n°050268; CA Paris, 26 avr. 1989, Juris-Data n°021444. V. également, pour l’aide due par le franchiseur au franchisé dans le cadre du maniement d’un système informatique «d'exploitation délicate et sans doute expérimentale»: CA Grenoble, 25 janv. 1990, Juris-Data n°040335. Pour une hypothèse où le franchiseur s’est acquitté de son obligation d’assistance, étant intervenu «à plusieurs reprises dans l'exercice de son devoir de conseil en préconisant des mesures de nature à permettre au franchisé de redresser la situation», v. Cass. com., 5 déc. 2000, pourvoi n°98-16.524, inédit., sans que cette aide ne s’étende, bien entendu, à la prise en charge de la gestion du point de vente franchisé.

Dans le même ordre d’idées, le franchiseur ne doit pas laisser le franchisé dans l’incertitude quant à la licéité de son activité973 CA Reims, 8 nov. 2000, Juris-Data n°152146(l’activité faisant l’objet de la franchise comprenait le transport des personnes âgées ou accompagnées, ce qui s’était révélé entrer dans la catégorie d’activité nécessitant un conventionnement); CA Paris, 17 janv. 1992, Juris-Data n°020185 (il appartenait au franchiseur d'informer le franchisé de l'éventualité de poursuites pénales en cas de ventes sur le marché intérieur de télécopies non agréées ne pouvant se diffuser qu'à l'exportation). . En revanche, lorsque le franchisé est conscient que l’exercice de l’activité est soumis à l’obtention d’une autorisation administrative, le franchiseur ne peut être déclaré responsable en cas de rejet de la demande d’autorisation974 CA Paris, 29 sept. 1999, Juris-Data n°024859.

De même, le franchiseur n’a pas, sauf stipulation contraire, l’obligation de redéfinir un plan financier ni de conseiller le franchisé sur la décision à prendre, quand bien même l’activité de ce dernier ne dégagerait pas rapidement de bénéfices975 Cass. com., 17 mai 2005, pourvoi n°04-12.176; Juris-Data n°028514..

237. Autres domaines de l’assistance – L’assistance offerte par le franchiseur au franchisé est susceptible de se développer dans plusieurs domaines.

En amont, soit avant l’ouverture du point de vente, le franchiseur peut aider le franchisé à choisir son point de vente976 V. ainsi CA Angers, 27 mai 2002, Juris-Data n°207620; CA Paris, 21 sept. 1990, Juris-Data n°023851. Pour des exemples de sanction du franchiseur en raison de la mauvaise qualité du conseil donné à son franchisé dans le choix du point de vente, v. CA Paris, 15 févr. 1995, Juris-Data n°021422; CA Limoges, 5 janv. 1988, Juris-Data n°044191. Le franchiseur n’a une telle obligation envers le franchisé que lorsque le contrat le prévoit expressément (CA Angers, 27 mai 2002, Juris-Data n°107620) et sa responsabilité ne saurait être engagée lorsqu’il n’impose pas le lieu d’implantation, mais ne fait qu’offrir son aide dans le choix du local (CA Rennes, 25 sept. 2007, Juris-Data n°367062). et/ou à l’aménager977 CA Paris, 14 déc. 2001, Juris-Data n°170803; Trib. com., 5 janv. 2000, Juris-Data n°111460., par exemple en émettant un avis à ce titre. Par ailleurs, il peut aider le franchisé à obtenir un prêt auprès d’une banque978 Si le franchiseur fournit dans ce but à une banque un bilan prévisionnel qui se révèle être exagérément optimiste, il s’expose à être condamné à garantir au moins pour partie le franchisé de la somme que ce dernier pourra être condamné à payer à la banque (Cass. com., 26 févr. 2002, pourvoi n°99-14.283, inédit)., par exemple en se portant caution979 Cass. com., 7 mars 1995, pourvoi n°93-10.368, inédit (en l’espèce, c’est lors du changement de lieu d’implantation du franchisé que la garantie a été accordée)., ou dans ses démarches auprès des fournisseurs980 CA Paris, 27 nov. 2002, Juris-Data n°202883.. Enfin, le franchiseur peut s’engager à apporter une aide au franchisé dans le cadre de ses démarches administratives981 V. par ex. CA Nancy, 13 sept. 2006, Juris-Data n°330233 ; CA Reims, 8 nov. 2000, Juris-Data n°152146 ; CA Toulouse, 29 mai 1991, Juris-Data n°044914 ; Cass. com., 5 mars 1991, pourvoi n°89-19.860, inédit ; CA Paris, 21 sept. 1990, Juris-Data n°023851., ou à obtenir à son profit des tarifs préférentiels auprès des assurances982 Cass. com., 19 févr. 1991, Juris-Data n°88-19.809..

Après l’ouverture du point de vente, l’assistance peut notamment porter sur les domaines commercial983 Cass. com., 24 mai 1994, pourvoi n°92-15.846, inédit; Cass. com., 5 mars 1991, pourvoi n°89-19.860, inédit., technique984 CA Paris, 23 nov. 2006, Juris-Data n°339929; CA Nîmes, 14 sept. 2000, Juris-Data n°127597; CA Toulouse, 13 déc. 1993, Juris-Data n°050691. V. en matière informatique: CA Chambéry, 10 oct. 2006, Juris-Data n°322011., comptable985 CA Colmar, 28 mai 1993, Juris-Data n°048286; CA Toulouse, 29 mai 1991, Juris-Data n°044914; Cass. com., 19 févr. 1991, pourvoi n°88-19.809, inédit; Cass. com., 6 juin 1990, pourvoi n°88-18.503, inédit., juridique986 CA Nîmes, 14 sept. 2000, Juris-Data n°127597; Cass. com., 24 mai 1994, pourvoi n°92-15.846, inédit., fiscal987 V. par ex. Cass. com., 5 mars 1991, pourvoi n°89-19.860, inédit., de gestion988 Trib. com. Paris, 23 nov. 2003, Juris-Data n°235448 (remise d’un logiciel de gestion); CA Douai, 6 févr. 2006, RG n°00/01673, inédit; Trib. com. Paris, 5 nov. 2002, Juris-Data n°199793 (préconisation de remèdes aux difficulté de gestion); CA Nîmes, 14 sept. 2000, Juris-Data n°127597; CA Paris, 31 janv. 1991, Juris-Data n°021958; CA Paris, 21 sept. 1990, Juris-Data n°023851., ou sur la formation du personnel, la plus importante selon nous. Le franchiseur peut en outre conseiller le franchisé dans la publicité à laquelle il doit procéder989 CA Paris, 23 nov. 2006, Juris-Data n°339929: fourniture d’un kit publicitaire; CA Angers, 26 sept. 2006, RG n°05/02269, inédit; CA Nîmes, 14 sept. 2000, Juris-Data n°127597; CA Paris, 19 avr. 2000, Juris-Data n°132228; CA Aix-en-Provence, 15 sept. 1995, Juris-Data n°050623: stage de formation en publicité. Le franchiseur commet une faute lorsqu’il livre avec retard le matériel publicitaire qu’il s’était engagé à remettre(CA Montpellier, 4 juill. 2001, Juris-Data n°168161), et lorsqu’il fournit au franchisé des annonces publicitaires non conformes à la loi (CA Angers, 24 mai 1993, Juris-Data n°047190)., lui accorder un prêt990 Cass. com., 7 mars 1995, pourvoi n°93-10.368, inédit. ou lui consentir des délais de paiement991 V. par ex. Trib. com. Paris, 23 nov. 2003, Juris-Data n°235448., etc.

238. Information délivrée au franchisé – Outre l’assistance proprement dite, le franchiseur délivre au franchisé des renseignements992 V. notamment CA Toulouse, 4 déc. 1997, Juris-Data n°056215 (statistiques). sur l’état de la concurrence, l’évolution des goûts de la clientèle993 V. ainsi CA Paris, 22 sept. 1992, Juris-Data n°024381., des techniques, voire de la législation, les performances du réseau, ou encore des autres franchisés (moyenne des chiffres d’affaires obtenus ou indication du chiffre d’affaires maximal obtenu, par exemple); il peut fournir au franchisé, lorsqu’il ne gère pas lui-même une centrale d’achat, une liste des fournisseurs offrant le meilleur rapport qualité/prix994 CA Toulouse, 4 déc. 1997, Juris-Data n°056215..

Par ailleurs, il a été jugé que le franchiseur avait l’obligation de tenir le franchisé informé de sa situation juridique995 Cass. com., 7 mars 2000, pourvoi n°97-15.396, inédit; CA Paris, 28 mars 1997, Juris-Data n°021924 (même affaire).. En l’espèce, la société franchiseur avait été mise en redressement puis en liquidation judiciaires et n’en avait pas averti le franchisé.

239. Services non compris dans l’assistance – Le contrat peut prévoir que certaines prestations, qui ne sont pas incluses dans l’assistance due par le franchiseur, peuvent être demandées par le franchisé. De telles prestations font l’objet d’une rémunération distincte, non comprise dans les redevances996 V. par ex. CA Paris, 23 nov. 2006, Juris-Data n°339929; CA Douai, 6 févr. 2003, Juris-Data n°246631: le contrat prévoyait que «tous services relevant de la compétence du franchiseur et ne faisant pas partie du contrat pouvaient faire l'objet d'un accord particulier avec le franchisé»; v. également Cass. com., 18 juin 2002, pourvoi n°99-20.788 ; Cass. com., 13 févr. 2001, pourvoi n°98-16.397, inédit; CA Paris, 6 mai 1994, Juris-Data n°021617; CA Paris, 28 mars 1991, Juris-Data n°021299., quoiqu’elles demeurent le plus souvent indissociables du contrat de franchise997 V. not., Cass. com., 27 sept. 2005, pourvoi n°03-16.337, inédit..

b) Les modalités de la délivrance de l’assistance

240. Automaticité de l’assistance – Bien que des décisions aient été rendues dans les deux sens998 Pour une décision considérant que le franchisé devait établir avoir demandé au franchiseur d’exécuter son obligation d’assistance pour pouvoir lui reprocher de ne pas s’en être acquitté, v. CA Paris, 31 janv. 1991, Juris-Data n°021958; CA Paris, 14 mai 1985, Juris-Data n°022966; pour une décision en sens contraire, v. CA Paris, 21 mars 1990, Juris-Data n°020689., et que la solution dépende fortement des termes du contrat de franchise, le franchiseur doit proposer spontanément son assistance au franchisé. En effet, il s’agit d’une obligation essentielle du franchiseur, qui a motivé l’engagement du franchisé. L’exécution de bonne foi de ses obligations par le franchiseur ressort souvent de la preuve de l’assistance qu’il a apportée, ou, au moins, offerte999 Trib. com. Paris, 23 nov. 2003, Juris-Data n°235448.. L’assistance qui doit être ainsi offerte spontanément correspond principalement, en toute logique, à l’aide à la mise en œuvre du savoir-faire lors du début de l’activité du franchisé, et à l’actualisation de ce savoir-faire, sauf stipulation contraire évidemment1000 Par exemple, si le franchiseur s’engage expressément à fournir telle prestation précise à tel moment ou avec telle régularité.: le franchisé qui éprouve des difficultés ignorées du franchiseur ne saurait reprocher à ce dernier son manque d’assistance à cet égard.

En revanche, si le franchisé ne se plaint que tardivement d’un défaut d’assistance ou de son insuffisance, et ne fait aucune réclamation à ce titre pendant une longue période1001 V. Trib. com. Paris, 31 janv. 2007, RG n°2001073161, inédit; Cass. com., 20 juin 2006, pourvoi n°04-14.663, inédit; CA Paris, 22 nov. 1995, Juris-Data n°025081; CA Rouen,6 mai 1993, Juris-Data n°042781; CA Paris, 29 oct. 1992, Juris-Data n°023213; CA Amiens, 29 juin 1992, Juris-Data n°045064; CA Paris, 11 avr. 1991, Juris-Data n°021698. (voire manifeste sa satisfaction1002 V. en ce sens CA Chambéry, 10 oct. 2006, pourvoi n°322011, inédit; Trib. com. Paris, 17 janv. 2006, Juris-Data n°304909 ; CA Toulouse, 24 oct. 1991, Juris-Data n°049107.), les juridictions pourront considérer qu’il est mal fondé à invoquer ce manquement. Il en est de même lorsque le contrat a été exécuté pendant quelques mois seulement: la brièveté de l’exécution ne permet pas de se rendre compte de la correcte exécution de ses obligations par le franchiseur1003 CA Orléans, 21 mai 1991, Juris-Data n°047135.. A plus forte raison, s’il refuse l’assistance qui lui est proposée par le franchiseur, il ne peut lui reprocher une faute contractuelle de ce chef1004 Trib. com. Paris, 17 janv. 2006, Juris-Data n°304909 ; Trib. com. Paris, 23 nov. 2003, Juris-Data n°235448 ; CA Paris, 25 janv. 1990, Juris-Data n°020165..

241. Modalités de l’assistance – L’assistance est apportée par le franchiseur par divers moyens. Faisant suite à la formation initiale du franchisé et de son personnel, qui a pour but de transmettre le savoir-faire, les stages1005 V. par ex. CA Paris, 23 nov. 2006, Juris-Data n°339929 ; Trib. com. Paris, 23 nov. 2003, Juris-Data n°235448; CA Nîmes, 14 sept. 2000, Juris-Data n°127597; CA Aix-en-Provence, 30 nov. 1995, Juris-Data n°050808; CA Lyon, 16 déc. 1994, Juris-Data n°049173; Cass. com., 1er févr. 1994, pourvoi n°92-10.111, inédit; CA Paris, 22 sept. 1992, Juris-Data n°022775. ultérieurs permettent d’assurer la formation continue1006 La forme que prend cette formation continue varie selon les réseaux et leur importance: il peut s’agir d’un stage dans l’un des établissements du franchiseur ou dans un établissement de formation extérieur au réseau. Certains grands réseaux, comme par exemple Jacques Dessange, ont fondé leur propre école. V. sur ce point Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd., 2007, n°528. des mêmes personnes, et donc l’actualisation du savoir-faire.

