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L'actualité juridique et économique des réseaux de distribution par Simon Associés
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Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 2 : LA FORMATION DU CONTRAT DE FRANCHISE >Section 3 : Les conditions de validité du contrat de franchise

§4. La cause

206. Cause objective et cause subjective – L’analyse de la cause du contrat présente deux facettes. La jurisprudence distingue entre la cause de l’obligation, entendue comme la cause objective, la cause contrepartie, et la cause du contrat, entendue comme la cause subjective, qui comprend les motifs des parties. Alors que la cause de l’obligation permet de contrôler l’existence de la cause, la cause du contrat permet d’en contrôler la licéité799 Cass. civ. 1ère, 12 juill. 1989, Bull. civ. I, n° 293; H. H. Capitant, F. , F. Terré, Y. , Y. Lequette, , GAJC, t. 2, op. cit., n°155; RTD civ., 1990, p. 468, note J. Mestre; ; JCP 1990, II, 21546, note Y. Dagorne-Labbé; ; Defrénois 1990, n°8, p. 358, note J.-L. Aubert. . Adde, H. Capitant, , De la cause des obligations, Dalloz, 1923, n° 4, p. 10; J. Maury, , Le concept et le rôle de la cause des obligations dans la jurisprudence, RIDC 1951, p. 485..

I. L’existence de la cause

207. Avertissement – Pour que le contrat soit valable, chaque partie doit trouver une contrepartie dans l’engagement de l’autre, sinon la nullité du contrat peut être invoquée sur le fondement de l’absence de cause. La cause de l’obligation du franchisé, qui consiste dans le paiement d’un droit d’entrée et de redevances, doit trouver sa contrepartie dans l’obligation du franchiseur, qui constitue l’obligation essentielle du contrat800 La cause essentielle ou fondamentale est celle «qui justifie très objectivement l’opération contractuelle et qui, exclue, aboutirait à requalifier celle-ci en une autre opération» (A. Sériaux, L’affaire Chronopost: arrêt de principe ou accident de parcours? Variations sur le bon usage de la notion d’obligation essentielle, note sous Cass. com., 22 oct. 1996, D. 1997, p. 121). Le contrat de franchise suppose donc l’existence d’un prix, condition qui ne pose pas de difficulté, ainsi que la mise à la disposition, par le franchiseur, d’un concept, qui se concrétise par la transmission d’un savoir-faire, de signes distinctifs et d’une assistance801 Il a été jugé qu’une cour d’appel ne pouvait prononcer la nullité d’un contrat de franchise «après avoir constaté que le franchisé avait bénéficié d'une assistance technique durant huit jours et de l'usage de l'enseigne du franchiseur, lesquels constituent des éléments essentiels et spécifiques du contrat de franchisage» (Cass. com.,8 juill. 1997, Juris-Data n°003631). V. dans le même sens Cass. com., 26 mars 1996, Juris-Data n°001397. V. également, pour un arrêt de rejet, la cour d’appel ayant considéré, après des constats similaires, que le contrat n’était pas dépourvu d’objet, Cass. com., 30 mai 1995, pourvoi n°93-20.372, inédit. Pour des décisions de cours d’appel constatant l’existence d’une cause à l’engagement du franchisé après avoir relevé que le franchiseur s’était engagé à fournir à son cocontractant ces trois éléments, v. CA Bordeaux, 14 nov. 1994, Juris-Data n°049779; CA Lyon, 9 sept. 1994, Juris-Data n°049647 ; CA Besançon, 7 juill. 