A ces stages s’ajoutent des rendez-vous1007 CA Rennes, 25 sept. 2007, Juris-Data n°367062., des visites du franchiseur ou de son représentant1008 V. par ex. CA Toulouse, 11 déc. 2007, RG n°06/02396, inédit; CA Paris, 19 avr. 2000, Juris-Data n°132228; CA Toulouse, 4 déc. 1997, Juris-Data n°056215; CA Aix-en-Provence, 30 nov. 1995, Juris-Data n°050808; CA Toulouse, 16 oct. 1995, Juris-Data n°052396; CA Paris, 12 janv. 1994, Juris-Data n°020468; CA Toulouse, 21 nov. 1991, Juris-Data n°049123; CA Toulouse, 24 oct. 1991, Juris-Data n°049107; CA Paris, 4 mars 1988, Juris-Data n°020797. dans le point de vente (dans la franchise de distribution) ou au siège du franchisé, suivies de comptes-rendus1009 V. ainsi CA Rennes, 25 sept. 2007, Juris-Data n°367062; CA Paris, 25 janv. 2007, Juris-Data n°338239; Trib. com. Paris, 17 janv. 2006, Juris-Data n°304909 ; Trib. com. Paris, 23 nov. 2003, Juris-Data n°235448.. Ces visites permettent de contrôler le respect du concept par le franchisé, d’analyser sur place les difficultés qu’il rencontre et, par conséquent, de lui donner des conseils et avis circonstanciés. Les informations, les renseignements, les conseils et les rappels à l’ordre sont, eux, communiqués par tout moyen (mémos1010 V. par ex. CA Bordeaux, 30 oct. 1990, Juris-Data n°048342., bulletins de liaison1011 V. par ex. CA Paris, 22 sept. 1992, Juris-Data n°022775., photographies1012 V. par ex. CA Bordeaux, 30 oct. 1990, Juris-Data n°048342 (fiches en couleurs sur la présentation des plats)., placards publicitaires1013 V. par ex. CA Bordeaux, 30 oct. 1990, Juris-Data n°048342., cahiers1014 CA Paris, 22 sept. 1992, Juris-Data n°024381., journal du réseau1015 Cass. com., 15 juin 1993, pourvoi n°91-14.935, inédit (bulletins de liaison). ou lettres adressés aux franchisés1016 V. par ex. CA Toulouse, 11 déc. 2007, RG n°06/02396, inédit; CA Poitiers, 16 juin 1993, Juris-Data n°048649.), ou diffusés sur l’Intranet du réseau.

Enfin, les réunions1017 V. notamment CA Paris, 19 avr. 2000, Juris-Data n°132228; CA Toulouse, 4 déc. 1997, Juris-Data n°056215; CA Paris, 29 oct. 1992, Juris-Data n°023213; CA Paris, 22 sept. 1992, Juris-Data n°022775., séminaires1018 CA Toulouse, 4 déc. 1997, Juris-Data n°056215. ou congrès1019 CA Paris, 22 sept. 1992, Juris-Data n°024381. régionaux et locaux des franchisés, ainsi que les commissions de consultation portant sur différentes questions1020 V. par ex. CA Paris, 23 nov. 2006, Juris-Data n°339929. favorisent le dialogue nécessaire à la cohésion du réseau, et sont un vecteur de l’évolution efficace du savoir-faire et de la notoriété de l’enseigne. Ce dialogue et l’organisation de commissions et de groupe de travail sont encouragés par la Fédération française de la franchise1021 V. le site de la FFF, rubrique «les outils de dialogue»..

En outre, certains réseaux offrent une assistance plus étendue et organisent des services bénéficiant à l’ensemble des franchisés. Le plus fréquent de ces services est sans doute la centrale d’achats1022 La centrale d’achant, selon les hypothèses, achète les produits puis les revend aux franchisés, ou les achète directement pour le compte de ces derniers. V. supra n°74, sur la franchise de distribution.. On peut également citer la centralisation des commandes de la clientèle faites par téléphone ou par Internet et leur distribution aux franchisés présents dans la zone de chalandise desquels les commandes doivent être livréee, le service juridique, le back office, le réseau Intranet, la centrale de vente, la hot line (information ou juridique, par exemple), la gestion d’un fichier de clientèle commun,

Quels que soient les modes de transmission adoptés, il ressort de la jurisprudence que l’utilisation d’un seul de ces vecteurs d’information est en général estimé insuffisant1023 V. pour la remise de quelques documents jugée insuffisante: CA Toulouse, 29 mai 1991, Juris-Data n°044914. Pour une décision similaire s’agissant de l’aide limitée à deux visites, v. CA Grenoble, 25 janv. 1990, Juris-Data n°040335. De même, des visites non suivies de comptes-rendus mettant en exergue les points faibles du magasin franchisé et/ou prodiguant des conseils afin d’y remédier ont été jugées vaines (CA Paris, 5 juill. 2006, Juris-Data n°312416). Par ailleurs, il a été jugé que le «recyclage» du personnel par une seule formation de trois heures ne constituait pas une assistance suffisante (CA Reims, 29 mars 1993, Juris-Data n°044279).; en effet, aucune de ces modalités ne permet réellement d’apporter l’intégralité des services dus au titre de l’assistances (conseils, avis, évolution du savoir-faire, aide en cas de difficulté…).

242. Fréquence de l’apport de l’assistance – L’assistance due par le franchiseur au franchisé est habituellement qualifiée de «continue». Cette qualification est trompeuse, en ce qu’elle laisse entendre que le franchiseur doit la transmettre en permanence.

Certes, l’obligation d’assistance est à exécution successive et incombe à son débiteur, le franchiseur, à tous les stades de l’exécution du contrat; pour être effective, elle doit être apportée régulièrement1024 V. ainsi CA Paris, 5 juill. 2006, Juris-Data n°312416: «le rééchelonnement du paiement d’une dette du franchisé ou l’envoi de chocolats gratuits ne sauraient être regardés, compte tenu de leur caractère ponctuel et exceptionnel, comme la manifestation de l’assistance due au franchisé, laquelle requiert une continuité et une adaptation constante aux besoins de celui-ci». V. également CA Colmar, 15 janv. 1997, Juris-Data n°042104; Trib. com. Paris, 19 mai 1992, Juris-Data n°041565., et ne pas cesser pendant la période d’exécution du contrat1025 CA Douai, 6 sept. 2007, RG n°06/01777, inédit..

En revanche, elle n’est pas permanente, et ne doit se manifester que ponctuellement. Par ailleurs, il est cohérent que son intensité diminue – sans pour autant disparaître totalement – au fur et à mesure que le franchisé acquière de l’expérience: plus le franchisé est expérimenté, moins l’aide à la mise en œuvre du savoir-faire est nécessaire. Il serait absurde que l’assistance apportée au franchisé présent de longue date au sein du réseau soit identique à celle fournie au néophyte. Il a ainsi été admis à juste titre que l’attention du franchiseur soit plus intense pendant la première année de l’exécution du contrat que pendant les suivantes1026 CA Paris, 20 mars 2003, Juris-Data n°216322. V. également, pour un arrêt estimant que le franchiseur a correctement exécuté son devoir d’assistance, notamment parce qu’il a assuré une présence importante lors de l’ouverture du point de vente du franchisé, Trib. com. Paris, 5 nov. 2002, Juris-Data n°199793.. En effet, c’est au début de l’exploitation que se manifeste plus fortement le besoin d’aide du franchisé dans la mise en œuvre du savoir-faire.

c. La qualité de l’assistance

243. Assistance circonstanciée – L’assistance apportée par le franchiseur doit être adaptée aux besoins du franchisé: la responsabilité du franchiseur sera engagée si l’aide qu’il fournit est inexploitable par le franchisé1027 CA Paris, 5 juill. 2006, Juris-Data n°312416: «l’assistance due au franchisé (…) requiert (…) une adaptation constante aux besoins de celui-ci»; CA Paris, 11 déc. 1998, Juris-Data n°024235 (fourniture d’un matériel informatique inadapté); CA Paris, 16 mars 1990, Juris-Data n°021188..

De même, lorsque le franchiseur fournit au franchisé une étude d’implantation pour un changement de local, cette étude doit être effectuée sérieusement, faute de quoi sa responsabilité contractuelle sera engagée1028 Cass. com., 7 mars 1995, pourvoi n°93-10.368, inédit..

d) Les limites de l’assistance

244. Limite tenant à la nature de l’obligation: l’obligation d’assistance est une obligation de moyens – La responsabilité du franchiseur ne sera pas engagée du seul fait que l’assistance qu’il a apportée au franchisé n’a pas entraîné la réussite de ce dernier dans l’opération commerciale. En effet, l’obligation du franchiseur n’est à ce titre qu’une obligation de moyens1029 CA Paris, 28 juin 2002, Juris-Data n°188814.: si celui-ci a mis tout en œuvre pour aider le franchisé, tout en évitant de s’immiscer dans sa gestion, il ne sera pas responsable de l’échec du franchisé1030 CA Aix-en-Provence, 6 nov. 2002, Juris-Data n°200803; Trib. com. Paris, 5 nov. 2002, Juris-Data n°199793; CA Douai, 5 déc. 1991, Juris-Data n°052196..

245. Limite en matière d’évolution du savoir-faire: les conséquences du changement brusque du savoir-faire – Si le franchiseur a l’obligation de renouveler le savoir-faire en fonction notamment des évolutions économiques, techniques, et des goûts de la population, il commet au contraire une faute lorsqu’il transforme brutalement le concept franchisé, sans tester les modifications par exemple dans des établissements pilotes ni tenir informés les franchisés, notamment en changeant radicalement la clientèle visée1031 CA Paris, 20 févr. 2003, Juris-Data n°211466; Trib. com. Paris, 4 mai 2001, Juris-Data n°172393; Trib. com. Paris, 25 sept. 2000, Juris-Data n°131333; Cass. com., 20 oct. 1998, pourvoi n°96-15.378, inédit. V. également, s’agissant de la cessation d’une branche d’activité par le franchiseur, Cass. com., 3 avr. 2007, pourvoi n°05-21.759, inédit (l’arrêt de la cour d’appel, qui avait considéré qu’il ne pouvait être reproché au franchiseur d’avoir cessé une activité non rentable, a été cassé au motif que la cour n’avait pas répondu aux conclusions du franchisé, mais au visa de l’article 1134 du code civil)., ou la qualité des produits1032 CA Paris, 7 juin 1996, Juris-Data n°022009: la Cour va jusqu’à considérer que la perte de qualité des produits avait pour effet que le concept «avait évolué fâcheusement sinon même disparu». , ce qui a pour effet une perte de clientèle pour les franchisés.

L’évolution du savoir-faire peut cependant aller jusqu’à la modification de l’image du réseau et de la marque1033 V. sur ce point Ch. Zimmer, Devenir franchisé ou lancer une franchise, Vuibert, 2ème éd., 2008., si les circonstances l’exigent1034 V. ainsi le cas du réseau Phildar, l’un des pionniers de la franchise en France, qui a dû s’adapter à la baisse de la consommation de fil à tricoter, et s’oriente aujourd’hui vers la distribution de vêtements., à la condition que cette mutation se fasse de façon prudente et raisonnable, ce qui implique (de préférence) que son effet sur la clientèle ait été testé avant d’être généralisé à l’ensemble du réseau.

246. Limite à l’assistance en matière de gestion: l’indépendance du franchisé – Commerçant indépendant, le franchisé assume en principe seul les risques de son entreprise, dont il assure par ailleurs la gestion1035 Trib. com. Paris, 5 nov. 2002, Juris-Data n°199793; CA Paris, 28 juin 2002, Juris-Data n°188814; CA Paris, 21 sept. 1990, Juris-Data n°023851: il s’agissait, au titre de l’assistance prévue au contrat «de faciliter à la franchise l'exercice de son activité, non pas de la soustraire au risque inhérent à l'activité commerciale».. L’assistance apportée par le franchiseur en matière de gestion doit donc être limitée à l’apport de méthodes, de conseils ou de logiciels1036 V. ainsi CA Toulouse, 24 oct. 1991, Juris-Data n°049107: «l’obligation faite [au franchiseur] d’apporter son aide au franchisé ne saurait avoir pour effet de le contraindre à lui donner une formation commerciale complète; que cette obligation est en réalité limitée aux besoins de l’exécution du contrat de franchise, et à l’apprentissage des techniques d’exploitation ou procédés divers permettant au franchisé d’exercer efficacement son activité»., sans avoir pour objet – ou pour effet – de se substituer au franchisé dans la gestion de son entreprise.

Une cour d’appel a ainsi rappelé à juste titre que «le franchisé exploitant en son nom une entreprise [devait] assumer les charges de tout entrepreneur»1037 CA Douai, 6 févr. 2003, Juris-Data n°246631. En l’espèce, le franchisé avait demandé au franchiseur diverses prestations comprenant l’oganisation du contrôle de gestion, la réalisation des documents d'exploitation et de comptabilité,l'étude des éventuels problèmes financiers, fiscaux et juridiques, ainsi que le paiement des factures transmises et du personnel. La Cour a souligné que«ces prestations [n’étaient] pas de celles qui apparaissent consubstantielles à un contrat de franchise»..De même, n’entre pas dans le devoir d’assistance du franchiseur celui d’attirer l’attention du franchisé sur le caractère excessif des commandes auxquelles ce dernier procède sans jamais protester lors des livraisons1038 CA Paris, 15 avr. 1988, Juris-Data n°021891..

Si le franchiseur, allant au-delà de son obligation d’assistance, s’immisce dans la gestion du franchisé et commet des fautes de gestion, il pourra voir sa responsabilité engagée en tant que gérant de fait1039 V. par ex. Cass. com., 9 nov. 1993, pourvoi n°91-18.351, Bull. civ. IV, n°390, Juris-Data n°002442: la Cour approuve la cour d’appel d’avoir condamné au comblement du passif le franchiseur qui «détenait les documents comptables, sociaux et bancaires nécessaires à la gestion de la société [franchisée], avait conservé la signature bancaire de celle-ci et préparait tous les documents administratifs et les titres de paiement signés ensuite par la société [franchisée], établissait les déclarations fiscales et sociales et contrôlait l'embauche du personnel». Néanmoins, il a été jugé que «la seule circonstance que [le franchiseur] ait tenu la comptabilité de la société [franchisée] au cours d’une période limitée dans le temps, ne suffit pas à caractériser la gestion de fait qui lui est imputée» (CA Paris, 4 avr. 2003, Juris-Data n°215773). V. C. Umhoefer, P. Ziedman, Les obligations du franchiseur, Franchise Magazine, 24 sept. 2008. Pour plus de développements, v. infra n°782 et suiv., sur les procédures collectives..

B. Les obligations relatives à l’image du réseau

1. Les obligations relatives à la notoriété du réseau

a) L’obligation de maintenir la notoriété du réseau

247. Nécessité du contrôle du respect du savoir-faire – La clientèle ralliée au réseau par l’enseigne et/ou la marques’attend à trouverune certaine qualité dans l’accueil qui lui est fait ainsi que dans la nature et la présentation des produits ou services offerts par le franchisé; cette qualité est liée au savoir-faire communiqué. La réitération de la réussite commerciale du franchiseur, but poursuivi par le commerçant qui a choisit de s’insérer dans un réseau de franchise, suppose que ladite clientèle ne soit pas déçue dans son attente. L’image du réseau tout entier pâtirait du non-respect par l’un des franchisés du savoir-faire1040 V., sur l’impact de l’existence du réseau sur la franchise, R. Fabre, La franchise, un ménage à trois, Cah. dr. entr. 1999, n°5, p. 26. V. aussi Ph. Le Tourneau, M. Zoïa, V°Franchisage, J.-Cl. Contrats-Distribution, Fasc. 1059, 2008, n°2: «Le franchisage est incontestablement une technique d’action coordonnée entre les entreprises; il réalise une intégration partielle dans une unité économique, cominée et dirigée par un de ses membres»; D. Legeais, V°Franchise, Jurisclasseur commercial, Fasc. 316, 2006, n°1.. Incombe par conséquent au franchiseur le devoir, vis-à-vis de l’ensemble des franchisés, d’éviter la dégradation de l’image de l’enseigne en contrôlant le respect du savoir-faire au sein de chacun des établissements du réseau1041 V. en ce sens J.-E. De Cockborne, Les accords de franchise au regard du droit communautaire de la concurrence, RTD eur., avr.-juin 1989, pp. 181 et suiv.: «Le fait que la satisfaction ou le mécontentement des clients soit directement associé au nom du franchiseur justifie en particulier le fait que le franchiseur doive exercer un contrôle plus étroit sur les franchisés pour maintenir la réputation du réseau». V. également D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 3ème éd., 2002, n°691 et J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°1212., et de « sévir contre les perturbateurs»1042 PPh. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd, 2007, n°91.. D’une façon générale, le contrôle exercé par le fournisseur est «de l’essence des réseaux de distribution intégrée»1043 M. Behar-Touchais, G. Virassamy, Les Contrats de distribution, LGDJ, 1999, n°890..