1993, Juris-Data n°043876 ; CA Nîmes, 19 déc. 1991, Juris-Data n°030454 ; CA Bordeaux, 30 oct. 1990, Juris-Data n°048342.. Le contentieux se concentre naturellement sur ces dernières obligations802 La nullité du contrat de franchise pour absence de cause est parfois demandée sur le fondement de l’absence d’autres prestations. Ces demandes sont, sauf stipulation particulière, vouées à l’échec, lesdites prestations n’étant pas intrinsèques au contrat de franchise. Ainsi, selon une jurisprudence constante, l’absence d’exclusivité territoriale n’entraînera pas la nullité du contrat de franchise, à moins que les parties en ait décidé autrement: CA Pau, 10 oct. 2005, Juris-Data n°291080 ; CA Paris, 2 mars 1999, Juris-Data n°020420 ; CA Paris, 1er févr. 1994, Juris-Data n°020944 ; CA Paris, 12 janv. 1994, Juris-Data n°020468 ; Cass. com., 9 nov. 1993, pourvoi n°91-20.382; Bull. civ. IV, n°403 ; Cass. com., 16 janv. 1990, pourvoi n°88-16.421; D. 1990, p. 369, note D. Ferrier; v. cependant une décision prononçant la nullité du contrat pour indétermination de l’objet, le territoire d’exclusivité n’ayant pas été défini: CA Paris, 26 sept. 1991, Juris-Data n°023505. Il en est de même de l’engagement du franchiseur de fournir au franchisé certains produits: le contrat n’est pas annulé en dépit de l’incapacité du franchiseur à s’acquitter de son obligation, l’objet principal de l’obligation du franchiseur étant «la transmission de son savoir-faire et des signes distinctifs de son réseau» (CA Paris, 26 sept. 2001, Juris-Data n°155594). La cause de l’engagement du franchisé ne réside pas non plus dans le bénéfice escompté: CA Paris, 16 mars 1990, Juris-Data n°021188 ; CA Paris, 23 mars 1993, Juris-Data n°021779. V. sur ce point F.-L. Simon, Les Petites Affiches, n° spécial, Av. propos, V. Lamanda, 15 nov. 2007, n°76, p. 25. V. cependant pour la résolution d’une cession de droit au bail pour faute du franchiseur privant le contrat de franchise d’objet: CA Paris, 2 juin 1992, Juris-Data n°022126., qui constitue l’obligation essentielle du contrat de franchise803 Sur l’obligation essentielle: P. Delebecque, , Les clauses allégeant les obligations dans les contrats, Th. dact., Aix, 1981, n°159 et s., p.195 et s., spéc. n°164, p. 198: «Définir le contenu fondamental du contrat, c’est rechercher parmi les différents éléments du contrat les éléments centraux, spécifiques, qui traduisent l’opération juridique et économique que les parties veulent réaliser»; J.Rochfeld, , Cause et type de contrat, LGDJ, Bib. dr. pr., 1999, p. 164 et s.; R. R. Sefton--Green, , La notion d’obligation fondamentale: comparaison franco-anglaise, Préface J. J. Ghestin, , Bibl. de dr. privé t. 336, LGDJ, 2000..Pour que le contrat soit valable, l’objet de ces obligations doit exister au moment même de la formation du contrat804 V. s’agissant de l’existence du savoir-faire CA Montpellier, 8 mars 1995, Juris-Data n°034068 (le contrat est annulé en raison du défaut d’expérience du franchiseur au moment de la signature du contrat); CA Versailles, 11 févr. 1994, Juris-Data n°041522 ; s’agissant de la marque CA Paris, 28 mars 1997, Juris-Data n°021924 (validité du contrat de franchise, la concession de licence de marque du franchiseur ayant disparu postérieurement à la signature du contrat) ; CA Colmar, 28 mai 1993, Juris-Data n°048286 ; CA Pau, 14 nov. 1991 (2 arrêts), Juris-Data n°050268 et 047184 ; CA Bordeaux, 30 oct. 1990, Juris-Data n°048342..