C’est pourquoi le franchiseur est responsable envers les membres du réseau du respect de l’image de celui-ci par tous les franchisés.

248. Modalités de contrôle – Le contrat de franchise prévoit des clauses organisant le contrôle du franchiseur (points objets du contrôle, fréquence et modes des contrôles…) et imposant au franchisé de s’y soumettre. Ces clauses ne constituent pas des restrictions à la concurrence au regard du droit communautaire, en raison du fait que «le franchiseur doit pouvoir prendre les mesures propres à préserver l'identité et la réputation du réseau qui est symbolisé par l'enseigne», et que le contrôle qu’elles organisent est «indispensable à cette fin»1044 CJCE, 28 janv. 1986, Pronuptia de Paris GmbH contre Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, Rec. CJCE 1986, p. 353, comm. in J.-P. Clément, M.-C. Boutard-Labarde, La franchise et le droit européen de la concurrence, Gaz. Pal., 1986, pp. 228 et suiv...

Le contrôle s’exerce tout d’abord lors des visites rendues par le franchiseur ou son représentant dans l’établissement du franchisé: ces visites, au cours desquelles le franchiseur apporte une assistance personnalisée au franchisé1045 V. supra n°233 et suiv., sur l’obligation d’assistance., sont également l’occasion de contrôler la conformité de l’activité du franchisé avec le savoir-faire communiqué, ce qui donne lieu, éventuellement à des rappels à l’ordre. Le représentant du franchiseur peut se présenter ouvertement, après avoir prévenu le franchisé, ou inopinément; il peut également se présenter anonymement, en tant que client.

Par ailleurs, le contrat peut prévoir que le franchisé communique à une fréquence définie ses documents comptables et particulièrement son chiffre d’affaires, ce qui permet au franchiseur d’identifier les franchisés qui ont un chiffre d’affaires inférieur à celui de la moyenne des établissements du réseau, et de rechercher l’origine de cet écart. Au moyen de ce contrôle, il est possible que le franchiseur accède à des informations que le franchisé contrôlé souhaite conserver secrètes. Aussi une clause peut-elle imposer au franchiseur la conservation du secret sur ces informations.

249. Limites du contrôle – Ici encore, les limites du rôle du franchiseur tiennent à l’indépendance du franchisé. Deux dangers guettent à ce titre le franchiseur:

- l’immixtion dans les affaires du franchisé, avec ses conséquences1046 V. infra n°782 et suiv., sur les procédures collectives.,

- la requalification du contrat en contrat de travail, après caractérisation d’un lien de subordination1047 V. supra n°50 et suiv., sur la requalification du contrat en contrat de travail..

Le contrôle doit donc porter uniquement sur le respect des normes1048 Ce respect des normes n’implique en effet pas en lui-même un lien de subordination. V. pour une comparaison de l’obligation de respecter le savoir-faire et celle de respecter les normes de sécurité et autres imposées par le législateur J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°1214. qui font partie du savoir-faire, non sur l’intégralité de l’activité du franchisé.

250. Obligation de maintenir l’importance du réseau – L’obligation de maintenir l’image du réseau a pour premier effet de rendre impératif le contrôle du respect du savoir-faire par les établissements franchisés1049 V. supra n°247 et suiv., sur la nécessité du contrôle du savoir-faire..

Cependant, l’image du réseau, si elle dépend de façon fondamentale du respect du savoir-faire, est également liée à son importance, c'est-à-dire au nombre d’établissements exploités sous l’enseigne dont l’usage est concédé au franchisé. Rappelons à ce titre que l’importance pour le candidat franchisé de connaître la taille du réseau qu’il s’apprête à intégrer n’a pas échappé au législateur, qui impose au franchiseur d’indiquer le nombre et le mode d’exploitation des différentes entreprises qui composent le réseau1050 V. supra n°146, sur les informations relatives au réseau et requises au sein du document d’information précontractuelle..

La suppression d’un nombre important d’établissements portant l’enseigne du réseau est donc de nature à nuire à la notoriété de celui-ci. C’est pourquoi, même s’il ne peut être exigé du franchiseur qu’il maintienne tout au long de la période contractuelle le nombre de points de vente qui existaient au jour de la signature du contrat de franchise – ni qu’il l’augmente, à moins que cela ne soit prévu au contrat1051 Cass. com., 30 mai 1995, pourvoi n°93-20.372, inédit. ou que le réseau ne comporte que son établissement et celui dudit franchisé1052 V. CA Paris, 8 juill. 1993, Juris-Data n°022475. –, ledit franchiseur ne saurait démembrer le réseau, sous prétexte de restructuration, en diminuant de moitié le nombre d’établissements portant l’enseigne concernée1053 CA Paris, 12 sept. 1997, Juris-Data n°023002..

251. Obligation de défendre l’image du réseau – Le dénigrement du réseau par des tiers porte atteinte à l’intérêt des franchisés. C’est pourquoi, le franchiseur a le devoir de réagir à ce type d’attaque. Néanmoins, il faut que le dénigrement soit suffisamment grave pour que la responsabilité du franchiseur resté passif soit engagée1054 CA Rennes, 30 mars 1994, Juris-Data n°049910: les franchisés alléguaient une «formidable campagne de dénigrement» par voie de presse, mais ne produisaient que «quelques journaux à diffusion hebdomadaire relatant les difficultés rencontrées par une adhérente d’une agence matrimoniale qui assurait ainsi indirectement sa propre publicité» et d’autres pièces concernant «aussi bien l’ensemble de la profession que le réseau X… en particulier»..

b) L’obligation de développer la notoriété du réseau: l’obligation de publicité

252. Consistance de l’obligation – L’obligation du franchiseur tenant à l’image du réseau ne s’arrête pas à celle de protéger la bonne réputation de celui-ci: pèse encore sur le franchiseur l’obligation d’en développer la notoriété1055 V. sur ce point Ph. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd., 2007, n°445 et 537., et donc de mener régulièrement1056 V. ainsi CA Paris, 25 sept. 1998, Juris-Data n°024245: le franchiseur, qui n’a pas organisé de campagne publicitaire en 1992, est sanctionné de ce fait. et si possible de façon répétée des campagnes publicitaires et promotionnelles profitant à l’ensemble du réseau1057 CA Paris, 25 sept. 1998, Juris-Data n°024245 ; Cass. com., 1er févr. 1994, pourvoi n°92-10.111, inédit ; CA Pau, 14 nov. 1991, Juris-Data n°050268 ; CA Bordeaux, 8 juin 1989, Juris-Data n°043431 ; CA Pau, 2 mai 1988, Juris-Data n°041930 ; CA Paris, 10 nov. 1987, Juris-Data n°027263 ; CA Paris, 27 mai 1986, Juris-Data n°023079. V. cependant, contra Cass. com., 17 oct. 1995, pourvoi n°92-13.098, inédit. Le franchiseur ne peut donc exclure l’un des franchisés de l’opération publicitaire qu’il organise: CA Aix-en-Provence, 9 févr. 1996, Juris-Data n°040533(en l’espèce, le franchiseur, engageant ainsi sa responsabilité, avait organisé une opération promotionnelle sans en avertir son franchisé, et sans l’inviter à y prendre part)., sans lesquelles, du reste, l’enseigne risquerait d’être oubliée des consommateurs. Cette obligation est d’autant plus forte que la notoriété de la marque peut être faible lors de l’entrée du franchisé dans le réseau1058 V. supra n°218, sur la notoriété de la marque, et notamment CA Paris, 25 janv. 2007, Juris-Data n°338239 ; Cass. com., 12 juill. 1993, pourvoi n°91-20.540, inédit; Juris-Data n°002712 ; CA Paris, 29 mai 1991, Juris-Data n°022336 ; CA Paris, 16 avr. 1991, Juris-Data n°021700, précité..

La publicité effectuée par le franchiseur s’effectue notamment par voie d’affichage, d’encarts dans des journaux, de spots télévisés, de prospectus, du site Internet du réseau, ou encore par sa participation à des évènements tels que des foires1059 CA Toulouse, 26 mars 1992, Juris-Data n°042566.. En cas de contestation, la réalité des opérations publicitaires et promotionnelles pourra ressortir non seulement de ces documents, mais également de l’importance du budget qui leur aura été consacré1060 Cass. com.,1er juin 1993 (six arrêts), pourvois n°91-18.215; 91-18.218; 91-18.220; 91-18.222; 91-18.216; 91-18.217, inédits..

253. Liberté du franchiseur dans l’organisation de la publicité – Pour financer cette publicité, les franchisés versent une redevance publicitaire1061 V. infra n°285 et suiv., sur les obligations financières du franchisé.. Or, l’affectation de ces redevances, ainsi que les obligations mises à la charge du franchiseur dans le cadre de la gestion du budget publicitaire, ne sont pas nécessairement définies dans le contrat de franchise1062 V. sur ce point F.-L. Simon, Droit de la franchise, Les Petites Affiches, n° spécial, Av. propos, V. Lamanda, 15 nov.2007, n°100 et suiv., p. 30.. Deux hypothèses doivent donc être distinguées s’agissant de la liberté du franchiseur dans l’organisation de la publicité.

Dans la première hypothèse, le contrat impose au franchiseur la charge de la publicité, sans préciser ni la proportion des redevances qui sera affectée a chacun des postes, ni l’importance de la publicité due. Dans ce cas, la jurisprudence considère que le franchiseur ne peut se voir reprocher le fait d’avoir organisé un faible nombre d’opérations publicitaires, en raison soit de l’absence d’engagement précis quant au nombre, à la périodicité et à la consistance des campagnes de publicité nationales1063 CA Chambéry, 10 oct. 2006, Juris-Data n°322011 ; CA Chambéry, 30 mai 2006, Juris-Data n°312337., soit de l’absence de preuve par le franchisé que les redevances de publicité encaissées auraient permis de financer d’autres campagnes ou des campagnes d’une autre nature1064 CA Chambéry, 10 oct. 2006, Juris-Data n°322011.. De même, le franchiseur n’engage pas sa responsabilité en diminuant la part des redevances consacrée jusqu’alors à la publicité lorsque ce quota n’est pas défini dans le contrat1065 CA Paris, 24 avr. 1989, Juris-Data n°021441.. Le franchisé ne peut pas non plus alléguer que le franchiseur aurait commis une faute dans sa politique publicitaire lorsque les choix qui ont été effectués à ce titre ont été bénéfiques au réseau1066 CA Lyon, 13 déc. 1994, Juris-Data n°048772..

Dans la seconde hypothèse, le contrat précise la politique publicitaire à laquelle le franchiseur s’engage, et notamment les parts qui sont affectées à tel ou tel poste de publicité. Dans ce cas, le franchiseur ne saurait modifier la politique définie au contrat sans l’accord du franchisé1067 Cass. com., 3 janv. 1996, pourvoi n°94-12.314, inédit., alors même que la majorité des franchisés se serait prononcée en faveur de ce changement1068 CA Bordeaux (trois arrêts), 24 janv. 2007, RG n°04/06592, 04/06593 et 04/06594, inédits: en l’espèce, le franchiseur, sur proposition de la commission de communication approuvée à la majorité des deux tiers par l’assemblée des franchisés, avait utilisé une partie du budget affecté à la publicité locale à la publicité nationale. V. infra n°411, sur le rôle des associations de franchisés.. De même, le franchiseur ne peut décider seul de la politique publicitaire lorsque le contrat prévoit la consultation d’une commission de franchisés1069 CA Paris, 22 oct. 1992, Juris-Data n°023058.. Cependant, en toute logique, le franchisé ne saurait reprocher au franchiseur d’avoir financé une partie de la publicité locale, au-delà de ses engagements contractuels1070 Trib. com. Paris, 5 nov. 2002, Juris-Data n°199793..

Il est possible de conférer au franchiseur, par le contrat de franchise, une marge de manœuvre dans la gestion du budget publicitaire1071 CA Reims, 26 juin 2006, Juris-Data n°332141 : écartant le grief du franchisé au motif que les termes du contrat de franchise relatifs à la publicité — relativement souples — avaient été respectés, le franchiseur pouvant mettre les éléments de promotion à disposition des franchisés « selon les nécessités ».. Une telle flexibilité est indispensable au fonctionnement pérenne du réseau car la durée du contrat de franchise, parfois renouvelé, peut être longue et les modes de communication les plus adaptés au réseau – dont la taille aura peut être augmenté depuis la conclusion des premiers contrats de franchise – auront parfois eux-mêmes évolué.

Les parties peuvent donc prévoir dans le contrat que le budget publicitaire est géré par le seul franchiseur ou, solution alternative, que le franchisé accepte par avance les décisions prises en matière de publicité par un organe mixte franchisés-franchiseur. L’idée de permettre au franchiseur de gérer seul le budget publicitaire est logique ; il s’agit de son enseigne, de son image. Il doit avoir un pouvoir décisionnaire sur ce qui constitue sa propriété, les franchisés restant les éphémères dépositaires de l’enseigne1072 Il a ainsi été jugé que «le tributaire d’une marque est entièrement libre de choisir la communication qu’il souhaite pour promouvoir et faire connaître sa marque et la stratégie publicitaire à mener» (CA Toulouse, 25 juin 1998, Juris-Data n°042797)..

2. Les obligations relatives à la marque et à l’enseigne

a) L’obligation de conférer au franchisé des droits sur l’enseigne et la marque pendant toute la durée du contrat

254. Obligation de conférer au franchisé des droits sur la marque et l’enseigne – Le contrat de franchise implique que le franchiseur concède au franchisé des droits sur l’enseigne1073 L’enseigne peut être définie comme «la désignation matérielle, extérieure et visible d'un établissement commercial, annonçant au public l'existence de l'établissement et le distinguant des magasins voisins ou concurrents» (Fonds de commerce – Composition, J.-Cl. Notarial Formulaire, V° Fonds de commerce, Fasc. 32, 1998, n°16). et/ou sur la marque1074 La marque est définie par le premier alinéa de l’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle comme «un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d'une personne physique ou morale».. Pour ce faire, le franchiseur doit en premier lieu détenir lui-même des droits sur la marque, faute de quoi le contrat est privé de cause1075 V. supra n°216 et suiv., sur les signes distinctifs en tant que cause de l’obligation du franchisé.. En second lieu, il doit procéder aux démarches permettant au franchisé d’obtenir à son tour le droit d’utiliser la marque. En cas de manquement à cette obligation, le franchiseur verra sa responsabilité contractuelle engagée.

255. Obligation de maintenir les droits sur la marque et l’enseigne – Le contrat de franchise étant à exécution successive, le franchiseur doit maintenir ses droits sur le signe de ralliement de clientèle objet du contrat pendant toute la durée de celui-ci.