A. Le savoir-faire

208. Elément central du contrat de franchise – Le savoir-faire est considéré comme l’élément essentiel du contrat de franchise805 V. notamment CA Paris, 30 nov. 1994, Juris-Data n°024505: «Considérant que la transmission d'un savoir-faire original et substantiel par le franchiseur au franchisé est de l'essence même du contrat de franchise». V. également CA Paris, 1er mars 2002, Juris-Data n° 174484.; il est donc l’objet principal de l’obligation du franchiseur, qui le distingue de bon nombre de contrats voisins806 V. supra n°22 et suiv., sur la comparaison du contrat de franchise et des contrats voisins. V. également Cass. com., 24 nov. 1992, pourvoi n°90-18.003, inédit..

1. L’existence du savoir-faire

209. Définitions du savoir-faire – Du point de vue économique, le savoir-faire est défini comme «toute information pour la connaissance de laquelle une personne est prête à verser une certaine somme d'argent»807 R. Fabre, Contrat de licence de savoir-faire, J.-Cl. Brevets, Fasc. 4710, 2003, §. 2..

S’agissant de l’approche juridique, le droit national, qui ne définit pas le contrat de franchise, ne définit pas le savoir-faire808 L’arrêté du Ministère du développement industriel et scientifique du 12 janvier 1973 relatif à l’enrichissement du vocabulaire pétrolier a néanmoins donné la définition suivante au savoir-faire, en traduction du «know how» anglo-saxon: «Habileté acquise par l’expérience; connaissance pratique».. Il faut donc se tourner vers le doit communautaire; l’article 1 f) du règlement n°2790/1999 du 22 décembre 1999 concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées définit le savoir-faire et ses composantesde la manière suivante :

«ensemble secret, substantiel et identifié d'informations pratiques non brevetées, résultant de l'expérience du fournisseur et testées par celui-ci ; dans ce contexte, "secret" signifie que le savoir-faire, dans son ensemble ou dans la configuration et l'assemblage précis de ses composants, n'est pas généralement connu ou facilement accessible ; "substantiel" signifie que le savoir-faire doit inclure des informations indispensables pour l'acheteur aux fins de l'utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels ; "identifié" signifie que le savoir-faire doit être décrit d'une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier qu'il remplit les conditions de secret et de substantialité».

Le règlement de 1988, dont les termes ont été reproduits par certaines décisions interneser CA Douai, 5 déc. 1991, Juris-Data n°052196 ; CA Montpellier, 27 nov. 2001, Juris-Data n°176699., contenait une définition similaire quoique plus détaillée809 L’article 1er du règlement n°4087/88 du 30 nov. 1988 concernant l'application de l'article 85 paragraphe 3 du traité à des catégories d'accords de franchise énonçait qu’il fallait entendre par: «(…) f ) « savoir-faire », un ensemble d'informations pratiques non brevetées, résultant de l'expérience du franchiseur et testées par celui-ci, ensemble qui est secret, substantiel et identifié ; g ) « secret », le fait que le savoir-faire, dans son ensemble ou dans la configuration et l'assemblage précis de ses composants, ne soit pas généralement connu ou facilement accessible; cette notion ne doit pas être comprise au sens étroit, à savoir que chaque composant individuel du savoir-faire doive être totalement inconnu ou impossible à obtenir hors des relations avec le franchiseur; (…)h ) « substantiel », le fait que le savoir-faire doive inclure une information importante pour la vente de produits ou la prestation de services aux utilisateurs finals, et notamment pour la présentation des produits pour la vente, la transformation des produits en liaison avec la prestation de services, les relations avec la clientèle et la gestion administrative et financière; le savoir-faire doit être utile pour le franchisé en étant susceptible, à la date de conclusion de l'accord, d'améliorer sa position concurrentielle, en particulier en améliorant ses résultats ou en l'aidant à pénétrer sur un nouveau marché . i ) « identifié », le fait que le savoir-faire doive être décrit d'une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier qu'il remplit les conditions de secret et de substantialité; la description du savoir-faire peut être faite dans l'accord de franchise, dans un document séparé ou sous toute autre forme appropriée .», reproduite encore actuellement en substance par le code européen de déontologie de la franchise.

Qu’elles énumèrent intégralement ou pour partie seulement les caractères essentiels du savoir-faire figurant au sein de la définition donnée par les règlements communautaires de 1988 et de 1999, les juridictions françaises contrôlent la réalité du savoir-faire par rapport aux critères ainsi énoncés. Ceux-ci seront donc exposés plus en détail.

210. Caractères essentiels du savoir-faire – L’existence des caractères essentiels du savoir-faire est souverainement appréciée par les juges du fond810 Cass. com., 1er juill. 2003, Juris-Data n°019887.. Encore faut-il, cependant, que le juge se livre à une analyse circonstanciée du contrat, exclusive de toute formulation générale et imprécise811 Cass. com., 29 avr. 1997, pourvoi n°95-10.362, inédit; v. sur cet arrêt F.-L. Simon, Le contrat de franchise: un an d’actualité, n° spécial, Av. propos, G. Canivet, Les Petites Affiches, 9 nov. 2006, n°49, p. 21..

Le savoir-faire est un «ensemble (…) d’informations pratiques»: si le savoir-faire est souvent matérialisé au sein d’un manuel, couramment dénommé «Bible», ses éléments sont en eux-mêmes incorporels. Ces informations doivent avoir une application pratique, qui varie selon le type de franchise: distribution, service ou production.