Par conséquent, le franchiseur doit se montrer d’une particulière vigilance en matière de marque: l’article L. 712-1 du code de la propriété intellectuelle énonce en effet que l’enregistrement de la marque produit ses effets pour une durée de dix ans à compter de la date de dépôt de la demande. Cette période est indéfiniment renouvelable. Pour maintenir ses droits sur la marque, le franchiseur doit donc procéder au renouvellement de la marque conformément aux modalités définies par le code de la propriété intellectuelle1076 V. sur ce point A. Thrierr, Renouvellement de la marque, J.-Cl. Marques, dessins et modèles, Fasc. 7225, 2007..

Si, faute d’avoir effectué les diligences nécessaires, le franchiseur perd ses droits sur la marque en cours d’exécution du contrat, il prive ses franchisés des droits qui leur ont été concédés, et commet à leur égard une faute contractuelle1077 Pour une enseigne, v. CA Paris, 14 déc. 1990, Juris-Data n°026080 (le contrat par lequel un tiers mettait à disposition du franchiseur son enseigne est résilié en cours d’exécution du contrat de franchise); pour une marque, v. CA Versailles, 9 déc. 1987, Juris-Data n°600461, Cah. dr. entr. 1988, n°2, p. 42, comm. J.-J. Burst, Eléments de ralliement de la clientèle et franchise: «en s’absentant de renouveler le dépôt de la marque concédée, le franchiseur avait commis une faute contractuelle que la Cour de Versailles sanctionne très exactement non pas par l’annulation du contrat de franchise, mais par sa résolution.» Comp. même juridiction, même jour, Juris-Data n°045452, où le contrat avait été formé après la perte des droits sur la marque, et était donc annulé par la Cour. Les deux affaires concernaient une même marque, qui avait été déposée le 8 mars 1973. Dans la première affaire (Juris-Data n°600461), le contrat avait été signé le 21 déc. 1982; dans la seconde (Juris-Data n°045452), le contrat s’était formé le 15 juin 1983. V. également, pour une hypothèse où le contrat de licence de marque dont bénéficiait le franchiseur a été résilié, et où le franchisé a été privé de l’usage de la marque pendant plusieurs mois, avant que le franchiseur n’acquière à nouveau des droits sur celle-ci Cass. com., 7 mars 2000, pourvoi n°97-15.396, inédit..

b) L’obligation de protéger la marque et l’enseigne contre les tiers

256. Devoir de protection des signes distinctifs contre leur utilisation par les tiers – Pour que les membres du réseau conservent les avantages découlant de l’exclusivité de l’utilisation de la marque et de l’enseigne qui leur est accordée, il faut que cette exclusivité soit protégée par le franchiseur contre les tiers qui voudraient attirer la clientèle attachée auxdits signes distinctifs.

Il incombe donc au franchiseur de réagir à l’encontre des tiers qui pourraient usurper l’usage de la marque ou de l’enseigne. A défaut, il engagerait sa responsabilité contractuelle à l’égard de ses franchisés1078 CA Paris, 1er févr. 2006, Juris-Data n°309721 (pendant plus d’un an, l’ancien franchisé avait continué à usurper les signes distinctifs du réseau, créant un préjudice au nouveau franchisé, sans que le franchiseur n’agisse, alors qu’il était averti de la situation) ; CA Paris, 21 mai 1999, Juris-Data n°024685 (l’action n’aboutit pas, les actes de concurrence étant isolés et insuffisants pour imposer au franchiseur d’intervenir; de plus, il n’était pas démontré que ce dernier était averti de la situation) ; CA Paris, 5 juin 1989, Juris-Data n°022699 (en l’espèce, l’action du franchisé n’aboutit pas, les actes d’usurpation de la marque n’étant pas caractérisés).. Il a été jugé que le franchiseur devait agir en ce sens, même si cela était susceptible d’engager sa responsabilité contractuelle à l’égard du tiers intéressé1079 CA Paris, 24 janv. 1997, Juris-Data n°020353: il est reproché au franchiseur d’avoir «reculé devant le refus de vente qui s’avérait le seul moyen de faire cesser le trouble apporté à l’exploitation de la franchise concédée par la publicité agressive d’un concurrent qui usait d’un panneau X… qui aurait du être réservé aux franchisés d’autant qu’il n’en existait apparemment aucun d’une autre marque dans ce magasin (…)»..

257. Moyens de protection – En premier lieu, l’enregistrement de la marque permet au franchiseur de s’opposer1080 V. sur la question de l’opposition à l’enregistrement A. Thrierr, Enregistrement de la marque, J.-Cl. Marques ; Dessins et modèles, Fasc. 7210, 2006, n°87 et suiv.; v. également sur la question de l’opposition pouvant être exercée par le franchiseur: D. Baschet, La franchise, Guide juridique, Conseils pratiques, Gualino éditeur, 2005, n°187. à la demande d’enregistrement d’une marque identique ou similaire pour des produits identiques ou similaires par un tiers dans un délai de deux mois1081 C. propr. intell, art. L. 712-4, al. 1. à compter de publication de ladite demande au B.O.P.I.. Afin de pouvoir effectuer cette opposition, le franchiseur doit être soit propriétaire d'une marque enregistrée ou déposée antérieurement, ou bénéficiant d'une date de priorité antérieure ou encore notoirement connue antérieurement1082 C. propr. intell, art. L. 712-4, al. 1., soit bénéficiaire d'un droit exclusif d'exploitation1083 C. propr. Intell, art. L. 712-4, al. 2. Le droit du bénéficiaire d’un droit exclusif d’exploitation de faire opposition à une demande d’enregistrement peut néanmoins être écarté contractuellement..

En deuxième lieu, la marque1084 L’enseigne et le nom commercial, ne pouvant faire l’objet d’un droit privatif, ne sont pas protégés par la notion de contrefaçon. Cependant, en pratique, le motif de l’enseigne est en général enregistré en tant que marque et protégé à ce titre. Par ailleurs, en vertu des dispositions de l’article L. 711-4 du code de la propriété intellectuelle, «ne peut être adopté comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs, et notamment (…) a un nom commercial ou à une enseigne connus sur l'ensemble du territoire national, s'il existe un risque de confusion dans l'esprit du public»., qui a dûment fait l’objet d’un enregistrement, est protégée par l’action en contrefaçon, qui peut être intentée devant les juridictions civiles et pénales. La contrefaçon de marque est constituée par «l’atteinte portée au droit du propriétaire de la marque»1085 C. propr. Intell, art. L. 716-1.. Sont notamment des actes de contrefaçons le fait de reproduire, imiter ou utiliser la marque appartenant à autrui sans y être autorisé1086 V.infra n°356 et suiv., sur la responsabilité de l’auteur d’un acte de contrefaçon. dans la limite du principe de spécialité1087 C. propr. intell, art. L. 713-1: «L'enregistrement de la marque confère à son titulaire un droit de propriété sur cette marque pour les produits et services qu'il a désignés».: le franchiseur ne pourra agir en contrefaçon contre un tiers utilisant une marque contenant par exemple le même texte, pour commercialiser des produits sans rapport avec ceux qui sont distribués dans le cadre du réseau. Cette action est en principe intentée par le propriétaire de la marque ou, si celui-ci n’agit pas en ce sens après une mise en demeure, par le titulaire d’un droit exclusif d’exploitation à condition que cette faculté n’ait pas été contractuellement exclue1088 C. propr. intell, art. L. 716-5.. Dans la plupart des hypothèses, l’action sera donc réservée au franchiseur, propriétaire ou licencié exclusif de la marque1089 V. pour une clause réservant expressément l’action en contrefaçon au franchiseur, CA Paris, 10 déc. 1991, Juris-Data n°024556., toutefois, le franchisé, en sa qualité de licencié, peut se joindre à l’action en contrefaçon1090 Notons que la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a modifié l’article L. 714-7 du CPI. Désormais, le licencié non inscrit sur le registre national des marques peut intervenir à l’action en contrefaçon engagée par le titulaire du droit pour obtenir la réparation du préjudice qui lui est propre..

En troisième lieu, enfin, le franchiseur pourra agir en concurrence déloyale à l’encontre du tiers qui utiliserait son enseigne ou sa marque, sur le fondement du droit commun de la responsabilité délictuelle (le franchiseur devra donc démontrer une faute, qui consiste en «l'utilisation de procédés contraires aux usages et habitudes professionnels tendant à détourner la clientèle d'un concurrent»1091 G. Courtieu, Droit à réparation – De la concurrence déloyale au parasitisme – Théorie générale, J.-Cl. Civil Code, Art. 1382 à 1386, Fasc. n°132-10, 2006, §. 1.,un préjudice et un lien de causalité). Contrairement à la contrefaçon, cette action n’est pas fondée sur l’existence de droits privatifs; ces deux actions pourront être exercées simultanément si leurs conditions respectives sont réunies1092 V. pour des développements sur l’action en concurrence déloyale et sur le parasitisme G. Courtieu, Droit à réparation – De la concurrence déloyale au parasitisme – Théorie générale, J.-Cl. Civil Code, Art. 1382 à 1386, fasc. n°132-10, 2006.. Le franchiseur peut également agir sur le fondement de la responsabilité contractuelle si le concurrent est un ancien franchisé violant la clause de non-concurrence qui avait été prévue au contrat. En outre, le franchiseur pourra, éventuellement, également agir sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil pour parasitisme, c'est-à-dire le fait de «tirer indûment profit de la notoriété et/ou des investissements d'autrui»1093 G. Courtieu, op. cit., §. 28., sans qu’il soit nécessaire, contrairement à l’action en concurrence déloyale, de prouver une situation de concurrence1094 Pour plus de développements sur les actions en contrefaçon, en concurrence déloyale et en parasitisme, v. infra n°216 et suiv., sur la responsabilité du tiers portant atteinte aux signes distinctifs du réseau à l’égard du franchiseur..

II. Les autres obligations communément mises à la charge du franchiseur

A. L’obligation d’approvisionnement

1. Présentation de l’obligation d’approvisionnement

258. Obligation du franchiseur de fournir des produits au franchisé – Si les clauses d’approvisionnement ne sont pas de l’essence du contrat de franchise1095 CA Paris, 26 sept. 2001, Juris-Data n°155594 : le contrat ne peut être annulé pour absence d’objet, malgré l’incapacité du franchiseur «à lui fournir les produits qu’[il] s’était contractuellement engagé à remettre au franchisé,l’objet du contrat de franchise résidant, s’agissant du franchiseur, dans la transmission de son savoir-faire et des signes distinctifs de son réseau»., elles sont extrêmement fréquentes, et systématiques dans le cadre de la franchise de distribution. Le franchiseur peut ainsi s’engager à fournir au franchisé les produits destinés à la vente ou le matériel nécessaire à cette activité1096 V. par ex. CA Paris, 25 sept. 1998, Juris-Data n°024245..

259. Preuve de l’existence de l’obligation d’approvisionnement – Il appartient au franchisé de prouver l’existence de l’obligation d’approvisionnement. Une difficulté se présente à cet égard lorsque le contrat ne crée pas directement une telle obligation à la charge du franchiseur, mais impose au franchisé une obligation de s’approvisionner auprès du franchiseur pour une certaine quantité de produits1097 V. infra n°318 et suiv., sur l’obligation d’approvisionnement exclusif mise à la charge du franchisé. V. aussi n°714 et suiv., sur la question de la validité de la clause d’approvisionnement exclusif au regard du droit de la concurrence..

Ainsi, l’obligation du franchisé de se fournir auprès du franchiseur implique celle du franchiseur de l’approvisionner1098 Cass. com., 26 avr. 1994, pourvoi n°92-15.402, inédit.. En revanche, la preuve de l’engagement du franchiseur de livrer une quantité minimale de produits au franchisé ne peut découler des obligations mises en la matière à la charge du franchisé. Il a ainsi été jugé qu’une telle obligation du franchiseur n’était pas prouvée par la présence, d’une part, d’une clause imposant au franchisé de se fournir auprès du franchiseur pour un certain nombre de produits et, d’autre part, d’une clause prévoyant que les produits du franchiseur devaient représenter 60% des ventes effectuées par le franchisé. En effet, «seul le franchiseur est (…) en droit de se prévaloir de ces clauses, qui créent des obligations pour le franchisé»1099 CA Paris, 30 oct. 2003, Juris-Data n°230107..

Par ailleurs, l’engagement du franchiseur d’offrir au franchisé «un assortiment adapté à son type de magasin et à son environnement» n’emporte pas l’obligation pour lui de satisfaire à toutes les commandes du franchisé1100 CA Lyon, 8 nov. 2007, RG n°05-06933, inédit.: une telle obligation doit être expressément stipulée.

Il a également été jugé que l’obligation du franchiseur d’approvisionner son franchisé n’entraînait pas celle de l’aider dans son financement1101 CA Chambéry, 10 oct. 2006, Juris-Data n°322011: «aux termes du contrat, le franchisé, entreprise indépendante, devait faire son affaire personnelle du financement de ses investissements, le réseau n’ayant pour objet que de regrouper les achats de véhicules afin d’obtenir les meilleurs prix auprès des constructeurs ou distributeurs pour l’ensemble des franchisés et de reverser à chacun d’eux sa quote-part sur les primes de volumes consenties par le vendeur » (v. sur cette décision F.-L. Simon, Droit de la franchise, Les Petites Affiches, n° spécial, Av. propos, V. Lamanda, 15 nov. 2007, n°89, p. 28).. De même, il ne saurait être fait reproche au franchiseur de ne pas avoir fait bénéficier ses franchisés des avantages obtenus par lui auprès de ses fournisseurs. En effet, lorsqu’il exerce une fonction de centrale d’achats, le franchiseur ne devient pas le commissionnaire de ses franchisés. Ainsi, il n’a pas l’obligation de les faire bénéficier de tous les avantages issus des négociations qu’il a entreprises1102 CA Aix-en-Provence, 12 avr. 2007, Juris-Data n°338809..

260. Garanties dues au titre de l’approvisionnement – Le franchiseur qui approvisionne ses franchisés agit en qualité de vendeur; par conséquent, il leur doit l’ensemble des garanties dues par un vendeur. Il est ainsi tenu d’une obligation contractuelle de délivrance conforme et de certaines obligations de garantie.

En vertu de l’article 1604 du code civil, le franchiseur est tenu de délivrer à l’acheteur une chose conformeà celle prévue dans le contrat de vente exécuté en application du contrat-cadre de franchise sous peine d’engager sa responsabilité contractuelle sur le fondement des articles 1147 et 1184 du code civil pouvant donner lieu à une action en résolution et/ou en dommages et intérêts. Pour ce faire, la chose doit correspondre à l’usage particulier attendu par les parties, tel qu’il est entré dans le champ contractuel1103 Cass. civ. 1ère, 17 juin 1997, Bull. civ. I, n°205; Cass. civ. 1ère, 30 mars 1999, Bull. civ. I, n°118.. Le défaut de la chose, s’il ne peut donner naissance à une action sur le fondement d’un manquement à l’obligation de délivrance conforme, peut être invoqué sur le fondement de la garantie des vices cachés.

Outre l’obligation contractuelle de délivrance conforme, le franchiseur est tenu à deux obligations particulières de garantie à l’égard du franchisé: la garantie des vices cachés et la garantie d’éviction.

La garantie des vices cachés est régie par les articles 1641 et suivants du code civil. Quatre conditions doivent être remplies pour que l’action puisse être mise en œuvre avec succès: le vice doit être inhérent à la chose, causer un trouble à son usage normal, être antérieur ou concomitant à la vente et être caché. Conformément à l’article 1644 du code civil, si ces conditions sont remplies, «l’acheteur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire restituer une partie du prix». Dans le premier cas, il s’agit d’une action rédhibitoire, dans le second cas d’une action estimatoire. La qualité de professionnel du franchisé1104 Sur l’effet de la qualité de professionnel du créancier de la garantie des vices cachés, v. J. Huet, Vente – Garantie légale contre les vices cachés – Régime de la garantie – Parties à la garantie – Action en garantie et délai pour agir, J.-Cl. Civil Code, Art. 1641 à 1649, Fasc. 30, 2007, §. 3; Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, Les contrats spéciaux, op. cit., n°392. rend toutefois plus difficile la mise en œuvre de l’action en garantie des vices cachés. Elle a tout d’abord une incidence sur la preuve du caractère caché du vice, car la Cour de cassation met à la charge de l’acquéreur professionnel une présomption simple de connaissance du vice1105 Cass. civ. 1ère, 18 déc. 1962, Bull. civ. I, n°554.Pour un exemple récent, v. CA Grenoble, 2 oct. 2007, Juris-Data n°355938.. Elle fera en outre obstacle à une demande de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1645 du code civil, sauf si l’acheteur est victime d’un dol du franchiseur ou que le vice était indécelable. Enfin, le contrat pourra prévoir une clause exonératoire de responsabilité en faveur du franchiseur, qui sera valable dans la mesure où le franchiseur et le franchisé sont deux professionnels de la même spécialité1106 Pour la possibilité d’exclure la garantie dans les rapports entre professionnels de même spécialité, v. Cass. com., 8 oct. 1973, Bull. civ. IV, n°272: «attendu (...) que, dès lors qu'elle constatait ainsi qu'il s'agissait d'une vente entre professionnels de même spécialité et que cette vente sans garantie avait été conclue par l'acquéreur professionnel en pleine conscience des risques qu'il acceptait de prendre à sa charge, la cour d'appel a pu considérer que celui-ci n'était pas fondé a invoquer, nonobstant la clause litigieuse, la garantie du vendeur contre lequel aucune fraude n'était alléguée». Pour des illustrations plus récentes, v. par ex. CA Chambéry, 2 oct. 2007, Juris-Data n°343774 ; Cass. com., 7 nov. 2006, pourvoi n°05-10.793, inédit (en l’espèce, la clause est écartée, en raison de la dissimulation intentionnelle du vice par le vendeur)..

2. Violation de l’obligation d’approvisionnement

261. Hypothèses de violation – Commet une faute le franchiseur qui manque à l’engagement contractuellement pris d’approvisionner le franchisé, que ce manquement soit total1107 Cass. com., 28 nov. 2006, pourvoi n°05-19.090; Juris-Data n°036487 (le franchiseur avait cessé ses livraisons au franchisé après l’échec de négociations en vue du rachat du fonds de commerce du franchisé) ; CA Paris, 17 janv. 1996, Juris-Data n°023563: «il apparaît que la société X… qui devait assurer l'approvisionnement de la société Y… en vêtements "Z…" a failli à cette obligation essentielle en ne remplaçant pas son fournisseur défaillant ou en ne se substituant pas à lui» ; CA Rouen, 24 sept. 1994, Juris-Data n°053075 ; CA Montpellier, 4 avr. 1993, Juris-Data n°034420 ; CA Paris, 27 nov. 1985, Juris-Data n°027632. ou partiel1108 CA Paris, 2 avr. 2008, Juris-Data n°364977 ; Cass. com, 28 juin 2005, pourvoi n°04-10.038, comm. in F.-L. Simon, Le contrat de franchise: un an d’actualité, Les Petites Affiches, n° spécial, Av. propos, G. Canivet, 9 nov. 2006, n°56, p. 22: l’approvisionnement des magasins n’était plus assuré «correctement» ; CA Paris, 14 mai 1985, Juris-Data n°022966.. De même, des retards répétés1109 CA Montpellier, 4 juill. 2001, Juris-Data n°168161 ; CA Paris, 25 sept. 1998, Juris-Data n°024245 ; CA Paris, 31 mars 1995, Juris-Data n°021569 ; CA Rouen, 13 oct. 1994, Juris-Data n°050353 ; CA Paris, 14 mai 1985, Juris-Data n°022966. ou importants1110 CA Paris, 20 mars 1990, Juris-Data n°021189. En revanche, des retards représentant moins de 1% du chiffre d’affaires du franchisé ne sont pas de nature à entraîner la résiliation du contrat aux torts du franchiseur (Cass. com., 11 janv. 2000, pourvoi n°97-16.419, inédit). dans les livraisons1111 Les parties peuvent néanmoins exclure la responsabilité du franchiseur en cas de non respect des délais de livraison contractuellement prévus, en stipulant que ces délais n’ont qu’une valeur indicative (v. par ex. CA Lyon, 8 nov. 2007, RG n°05/06933, inédit). ou la livraison de produits de mauvaise qualité1112 CA Paris, 15 mars 2000, Juris-Data n°109276 ; CA Paris, 25 sept. 1998, Juris-Data n°024245 ; CA Paris, 31 mars 1995, Juris-Data n°021569. constituent une faute contractuelle. Ces questions se posent bien souvent en termes de preuve. Le franchisé pourra plus aisément mettre en œuvre la responsabilité du franchiseur lorsqu’il justifiera avoir vainement adressé des lettres de réclamation au franchiseur1113 CA Paris, 15 mars 2000, Juris-Data n°109276.. Toutefois, lorsque le contrat stipule des modalités spécifiques de réclamation, le franchisé devra s’y soumettre, au risque de ne pouvoir se prévaloir du mauvais état des marchandises livrées1114 CA Lyon, 8 nov. 2007, RG n°05/06933, inédit.. De même, le franchisé ne peut se prévaloir du non respect des horaires de livraison mentionnés, lorsque ceux-ci ne le sont qu’à titre indicatif1115 CA Lyon, 8 nov. 2007, RG n°05/06933, inédit..

Le franchisé, en toute logique, ne peut reprocher au franchiseur un quelconque manquement à son obligation d’approvisionnement lorsqu’il a refusé les livraisons qui lui étaient faites à ce titre1116 CA Paris, 14 janv. 2004, Juris-Data n°238890: ce refus était initialement justifié par un dégât des eaux survenus dans les locaux, mais plus à compter de la remise en état de ceux-ci.. En outre, le franchiseur qui a cessé de livrer le franchisé pourra opposer l’exception d’inexécution au franchisé qui, tout en ne payant pas les factures des produits livrés, cherche à engager sa responsabilité pour violation de l’obligation d’approvisionnement1117 CA Paris, 21 sept. 2005, Juris-Data n°283908..

Une distinction s’impose toutefois. Si le contrat prévoit les conditions dans lesquelles le franchiseur peut cesser l’approvisionnement, il lui suffit de s’y conformer pour n’encourir aucun grief1118 Cass. com., 28 nov. 2006, pourvoi n°04-12.346, inédit (constatant que le contrat lui faisait obligation de vendre les marchandises sur leur lieu de livraison, méconnaît ses obligations contractuelles le franchisé qui transfère les marchandises livrées pour un magasin en vue de les vendre dans d’autres, ce qui justifie les refus de vente postérieurs opposés par le franchiseur) ; CA Paris, 21 sept. 2005, Juris-Data n°283908.. Si, en revanche, le contrat ne comporte aucune prévision en ce sens, le franchiseur devra veiller à ce que le manquement du franchisé — en l’espèce le défaut de paiement — soit suffisamment caractérisé pour justifier un arrêt des livraisons1119 CA Reims, 26 juin 2006, Juris-Data n°332141 : « Attendu que si les obligations du franchiseur et du franchisé sont interdépendantes et que l’inexécution par une partie au contrat de ses engagements peut affranchir l’autre de ses obligations, encore faut-il que l’inexécution soit suffisamment grave pour entraîner pareil résultat ».. A l’inverse, le franchisé ne saurait reprocher son «soutien abusif» au franchiseur qui a poursuivi les approvisionnements malgré la situation déficitaire dudit franchisé, ce comportement relevant de «l’exécution normale du contrat d’approvisionnement»1120 Cass. com., 4 déc. 2007, pourvoi n°06-19.316, inédit..

262. Effet du manquement à l’obligation d’approvisionnement – Dans un contrat de vente, le transfert de propriété opère solo consensu, dès qu’il y a accord sur la chose et sur le prix. Par conséquent, l’obligation du franchiseur au titre de l’approvisionnement du franchisé est exécutée dès l’accord et ne consiste pas en une obligation de faire susceptible de donner application à l’article 1142 du code civil, selon lequel l’obligation de faire se résout en dommages et intérêts1121 Sur le débat relatif à l’existence d’une obligation de donner à la charge du vendeur: M. Fabre-Magnan, Le mythe de l’obligation de donner, RTD civ.,1996, p. 85.. Rien ne s’oppose par conséquent à ce que le franchisé force le franchiseur à le livrer, si cela est possible, sur le fondement de l’article 1184 alinéa 2 du code civil.

Néanmoins, le franchisé pourra préférer s’approvisionner auprès d’autres fournisseurs. Le manquement du franchiseur dans l’exécution de l’obligation d’approvisionnent est en effet de nature à justifier la violation par le franchisé de son obligation d’approvisionnement exclusif1122 CA Paris, 15 mars 2000, Juris-Data n°109276 ; CA Paris, 17 janv. 1996, Juris-Data n°023563 ; CA Paris, 20 mars 1990, Juris-Data n°021189. Contra CA Paris, 31 mars 1995, Juris-Data n°021569.. Il justifie également le non-respect de la clause d’objectif1123 CA Nîmes, 23 juin 2005, Juris-Data n°282018. mais pas celle de l’obligation de payer les marchandises effectivement livrées1124 CA Paris, 31 mars 1995, Juris-Data n°021569 ; CA Paris, 20 mars 1990, Juris-Data n°021189..

Le préjudice causé par de tels manquements consiste en la désorganisation de l’activité des franchisés1125 CA Paris, 15 mars 2000, Juris-Data n°109276 ; CA Paris, 6 mars 1996, Juris-Data n°020994 (impossibilité pour le franchisé d’exercer son activité dans des conditions normales)., et dans la baisse de leur chiffre d’affaires à la suite du mécontentement de la clientèle1126 CA Paris, 25 sept. 1998, Juris-Data n°024245 et du désavantage qui leur est causé vis-à-vis de la concurrence1127 CA Paris, 14 mai 1985, Juris-Data n°022966..

3. L’interdiction de l’abus dans le cadre de l’approvisionnement du franchisé

263. Déséquilibre entre contractants et abus – Lorsque le franchiseur se conforme à son obligation d’approvisionnement, des contrats de vente sont conclus entre lui,qui devient alors fournisseur, et le franchisé, en application du contrat cadre qu’est le contrat de franchise. S’impose alors au franchiseur l’obligation de ne pas profiter outre mesure de la position favorable qui est la sienne.

Dans le cadre des contrats de distribution en général1128 Ainsi, est-il dit de ces conventions qu’elles font l’objet «d’un déséquilibre structurel» (Ch. Jamin, Réseaux intégrés de distribution: de l’abus dans la détermination du prix au contrôle des pratiques abusives, JCP G, 1996, I, 3959, n°2)., et du contrat de franchise en particulier, l’égalité entre les parties est chose rare. Cette situation traduit d’ailleurs une situation de dépendance En effet, bien que le contrat de franchise soit un contrat de collaboration, animé par l’intérêt commun des parties, il est incontestable que le franchiseur, maître du savoir-faire, titulaire de l’enseigne et de la marque, et, en somme, chef du réseau, soit, dans le contrat de franchise, et dans les contrats de fourniture pris en application de celui-ci, le contractant fort1129 La Cour d’appel de Paris a ainsi affirmé que «le contrat de franchisage, s’il suppose l’indépendance juridique des partenaires, reste néanmoins un contrat de dépendance économique» (CA Paris, 2 mars 1999, Juris-Data n°020420)..

Cette position de force n’est pas en elle-même une faute. En revanche, l’abus qui, le cas échéant, en est fait constitue une faute: le contractant fort profite de sa position pour obtenir de son concurrent des avantages indus.

a) Les dispositions légales

264. Abus d’une situation de fait – Outre l’abus de position dominante et l’abus de dépendance économique1130 V. sur ces deux types d’abus, les développements qui y sont consacrés dans le chapitre relatif au droit de la concurrence et au contrat de franchise, était par ailleurs interdit l’abus de relations de dépendance ou de sa puissance d’achat ou de vente par un commerçant, un industriel ou un artisan engage la responsabilité de ces derniers1131 Art. L. 442-6 C. com...

Aucune de ces trois fautes ne correspond à un abus de droit1132 V. pour la distinction entre abus de droit et abus d’un état de dépendance économique M. Behar-Touchais, G. Virassamy, Les contrats de distribution, LGDJ, 1999, n°129.: le pouvoir dont abuse le contractant fautif n’a pas pour source un droit qui lui est acquis, mais une situation factuelle, d’ordre économique.

265. Abus de relations de dépendance et l’abus de puissance d’achat ou de vente – L’article L. 442-6 I du code de commerce énumère une liste de pratiques qui sont de nature à engager la responsabilité de leur auteur. Parmi ces pratiques figuraient les abus de relations de dépendance et de puissance d’achat ou de vente1133 Pour des exemples où le franchisé a invoqué sans succès l’article L. 442-6 du code de commerce v. CA Versailles, 11 mai 2006, Juris-Data n°313422 ; CA Nîmes, 23 juin 2005, Juris-Data n°282018..

L’article L. 442-6 I 2° b) du code de commerce interdisait ainsi à tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers «d'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées, notamment en lui imposant des pénalités disproportionnées au regard de l'inexécution d'engagements contractuels».

Depuis la loi de modernisation de l’économie1134 Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie., ces abus ne figurent plus expressément au sein dudit article. Dans un souci «de simplification et d’effectivité»1135 V. l’exposé des motifs dans le projet de loi de modernisation de l’économie., le législateur a en effet remplacé ces notions par celle de de « déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties »: est désormais prohibé le fait de «soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties».

b) La jurisprudence

266. Création d’un autre type d’abus: l’abus dans la fixation du prix – Ainsi qu’on l’a vu1136 V. supran°202 et suiv., sur la determination de l’objet des contrats d’application du contrat de franchise., l’absence de détermination et de déterminabilité du prix devant figurer dans les contrats pris en application du contrat de franchise n’est plus de nature à entraîner la nullité de ce dernier, et «l’abus dans la fixation du prix ne donne lieu qu’à résiliation» des contrats d’application «ou indemnisation» 1137 Cass. Ass. Plén., 1er déc. 1995, Bull. civ. A. P. n°7 (deux arrêts), et n°8 (concernant un contrat de franchise), précités. . Ce n’est donc pas le contenu du contrat-cadre mais le comportement du fournisseur lors de son application qui peut entraîner une sanction1138 V. sur ce point Y. Marot, Approvisionnement exclusif et fixation du prix: le débat continue mais des solutions apparaissent, La lettre de la FFF, juill.-août 1998, n°100..

Le pouvoir du fournisseur de fixer unilatéralement le prix ayant été admis1139 Th. Revet, Les apports au droit des relations de dépendance, RTD com., 1997, p. 37, n°5. Selon Ch. Jamin, le droit du fournisseur de fixer unilatéralement le prix pourrait avoir été dégagé par la Cour de cassation de l’article 1135 du code civil, visé par les arrêts de l’Assemblée plénière (Ch. Jamin, Réseaux intégrés de distribution: De l’abus dans la détermination du prix au contrôle des pratiques abusives, JCP G 1996, I, 3959). Un auteur affirme à ce titre que le contrat cadre prévoyant une obligation de fourniture «confère expressément ou implicitement à l’une des parties le pouvoir de déterminer le prix de façon unilatérale» (J. Ghestin, La notion de contrat-cadre et les enjeux théoriques et pratiques qui s’y rattachent, Cah. dr. entr. 1997, n°3, 4, pp. 7 et suiv.)., restait à définir le comportement constituantl’abus de ce pouvoir1140 Il a été affirmé que «le pouvoir du contractant dominant de fixer le prix des contrats d’application implique par lui-même la prise encompte de l’intérêt de son cocontractant: un pouvoir n’est admissible que s’il sert, fût-ce en partie, l’intérêt de celui qu’il gouverne» et que l’abus dans la fixation du prix consacrait «le pouvoir du partenaire dominant, donc l’obligation, pour son titulaire, de prendre en compte l’intérêt du contractant dépendant, lors de la détermination du prix, sous peine de commettre un détournement de pouvoir» (Th. Revet, Les apports au droit des relations de dépendance, RTD com., 1997, p. 37, n°12).. Par exemple, en matière de surfacturation, la difficulté réside dans le fait qu’il serait contraire au droit positif, et en particulier au fait que la lésion n’est pas – sauf exception établie par la loi – une cause de nullité des conventions. La notion d’abus dans la fixation du prix ne saurait donc servir de fondement au rééquilibrage systématique des contrats pris en application des contrats cadres1141 Ainsi, «l’admission de l’inégalité entre les parties interdit de déclarer le prix abusif par cela seul qu’il ne serait pas équilibré, qu’il ne satisferait pas, à proportion égale, l’intérêt de chacun» (Th. Revet, Les apports au droit des relations de dépendance, RTD com., 1997, p. 37, n°15)..

267. Appréciation doctrinale – La doctrine s’est attachée à définir les contours de l’abus dans la fixation du prix. Ainsi, il a été proposé de considérer que «l’une des parties abuse du droit qui lui est reconnu de fixer unilatéralement le prix, lorsqu’elle se réserve un profit qui ne permet plus à l’autre de retirer celui qu’elle est en droit d’attendre de l’exécution du contrat, rompant ainsi son équilibre»1142 Ch. Jamin, Réseaux intégrés de distribution: De l’abus dans la détermination du prix au contrôle des pratiques abusives, JCP G 1996, I, 3959, n°10.. Il a également été affirmé que le prix devait «être fixé à un niveau permettant à l’autre partie un fonctionnement normal de son activité, dans la situation de dépendance qui est la sienne»1143 Th. Revet, Les apports au droit des relations de dépendance, RTD com., 1997, p. 37, n°16.. En outre, transposant en matière d’abus dans la fixation du prix la solution issue de l’arrêt Huard1144 Cass. com., 3 nov. 1992, Bull. civ. IV, n°338, Juris-Data n°002431. rendu sur le fondement de l’exigence de bonne foi contractuelle1145 Pour une réflexion sur l’appel fait par l’Assemblée plénière à l’abus dans la fixation du prix et non à la notion de bonne foi, v. B. Fages, L’abus dans les contrats de distribution, Cah. dr. entr. 1998 n°6, §. 7., la doctrine a estimé que l’abus était constitué dès lors que le prix fixé unilatéralement interdisait à son débiteur de pratiquer lui-même des prix concurrentiels et l’évinçait ainsi du marché1146 V. en ce sens B. Fages, L’abus dans les contrats de distribution, Cah. dr. entr. 1998 n°6, §15 ; Th. Revet, Les apports au droit des relations de dépendance, RTD com., 1997, p. 37, n°16 ; Ch. Jamin, Réseaux intégrés de distribution: De l’abus dans la détermination du prix au contrôle des pratiques abusives, JCP G 1996, I, 3959, n°11.. Plus récemment, ont été distingués trois types envisageables d’abus dans la fixation du prix: un abus objectif – le profit illégitime du fournisseur – et deux abus subjectifs – la faute volontaire et le détournement de pouvoir1147 PPh. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd, 2007, n°321..

Si ces propositions doctrinales permettent de rendre moins flous les contours de la notion d’abus dans la fixation du prix, celle-ci obéit à une importante casuistique en pratique.

268. Appréciation jurisprudentielle – Pour la Cour de cassation, l’abus dans la fixation du prix suppose qu’existe une situation de dépendance; par conséquent, il ne peut être caractérisé que si le contrat prévoit une clause d’approvisionnement exclusif ou au moins quasi-exclusif. Si les parties n’ont pas stipulé une telle clause, aucun abus ne peut être constaté: le franchisé peut alors s’adresser à d’autres fournisseurs que son franchiseur1148 CA Paris, 2 mars 1999, Juris-Data n°020420. et négocier les prix1149 Cass. com., 21 janv. 1997, pourvoi n°94-22.034, inédit; Juris-Data n°000394.. L’existence d’une clause d’approvisionnement exclusif est donc une condition de mise en œuvre du contrôle de l’abus.

Quand le contrat prévoit une clause d’approvisionnement exclusif, l’abus n’est pas nécessairement caractérisé. Ainsi, le fait que les prix pratiqués par le franchiseur soient parmi les plus élevés du marché ne peut suffire à démontrer l’abus dans la fixation du prix1150 Cass. com., 3 avr. 2001, pourvoi n°98-19.078, inédit.. Par exemple, dans l’hypothèse où le franchisé a l’obligation de faire connaître au franchiseur tout fournisseur pratiquant des prix plus avantageux que les fournisseurs référencés1151 CA Toulouse, 11 déc. 2007, Juris-Data n° 364023., l’abus n’est pas constitué. Dans ce cas, la jurisprudence semble exiger «un profit illégitime» du franchiseur et «l'impossibilité pour les franchisés, en l'état des tarifs pratiqués par la centrale d'achat, de réaliser un profit assurant le maintien de leur entreprise»1152 CA Toulouse, 11 déc. 2007, Juris-Data n° 364023, a contrario..

B. Les obligations relatives à la zone de chalandise du franchisé

1. L’obligation d’exclusivité territoriale

269. Importance de l’obligation – Par la clause d’exclusivité territoriale, le franchiseur s’interdit, dans un territoire s’étendant aux alentours du point de vente du franchisé et contractuellement défini, de fournir certaines prestations également contractuellement définies, à des tiers. Le franchisé est ainsi assuré d’avoir le monopole desdites prestations dans la zone géographique considérée.

Cette obligation, n’est pas de l’essence du contrat de franchise1153 Considérer le contraire serait, selon la formule d’un auteur, «confondre l'obligation d'accorder une exclusivité territoriale et l'obligation d'offrir au franchisé des conditions d'activité fructueuse le cas échéant par l'attribution d'une zone de chalandise» (D. Ferrier, L'exclusivité territoriale n'est pas toujours un élément essentiel du contrat de franchise, comm. ss.Cass. com., 19 nov. 2002, D. 2003, p. 2427)., ce qui, avec d’autres critères, distingue ledit contrat du contrat de concession exclusive. Elle doit donc expressément figurer dans le contrat pour incomber au franchiseur1154 V. Cass. com., 19 nov. 2002, pourvoi n°01-13.492; Juris-Data n°016686; D. 2003, p. 2427, note D. Ferrier, censurant l’arrêt de la Cour d’appel qui avait prononcé la résolution judiciaire du contrat aux torts exclusifs du franchiseur pour violation de la clause d’exclusivité territoriale de fait concédée au franchisé. Au visa de l’article 1134 du code civil, la Cour retient, en effet, que « l’accord de franchise ne stipulait aucune exclusivité territoriale et qu’aucune disposition légale ou réglementaire n’impose pareille exclusivité même en présence d’une exclusivité d’approvisionnement en l’état non établie ». V. également CA Colmar, 28 avr. 2004, Juris-Data n°249102 ; CA Lyon, 9 oct. 2003, RG n°01/03497, inédit: «Attendu que l'exclusivité territoriale n'est pas un trait caractéristique du contrat de franchise, lequel peut parfaitement se concevoir sans exclusivité» ; Cass. com., 11 janv. 2000, pourvoi n°97-16.419, inédit. V. Contra CA Lyon, 11 mai 2004, Juris-Data n°181150qui constate un territoire exclusif de fait, respecté pendant dix-huit ans; cet arrêt est très critiquable, étant en totale contradiction avec le principe de la liberté d’entreprendre et la jurisprudence de la Cour de cassation; en outre, en opposition avec une jurisprudence établie et l’ensemble de la doctrine, cet arrêt considère que l’exclusivité territoriale est de l’essence de tout contrat de franchise. et, dans le cas contraire, le contrat n’est pas nul pour défaut de cause1155 CA Pau, 10 oct. 2005, Juris-Data n°291080 ; CA Paris, 2 mars 1999, Juris-Data n°020420 ; CA Paris, 1er févr. 1994, Juris-Data n°020944 ; CA Paris, 12 janv. 1994, Juris-Data n°020468 ; Cass. com., 9 nov. 1993, pourvoi n°91-20.382, Bull. civ. IV, n°403 ; Cass. com., 16 janv. 1990, pourvoi n°88-16.421; D. 1990, p. 369, note D. Ferrier.. Cependant, lorsqu’elle est prévue, cette obligation est souvent perçue par le franchisé comme indispensable à sa réussite commerciale, et par conséquent comme l’une des obligations essentielles du franchiseur.

270. Validité de la clause d’exclusivité territoriale au regard du droit de la concurrence – L’exclusivité territoriale concédée au franchisé a souvent pour corollaire l’engagement du franchisé de ne pas vendre les produits ou services objets de la franchise en dehors de la zone concédée ; un tel engagement permet en effet de protéger l’exclusivité accordée aux autres franchisés. Cependant, la clause d’exclusivité territoriale est dans ce cas susceptible de se heurter aux droits français1156 Art. L. 420-1 C.com.: «Sont prohibées (…)lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à (…) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement» et communautaire1157 Art. 85 §. 1 t. CE: «Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises (…) qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun, et notamment ceux qui consistent à (…) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement». de la concurrence, qui s’opposent à un cloisonnement absolu du marché. Aussi la validité d’une telle clause, sans être exclue a priori, est-elle soumise au respect de certaines conditions, auxquelles il est indispensable de prêter attention lors de la rédaction du contrat1158 V. infra n°703 et suiv. sur la question de la validité des clauses d’interdiction de vente hors du territoire concédé..

271. Débiteur de l’obligation – Le franchiseur est seul débiteur de l’obligation d’exclusivité territoriale, à l’exclusion – dans l’hypothèse fréquente où le franchiseur est une société – de ses associés. Aussi, l’ouverture par l’un desdits associés d’un établissement concurrent au sein de la zone concédée en exclusivité au franchisé n’engage la responsabilité de cet associé que s’il est démontré qu’il a commis une faute personnelle, ledit associé n’étant pas tenu personnellement à l’obligation d’exclusivité1159 Cass. com., 17 déc. 2002, pourvoi n°00-13.484, inédit ; CA Grenoble, 29 sept. 2005, RG n°03/00861, inédit (statuant sur renvoi du précédent arrêt). Comp. Cass. com., 6 avr. 1993, pourvoi n°91-12.056, inédit: le franchisé a acquis son fonds de commerce d’une filiale du franchiseur; le contrat de cession comprend une clause de non-concurrence; le franchiseur consent à l’installation d’un second franchisé à proximité des créanciers de l’obligation de non-concurrence mise à la charge de la filiale; la responsabilité de cette dernière est retenue, bien que sa personnalité morale soit distincte de celle du franchiseur, en raison de sa participation aux agissements du franchiseur..

a) L’étendue de l’exclusivité

272. Délimitation de l’exclusivité quant à son objet – Il existe essentiellement trois types d’exclusivité en matière de franchise: exclusivité de franchise, exclusivité d’enseigne (ou d’implantation) et exclusivité de fourniture1160 V. sur la distinction entre exclusivité de franchise et de fourniture H. Kenfack, Internet, franchise et droit des affaires, comm. ss. Cass. com., 14 mars 2006, D. 2006, p. 1901. . L’exclusivité de franchise, comme son nom l’indique, interdit au franchiseur d’implanter un autre établissement bénéficiant de la franchise (enseigne, savoir-faire et assistance) dans la zone d’exclusivité1161 V. par ex. pour un arrêt relevant l’existence d’une clause d’exclusivité d’implantation CA Paris, 23 févr. 2000, Juris-Data n°108177 (curieusement la cour constate que l’exclusivité n’interdit pas l’ouverture de magasins vendant les produits du franchiseur, dès lors que celui-ci n’a pas encouragé cette ouverture – ce qui est conforme à l’exclusivité de franchise – et qu’il n’est pas prouvé qu’il «en ait été le fournisseur», limite qui ne serait justifiée que si le franchiseur avait en plus consenti une exclusivité de fourniture, ce qui n’était pas le cas en l’espèce). V. par ailleurs CA Paris, 12 févr. 1995, Juris-Data n°023306.. L’exclusivité d’implantation garantit au franchisé, dans le territoire qui lui est concédé, le monopole de l’utilisation de l’enseigne: sur ce territoire, le franchiseur ne pourra ni ouvrir une succursale portant son enseigne, ni accorder des droits sur son enseigne à un tiers. L’exclusivité de fourniture va plus loin: elle interdit au franchiseur d’approvisionner en produits – notamment lorsque ceux-ci portent la marque du réseau – un tiers situé dans le territoire exclusif1162 A défaut d’une telle exclusivité, le contrat de franchise ne peut justifier le refus de vente opposé à un acheteur tiers au réseau par le franchiseur (Cass. com., 2 juill. 1996, pourvoi n°94-18.023, inédit), notamment lorsque cet acheteur bénéficiait d’une promesse de vente (Cass. com., 18 janv. 1994, pourvoi n°92-11.924, inédit).. Les parties étant maîtres du champ de l’exclusivité, elles peuvent valablement décider de cumuler ces types d’exclusivité1163 Trib. com. Paris, 1er juill. 2005, Juris-Data n°299490. ou de n’en prévoir qu’une seule1164 V. par ex. la clause reproduite dans CA Paris, 21 sept. 2005, Juris-Data n°293492qui prévoit, dans une première partie, une exclusivité de franchise et exclut expressément, dans une deuxième partie, l’exclusivité de fourniture. V. également CA Paris, 12 févr. 1995, Juris-Data n°023306 ; CA Pau, 21 déc. 1994, Juris-Data n°051866 (l’arrêt retient cependant que la société franchisée « priverait ses franchisés d'une grande partie des avantages consentis si, parallèlement elle développait un réseau de distribution multimarques venant concurrencer directement les magasins exploités sous l'enseigne X… tenus à une obligation d'approvisionnement limité»).. Lorsque les parties n’ont pas déterminé clairement l’objet de l’exclusivité, les juges du fonds interprètent souverainement les termes du contrat, dans les conditions prévues aux articles 1156 et suivants du code civil1165 Cass. com., 5 oct. 1999, pourvoi n°96-21.236, inédit: «Mais attendu, que c'est par une interprétation des articles 1 et 15-9 du contrat de franchisage, rendue nécessaire par l'ambiguïté résultant de leurs stipulations, et en conséquence exclusive de dénaturation, que la cour d'appel a décidé que le franchiseur avait consenti au franchisé un droit exclusif sur la clientèle potentielle domiciliée dans le secteur géographique qui lui avait été dévolu». Pour des exemples d’interprétation, v. CA Paris, 7 juin 1996, Juris-Data n°022009 ; CA Toulouse, 21 nov. 1991, Juris-Data n°049123..

Une difficulté est susceptible de se présenter dans le cadre de l’exclusivité de franchise. Il n’est en effet pas toujours aisé de déterminer si la remise d’un meuble ou d’un appareil relève simplement de la fourniture ou fait partie intégrante de la franchise et donc du champ de l’exclusivité. Dans le premier cas, le franchiseur peut remettre ledit matériel à un tiers sans violer la clause. Dans le second, une telle remise constitue un manquement à l’obligation d’exclusivité. Une affaire offre une illustration de cette difficulté: le contrat, tout en prévoyant une exclusivité de franchise, écartait l’exclusivité de fourniture; il s’agissait de déterminer si le franchiseur pouvait remettre unappareil d’amincissement spécifique à un tiers. La Cour, constatant que le contrat imposait le retrait dudit appareil lors de la cessation des relations contractuelles, en a conclu que celui-ci faisait partie intégrante de la franchise, et que la présence d’un exemplaire dans le territoire exclusif du franchisé constituait une violation de l’obligation du franchiseur1166 CA Paris, 21 sept. 2005, Juris-Data n°293492..

273. Délimitation de l’exclusivité dans l’espace – L’exclusivité, qu’elle soit de fourniture, de marque ou d’enseigne, ne saurait être concédée au franchisé que sur un territoire contractuellement défini1167 Le contrat peut également prévoir, au-delà de la définition des contours du territoire, que celui-ci fera l’objet d’un plan détaillé. V. pour une telle hypothèse CA Paris, 17 mai 1995, Juris-Data n°022611.; à défaut, le franchisé ne peut se prévaloir de toute exclusivité territoriale1168 CA Paris, 28 juin 1996, Juris-Data n°022019.. Lorsque les parties ont fait de cette exclusivité une obligation essentielle du contrat, le caractère indéterminé et indéterminable du territoire concédé à titre d’exclusivité est de nature à entraîner la nullité du contrat sur le fondement de l’article 1129 du code civil1169 CA Paris, 26 sept. 1991, Juris-Data n°023505.. En pratique, le territoire exclusif correspond à l’ensemble de l’agglomération, si l’établissement franchisé est situé dans une petite ville, à un périmètre défini à vol d’oiseau à partir de l’emplacement dudit établissement, s’il se trouve dans une ville plus importante, ou à une région ou un pays, dans le cadre d’une master-franchise, à charge ensuite pour le master-franchisé de diviser ce territoire entre les sous-franchisés1170 V. infra n°915 et suiv., sur la master-franchise.. Toutes les formulations sont en vérité possible, l’essentiel étant qu’elles soient claires et raisonnables.

274. Exclusivité dans l’espace et Internet – La protection du franchisé contre la concurrence au sein de son territoire exclusif est aujourd’hui confrontée à la vente de produits effectués par le franchiseur via internet. S’est donc posée la question, en jurisprudence, de l’éventuelle violation par le franchiseur de son obligation d’exclusivité territoriale du fait de ce type de vente.

Une réponse positive – en matière d’exclusivité d’enseigne – impliquerait une interprétation extensive de la notion de territoire: assimiler la création d’un site de vente par Internet à l’implantation d’un point de vente dans une zone déterminée reviendrait à attacher artificiellement ce site, espace immatériel, à une zone géographique matérielle. Aussi la Cour de cassation, cassant les décisions d’appel1171 Par trois arrêts du 26 févr. 2003, (v. pour deux d’entre eux Juris-Data n°217863 et 217893) la Cour d’appel de Bordeaux avait résilié les contrats de franchise aux torts du franchiseur. La Cour avait retenu une interprétation extensive de la clause d’exclusivité territoriale en considérant que «le franchisé [était] protégé de toute vente à l’initiative du franchiseur directement ou indirectement» et en avait déduit que «la vente par Internet port[ait] atteinte à l’exclusivité du franchisé dès lors qu’elle [était] réalisée sans contrepartie financière pour le franchisé, qui cependant contribuait au fonctionnement du site par le prélèvement effectué sur la redevance communication réglée par lui [au] franchiseur». Ces décisions étaient d’autant plus curieuses que les juges du fond avaient assimilé la création d’un tel site Internet à une vente passive, ce qui aurait pu les conduire à retenir une solution opposée, par adoption des principes dégagés par les lignes directrice du 13 octobre 2000 sur les restrictions verticales correspondant au règlement CE n°2790/1999 du 22 déc. 1999, prohibant l’interdiction de telles ventes. La Cour de cassation a relevé que ce règlement était inapplicable en l’espèce. V. pour une autre affaire particulière concernant un site Internet, CA Paris, 18 févr. 2005, Juris-Data n°268897: il était reproché à un ancien franchiseur, devenu depuis franchisé parmi d’autres, d’avoir fait en sorte d’être l’unique destinataire de tous les C.V. des candidats franchisés adressés via le site; la Cour ne constate pas l’existence d’un trouble manifestement excessif notamment parce qu’aucune exclusivité territoriale n’est prévue. au visa de l’article 1134 du code civil, a-t-elle adopté la position inverse, décidant que «la création d'un site Internet n'est pas assimilable à l'implantation d'un point de vente dans le secteur protégé» 1172 Cass. com., 14 mars 2006 (3 arrêts), pourvoi n°03-14.639; Bull. civ. IV, n°65, JCP E 2006, n°231902, p. 1012; D. 2006,p. 1901; Gaz. Pal., 20 juill. 2006, n°201, p. 37; pourvoi n°03-14.316, Juris-Data n°032759 et pourvoi n°03-14.640, inédit. La cour d’appel de renvoi a statué dans le même sens: CA Toulouse, 11 déc. 2007, Juris-Data n°364023 et RG n°06/02396.. La Cour relevait que l’exclusivité n’était accordée que pour une zone géographique délimitée, et rien d’autre.

Cette position est conforme à la jurisprudence relative à l’interprétation des clauses d’exclusivité territoriale, qui se prononce en faveur d’une interprétation stricte. La Cour relève en effet que «le contrat souscrit par les parties se bornait à garantir au franchisé l'exclusivité territoriale dans un secteur déterminé». La solution aurait probablement été différente si le franchiseur avait accordé, en plus d’une exclusivité de franchise – ce dont il s’agissait en l’espèce1173 Il ressort effectivement de l’arrêt que le franchiseur n’aurait pu être condamné que s’il avait implanté un autre point de vente dans la zone d’exclusivité. – une exclusivité de fourniture. La possibilité pour le franchiseur de créer un site Internet marchant dépend ainsi des prévisions exactes du contrat.

Il est conseillé d’organiser dans le contrat le fonctionnement du site Internet destiné à la vente des produits objets de la franchise.

La clause Internet pourra commencer par rappeler la liberté du franchiseur de proposer à la vente par Internet les produites pour la distribution desquels il concède une exclusivité territoriale au franchisé.

Sur cette base, il sera opportun de préciser que la clientèle Internet appartient au seul franchiseur, en indiquant que cette appartenance concerne aussi les clients Internet domiciliés ou résidant sur le territoire qui forme l’assiette géographique de l’exclusivité. Ces stipulations sont d’autant plus nécessaires – et justifiées – que les arrêts rendus le 14 mars 2006 par la chambre commerciale voient dans le site Internet un point de vente, dont la particularité – essentielle en l’occurrence – est de ne pas être rattaché à une portion d’espace de nature à entrer en concurrence avec les franchisés bénéficiaires d’un engagement d’exclusivité territoriale du franchiseur.

Il est également possible de prévoir que les franchisés percevront une commission sur les ventes aboutissant à une livraison sur leur territoire exclusif1174 V. pour une telle hypothèse CA Toulouse, 11 déc. 2007, RG n°06/02396, inédit.. Une solution complémentaire consiste à installer des bornes informatiques dans les magasins du franchisé. Il s’agit par là de permettre aux clients Internet d’accéder à ce mode d’achat en dehors des lieux où ils ont accès à un ordinateur. L’achat effectué sur Internet et effectué à partir d’une borne informatique située dans le magasin d’un franchisé ne modifie pas l’économie générale de l’opération, et notamment le fait qu’elle échappe aux contraintes résultant de l’exclusivité territoriale. Le client Internet ne devient pas client du franchisé, sauf à ce qu’il renonce à acquérir par Internet pour se fournir directement auprès du franchisé. Dans le cas contraire, le franchisé ne fait que fournir un service au point de vente immatériel du franchiseur qu’est le site Internet. Le contrat doit prévoir la rémunération spéciale du franchisé pour la mise à disposition d’une partie de son local au titre de l’installation de la borne informatique. Cette rémunération peut prendre la forme d’une commission sur chaque vente réalisée par Internet.

275. Détermination de l’exclusivité dans le temps – L’obligation d’exclusivité territoriale, à moins d’être stipulée pour une durée déterminée, se maintient jusqu’au terme du contrat. Manque donc à son obligation le franchiseur qui, deux mois avant ledit terme, adresse à la clientèle une circulaire indiquant les coordonnées du nouveau franchisé implanté dans le territoire exclusif, en l’invitant à prendre «dès à présent» contact avec lui1175 Cass. com., 12 nov. 1996, pourvoi n°94-14.329, inédit: en l’espèce, en outre, le non renouvellement n’avait pas été notifié conformément aux stipulations..

Sauf stipulation contraire, l’exclusivité territoriale cesse au terme du contrat. N’engage donc pas sa responsabilité le franchiseur qui, après cessation des relations contractuelles, installe un nouvel établissement dans le territoire concédé pendant la durée du contrat à titre exclusif à son ancien franchisé, et même à proximité immédiate du point de vente de celui-ci1176 CA Paris, 21 avr. 2000, D. 2002, p. 1264, note Y. Auguet.. L’action en concurrence déloyale, fondée sur la responsabilité délictuelle, reste ouverte, et il appartient alors à l’ancien franchisé d’établir la déloyauté de la concurrence1177 V. sur ce point Y. Auguet, La licéité de l'installation d'un franchiseur à proximité immédiate du fonds de l'un de ses anciens franchisés, comm. ss. CA Paris, 21 avr. 2000 précité, D. 2002, p. 1264..

276. Interprétation stricte de l’obligation d’exclusivité – La clause d’exclusivité territoriale constitue une restriction à la liberté d’entreprendre. En tant que telle, elle est d’interprétation stricte, tant à l’égard de son objet1178 V. cependant CA Lyon, 19 juill. 1996, Juris-Data n°046993, qui considère que «dans le cadre d’un réseau, tel que celui du courtage matrimonial, développant exclusivement son activité par voie de prospection publicitaire au moyen d’insertions dans la presse ou sur support télématique, l’exclusivité géographique accordée à chaque franchisé a nécessairement pour finalité d’orienter le client qui s’adresse au réseau vers le bureau implanté sur le secteur dans lequel il est domicilié». qu’à celui de la zone sur laquelle elle s’applique.

Ainsi, le franchiseur qui a consenti une exclusivité d’enseigne peut autoriser l’implantation d’un second franchisé dans la même zone1179 V. par ex. CA Paris, 12 févr. 1995, Juris-Data n°023306., à condition que cette nouvelle implantation se fasse sous une enseigne distincte et clairement identifiée1180CA Paris, 30 mai 2007, Juris-Data n°339269: «l’exclusivité litigieuse accordée à la société [franchisée] ne portait que sur l’enseigne et la marque «X…» ainsi que le stipulaient sans ambiguïté les articles 1 et 2 du contrat de franchise souscrit; (…) dans ces conditions, aucune stipulation contractuelle n’interdisait au franchiseur ou à l’un de ses franchisés d’ouvrir ou d’acquérir un magasin à Narbonne ayant la même activité que celle poursuivie par la société [franchisée] dès lors que le magasin considéré ne serait pas exploité sous l’enseigne «X…»» ; CA Paris, 21 sept. 2005, Juris-Data n°294284. Pour une hypothèse où le franchiseur est sanctionné, ayant ouvert des salons de coiffure avec une enseigne proche, et commercialisant les mêmes produits, v. CA Riom, 9 mars 2005, Juris-Data n°275108. Les juges du fonds doivent s’attacher à constater l’existence de réelles différences entre le concept exploité par le nouveau point de vente et celui exploité par le franchisé: Cass. com., 3 déc. 1991, pourvoi n°90-13.306, inédit.. De même, le franchiseur ne viole pas la clause d’exclusivité territoriale de fourniture lorsqu’il vend des produits dégriffés1181 Cass. com., 14 janv. 2003, pourvoi n°00-11.253, Juris-Data n°017358. V. contra, les produits dégriffés mais identiques étant commercialisés dans une boutique jouxtant celle du franchisé Cass. com., 17 déc. 1991, pourvoi n°90-10.247, inédit. ou d’une marque différente que celle commercialisée par le franchisé1182 CA Paris, 10 nov. 1994, Juris-Data n°024568. dans le territoire concédé à ce dernier.

En outre, le franchisé ne peut prétendre que le franchiseur a violé son obligation en raison la présence sur le territoire qui lui est concédé en exclusivité d’un établissement du franchiseur qui, d’une part, commercialise des produits d’une autre marque et, de l’autre, était implantée au même endroit antérieurement au point de vente du franchisé et avait été mentionnée dans le document d’information précontractuelle1183 CA Paris, 5 juill. 2006, Juris-Data n°312416.. Dans le même ordre d’idée, ne viole pas la clause d’exclusivité territoriale le franchiseur qui change le mode d’exploitation d’établissements qui se trouvaient dans la zone d’exclusivité avant l’installation du bénéficiaire de ladite exclusivité, lorsque les termes du contrat lui «interdisaient seulement (…) de créer, dans le secteur, de nouveaux magasins en franchise ou en gestion directe»1184 Cass. com., 11 janv. 2000, pourvoi n°97-19.165: le franchiseur avait repris en gestion directe d’anciens magasins franchisés situés dans la zone d’exclusivité..

La délimitation géographique de la zone d’exclusivité doit être également interprétée restrictivement. Ainsi, lorsque la clause d’exclusivité territoriale mentionne le nom d’une ville, sans plus de précision, cette exclusivité ne s’étend pas à une autre ville, fut-elle voisine1185 CA Paris, 30 mai 2007, Juris-Data n°339269 ; CA Paris, 21 sept. 2005, Juris-Data n°293492. voire limitrophe1186 CA Lyon, 13 janv. 1995, Juris-Data n°043330.. Plus précisément, l’implantation d’un autre franchisé à la limite de la zone concédée en exclusivité ne constitue pas une violation de la clause1187 CA Paris, 25 janv. 2006, RG n°03/07941, inédit ; Cass. com., 6 avr. 1999, pourvoi n°96-18.332, inédit. Dans le même sens, il a été jugé que lorsque la clause d’exclusivité prévoyait que le rayon de l’exclusivité n’incluait pas le boulevard périphérique, alors qu’aucune construction ne peut être édifiée directement sur ce boulevard, l’exclusion visait «nécessairement toute installation hôtelière à la fois proche de ce boulevard directement desservie par une sortie et visible du boulevard» (Trib. com. Paris, 19 mai 1992, Juris-Data n°041565)..

277. Interprétation des clauses ambigües – Pour autant, le franchiseur ne saurait s’exonérer de son obligation sous couvert d’une stricte interprétation de l’exclusivité consentie. Ainsi, lorsque la clause d’exclusivité est rédigée de manière ambiguë, les juges du fonds sont tenus de l’interpréter1188 V. par ex. Cass. com., 19 déc. 2006, pourvoi n°04-11.749, inédit: le contrat prévoyait une exclusivité du franchisé pour certaines marques énumérées, à l’exclusion d’autres marques également énumérées. Le franchiseur avait ouvert dans la zone concédée un établissement dont le nom comportait une marque figurant dans l’une et l’autre des énumérations. La cour d’appel ayant donné tord au franchiseur, celui-ci avait formé un pourvoi, arguant de l’interprétation stricte des exclusivités, et du fait que la marque, prise individuellement (Comfort Inn), était de celles qui étaient exclues de l’exclusivité, et n’en faisait partie que lorsqu’elle était associée à un autre terme (Primevère). La Cour de cassation, en raison de l’ambiguïté de la clause, a donné raison à la cour d’appel d’avoir considéré que l’exclusivité consentie à l’association des deux termes (Comfort Inn et Primevère) s’étendait à chacun d’eux pris individuellement. Sur cet arrêt, v. F.-L. Simon, Droit de lafranchise, Les Petites Affiches, n° spécial, Av. propos, V. Lamanda, 15 nov. 2007, n°96, p. 29..

278. Nécessité de définir l’étendue de l’exclusivité territoriale – Afin d’éviter les incertitudes et, plus encore, l’inefficacité de la clause d’exclusivité territoriale, les parties doivent s’attacher à en définir précisément les contours, à la fois quant à son objet et quant à la zone géographique qu’elle concerne. Rappelons par ailleurs que l’attention du franchisé est, en vertu de l’article R.330-1 du code de commerce, particulièrement attirée sur «le champs des exclusivités» dès la période précontractuelle, cette information figurant parmi celles qui doivent non seulement figurer dans le projet de contrat remis en même temps que le document d’information précontractuelle, mais également être rappelées au franchisé au sein dudit document lui-même.

Outre l’objet, le territoire et la durée de l’exclusivité, le contrat peut prévoir des aménagements ou des exceptions. Ainsi, le maintien de l’exclusivité peut être subordonné au respect d’une clause d’objectif. Il peut être stipulé au contraire que le territoire d’exclusvité sera diminué si le niveau d’activité du franchisé permetde penser que deux établissements pourraient prospérer à proximité1189 V. par ex. CA Paris, 8 déc. 1994, Juris-Data n°023879, précité: la clause prévoyait que le franchiseur pourrait implanter un nouvel établissement dans le territoire exclusif si le taux d’occupation moyen de l’hôtel du franchisé était d’au moins 70%; ledit taux ayant été de 68%, le franchiseur commet une faute en implantant un second franchisé dans la zone concédée. En effet, la Cour a interprété strictement les termes du contrat, en estimant que les parties avaient prévu un taux arithmétique précis, qui ne permettait pas de se contenter d’une appréciation approximative.. Le contrat pourra également prévoir – à l’inverse de l’hypothèse précédente – que la zone d’exclusivité sera élargie si certains objectifs sont atteints. Une telle clause permet au franchiseur d’évaluer l’efficacité d’un franchisé avant de lui concéder en exclusivité un territoire étendu, et de motiver les franchisés dans l’exercice de leur activité.

b) La caractérisation du manquement à l’obligation du franchiseur

279. Manquement direct du franchiseur à son obligation d’exclusivité territoriale – Le franchiseur, selon qu’il s’est engagé à une exclusivité de franchise, d’enseigne ou de fourniture, s’interdit d’implanter un autre établissement franchisé, un établissement portant la même enseigne que le franchisé, ou d’approvisionner des tiers. Il viole son engagement non seulement lorsqu’il implante un autre établissement ou commence à fournir des tiers situés dans la zone d’exclusivité après l’installation du bénéficiaire de l’exclusivité1190 V. par ex. CA Paris, 26 nov. 2003, Juris-Data n°232132 ; Cass. com., 16 janv. 2001, pourvoi n°98-14.385, inédit ; CA Paris, 8 déc. 1994, Juris-Data n°023879 ; CA Lyon, 17 juin 1994, Juris-Data n°045306 ; CA Paris, 19 janv. 1990, Juris-Data n°020336 ; CA Paris, 21 juin 1989, Juris-Data n°023109 (la question portait en l’espèce non sur la violation mais sur son responsable, c'est-à-dire sur l’identification du franchiseur). , mais également lorsqu’il a caché au franchisé l’existence préalable de magasins commercialisant déjà les produits qui font l’objet de la franchise1191 Trib. com. Paris, 1er juill. 2005, Juris-Data n°199490. ou maintient un ancien franchisé dans la zone d’exclusivité du nouveau1192 CA Paris, 2 mars 1995, Juris-Data n°021576.. En outre, il a été jugé que manquait à son obligation d’exclusivité territoriale le franchiseur ayant remis le même fichier clientèle à trois franchisés bénéficiant chacun d’un territoire exclusif1193 CA Aix-en-Provence, 15 sept. 1995, Juris-Data n°050623. . Le franchiseur ne peut prendre prétexte de la nécessité de «varier le niveau de son offre» pour justifier la violation de l’exclusivité territoriale1194 CA Riom, 9 mars 2005, Juris-Data n°275108..

280. Manquement du franchiseur à son obligation de faire respecter l’exclusivité territoriale – Le franchiseur a l’obligation de défendre l’exclusivité du franchisé sur son territoire contre des tiers qui utiliseraient sans droit les signes distinctifs concédés1195 CA Paris, 5 avr. 2006, Juris-Data n°298242 (en l’espèce, le franchiseur s’est acquitté de cette obligation) ; Cass. com., 9 mars 1993, pourvoi n°91-11.479, inédit. V. supra n°256, sur l’obligation générale du franchiseur de protéger les signes distinctifs contre leur usurpation par des tiers.. Le franchiseur engage également sa responsabilité contractuelle en n’informant pas son cocontractant des difficultés rencontrées avec le précédent franchisé implanté dans la zone d’exclusivité, et qui continue à exploiter sans droit son point de vente sous l’enseigne du réseau1196 CA Paris, 7 déc. 1989, Juris-Data n°025997..

Néanmoins, la responsabilité du franchiseur ne sera pas engagée lorsque les produits portant sa marque sont vendus de façon très provisoire dans des points de vente précaires et non dans des emplacements fixes1197 Cass. com., 14 janv. 2003, pourvoi n°00-11.253, inédit (solderies de rue). Contra v. Trib. com. Paris, 7 mars 1995, Juris-Data n°041849: «la pratique d'écoulement à prix réduit des invendus par vente à des soldeurs, entraîne (…) un risque, même sporadique et de courte durée, de nature à porter atteinte à l'exclusivité de diffusion de la marque des franchisées»..

c) La sanction au manquement à l’obligation d’exclusivité territoriale

281. Fondement de la sanction du manquement à l’obligation d’exclusivité territoriale – L’obligation d’exclusivité territoriale étant une obligation contractuelle, le fondement de la sanction de sa violation est en principe la responsabilité contractuelle, reposant sur les articles 11341198 Cass. com. 14 mars 2006, pourvoi n°03-14.639, Bull. civ. IV, n°65. ou 1147 et suivants du code civil.

Les juridictions considèrent très fréquemment que la violation de la clause d’exclusivité territoriale constitue un acte de concurrence déloyale1199 V. par ex. CA Paris, 26 nov. 2003, Juris-Data n°232132 ; CA Grenoble, 14 oct. 1991, Juris-Data n°050055.. Or, la concurrence déloyale est une faute délictuelle ou quasi-délictuelle dont la sanction est fondée sur l’article 1382 ou 1383 du code civil. Cette erreur effectuée par certaines juridictions n’est pas sans conséquences: certains magistrats s’attachent à constater le risque de confusion entre la franchise concédée au bénéficiaire de l’exclusivité et les autres concepts développés par le franchiseur sur le territoire1200 V. Cass. com., 19 déc. 2006, pourvoi n°04-11.749, inédit. Pour un cas où ce risque n’existe pas, v. CA Paris, 21 sept. 2005, Juris-Data n°294284 ; CA Colmar, 28 avr. 2004, Juris-Data n°249102., alors que le franchiseur engage sa responsabilité contractuelle dès lors que sont établis l’existence de la clause d’exclusivité, sa violation, et le préjudice créé par cette violation. Ni la déloyauté de la concurrence, ni le risque de confusion n’ont à être prouvés1201 Sur un thème proche, la distinction entre concurrence déloyale et violation de la clause de non-concurrence, v. G. Courtieu, Droit à réparation – De la concurrence déloyale au parasitisme – Théorie générale, J.-Cl. Civil Code, Art. 1382 à 1386, Fasc. n°132-10, 2006, §. 7 et suiv.. .

282. Nature de la sanction – Comme dans tous les cas de manquement à ses obligations contractuelles, le franchiseur peut être condamné à réparer le préjudice du franchisé, qui consiste en une perte de clientèle1202 CA Paris, 26 nov. 2003, Juris-Data n°232132 ; Cass. com., 27 juin 1995, pourvoi n°93-17.807, inédit: la Haute juridiction approuve la cour d’appel d’avoir calculé ledit préjudice en fonction, d’une part, de l’augmentation de la clientèle du franchisé implanté en violation de l’exclusivité depuis cette implantation et, de l’autre, des possibilités qu'avait le bénéficiaire de l’exclusivité de satisfaire cette clientèle. Pour un autre exemple de méthode de calcul v. CA Grenoble, 14 oct. 1991, Juris-Data n°050055., à condition que ce préjudice soit prouvé1203 Pour un cas où le préjudice n’est pas démontré, v. CA Riom, 9 mars 2005, Juris-Data n°275108. . Le contrat peut également être résilié à ses torts1204 V. par ex. Cass. com., 16 janv. 2001, pourvoi n°98-14.385, inédit.. Plus spécifiquement, le franchiseur peut être contraint à faire cesser le trouble, c'est-à-dire à retirer les enseignes et autres signes distinctifs du nouvel emplacement concurrent1205 V. par ex. CA Paris, 26 nov. 2003, Juris-Data n°232132..

Le franchisé n’est pas fondé à rechercher la responsabilité du franchiseur sur le fondement de la violation de l’obligation d’exclusivité territoriale lorsqu’une transaction est intervenue de ce chef1206 CA Paris, 20 mars 2003, Juris-Data n°212908. ou lorsqu’il a toléré la situation pendant plusieurs années sans protestation1207 Cass. com., 2 juill. 2002, pourvoi n°00-16.538, inédit..

2. Le droit de priorité

283. Définition – A côté de l’exclusivité territoriale proprement dite, se développe le droit de priorité: le franchiseur s’engage envers le franchisé à lui proposer par priorité aux tiers, dans l’hypothèse où il envisagerait d’implanter un établissement dans une zone définie au contrat, d’exploiter ce nouvel établissement.

Ce droit de priorité peut être soumis à certaines conditions, comme, par exemple, le respect par le franchisé d’une clause d’objectif ou l’absence de retard dans le paiement des marchandises.

Ce droit peut être prévu directement dans le contrat dès sa formation; il arrive également en pratique qu’il soit négocié ultérieurement, soit individuellement, entre le franchiseur et l’un de ses franchisés, soit par une association de franchisés agissant pour le bénéfice de tous1208 V. ainsi Cass. com., 23 janv. 2007, pourvoi n°04-20.647, inédit. Dans cette affaire, le litige portait sur l’existence même du droit de priorité, et plus particulièrement sur l’offre faite ou non en ce sens par le franchiseur à son adversaire: le franchiseur avait conclu avec une association de franchisés un avenant accordant à ses membres un droit de priorité sur certaines zones. L’un des franchisés ayant indiqué vouloir céder son fonds de commerce, le franchiseur lui avait présenté un repreneur, qui avait finalement ouvert un autre magasin franchisé dans la même ville, en dehors de la zone d’exclusivité du franchisé cédant, mais dans sa zone de priorité. La Cour d’appel avait considéré que le franchiseur avait effectivement fait l’offre au franchisé de bénéficier d’un droit de priorité, et que cette offre avait été acceptée. La Cour de cassation relève que la Cour d’appel a souverainement retenu que les éléments soumis à son appréciation ne détruisaient pas la présomption de reconnaissance de l’acceptation de l’offre faite au franchisé (v. F.-L. Simon, Droit de la franchise, Les Petites Affiches, n° spécial, Av. propos, V. Lamanda, 15 nov. 2007, n°99, p. 30)..

284. Conclusion sur les obligations du franchiseur: l’obligation de non-discrimination entre les franchisés – Le franchiseur est en principe tenu à une règle d’égalité de traitement entre tous ses franchisés. L’existence du réseau justifie cette règle de non discrimination; les participants contribuent à égalité à la promotion de l’intérêt collectif promu par celui-ci. Toutefois, la reconnaissance dans certaines circonstances d’une certaine inégalité de traitement entre les différents franchisés ne signifie pas nécessairement qu’il existe une situation de discrimination.

Cette différence de traitement peut tout d’abord se justifier par la situation particulière du franchisé. Ainsi, si le franchiseur peut engager sa responsabilité envers le franchisé évincé si, sans justification aucune, il lui refusait un avantage qu’il a accordé aux autres membres du réseau; néanmoins, les conditions doivent être exactement identiques. Il a par exemple été jugé que le franchiseur ne commettait pas de faute à l’égard du franchisé en lui refusant un moratoire, alors qu’il n’était pas démontré qu’il avait accordé une telle facilité à d’autres franchisés ayant une situation aussi obérée que celle de la prétendue victime de la discrimination1209 CA Paris, 11 janv. 2002, Juris-Data n°170790..

Une différence de traitement peut ensuite se justifier par la protection de l’intérêt collectif. Par conséquent, si le franchiseur apporte la preuve qu’il n’a pas commis d’abus et que son comportement est justifié par la protection de l’intérêt collectif supérieur du réseau de franchise, aucune faute ne devrait pouvoir lui être reprochée. En effet, le franchiseur et le franchisé sont liés par un rapport marqué à la fois d’indépendance et d’intuitu personae: il est normal que le franchiseur puisse agir de manière circonstanciée dans le cadre d’une relation fondée essentiellement sur la confiance; comment alors exiger une neutralité absolue?

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