En matière de franchise de distribution, une cour d’appel a considéré que le savoir-faire était «constitué essentiellement par la mise à disposition du franchisé d'une sélection d'articles ou de produits spécialisés présentant un caractère de spécificité ou d'originalité indéniable et destiné à un certain type de clientèle»812 CA Versailles, 4 juill. 1996, Juris-Data n°850007. Dans le même sens, v. CA Paris, 7 juin 2006, Juris-Data n°312420 ; CA Paris, 22 sept. 1992, Juris-Data n°024381, D. 1995, somm., p. 75.. Cette définition a été critiquée813 V. Y. Marot, note sous CA Versailles, 4 juill. 1996, Les Petites affiches, 7 janv. 1998, p. 14., le savoir-faire ne pouvant consister uniquement en une sélection de produits,sans méthode commerciale originale. Ilpeut concerner en outre des «techniques de gestion, d’approvisionnement et de vente»814 CA Rouen, 15 mai 2003, Juris-Data n°218829. Dans le même sens, v. CA Paris, 22 sept. 1992, Juris-Data n°024381., d’agencement du magasin815 CA Paris, 25 sept. 1998, Juris-Data n°024245., la présentation des vitrines816 CA Aix-en-Provence, 30 nov. 1995, Juris-Data n°050808., etc.

S’agissant des franchises de service, il peut être «constitué par les connaissances théoriques et pratiques indispensables pour mettre en place localement le centre, en assurer la gestion et procéder, auprès de la clientèle visée, aux diverses opérations commerciales nécessaires à son exploitation (…) le recrutement et la formation du personnel et surtout la connaissance, l'approche et le démarchage de la clientèle recherchée, ainsi que les méthodes originales de commercialisation des prestations fournies accompagnées d'un certain nombre de procédures spécifiques»817 Cass. com., 4 avr. 1995, pourvoi n°93-11.798, inédit ; CA Paris, 18 juin 1992, D. 1995, somm., p. 75. V. également CA Versailles, 24 nov. 2005, RG n°04/04461, inédit..

Quant au savoir-faire pratiqué dans le cadre d’une franchise industrielle, il consiste en des procédés de fabrication de produits818 V. par ex. CA Lyon, 16 déc. 1994, Juris-Data n°049173: le savoir-faire portait essentiellement sur la réalisation de produits semi-finis, la gestion des stocks et le contrôle des approvisionnements., et peut comprendre des méthodes de vente desdits produits.

Le savoir-faire étant un ensemble d’informations, le fait qu’un élément du concept soit inexploitable ne prive pas le contrat de cause pour le franchisé dès lors que l’activité peut être poursuivie grâce aux autres éléments de ce savoir-faire819 CA Reims, 8 nov. 2000, Juris-Data n°152146 : une autorisation administrative, qui a été refusée, était nécessaire à l’exploitation d’un élément du concept..

Le savoir-faire doit être secret: selon le règlement de 1999, reprenant en cela celui de 1988, cela signifie «que le savoir-faire, dans son ensemble ou dans la configuration et l'assemblage précis de ses composants, n'est pas généralement connu ou facilement accessible». Pour désigner ce caractère, les juridictions emploient indifféremment le terme de «secret»820 CA Pau, 21 déc. 1994, Juris-Data n°051866. lui-même, ou ceux d’«original»821 CA Paris, 14 avr. 1995, Juris-Data n°021571 ; CA Paris, 29 sept. 1992, Juris-Data n°022774 ; CA Toulouse, 4 juill. 1990, Juris-Data n°043605. ou de «spécifique»822 CA Montpellier, 27 nov. 2001, Juris-Data n°176699. . Le savoir-faire ne correspond pas aux règles de l’art applicables au métier exercé par le franchiseur823 V. Cass. com., 26 juin 2007, RG n°06-13.211; Juris-Data n°039825: «ce savoir-faire ne correspond à aucune réalité si ce n'est le résumé d'un traité de boulangerie» ; CA Montpellier, 27 nov. 2001, Juris-Data n°176699. V. aussi CA Paris, 14 avr. 1995, Juris-Data n°021571 ; Cass. com., 10 mai 1994, pourvoi n°92-15.834, inédit ; CA Paris, 29 sept. 1992, Juris-Data n°022774; D. 1995, somm., p. 75 (le prétendu savoir-faire ne consistait en fait que dans la méthode d’utilisation de la machine mise à la disposition de tout acquéreur de celle-ci) ; CA Bordeaux, 17 avr. 1991, Juris-Data n°043846 ; Cass. com., 9 oct. 1990, pourvoi n°89-13.384, inédit ; CA Paris, 3 juill. 1986, Juris-Data n°023753. V. cependant CA Versailles, 11 mai 2006, Juris-Data n°313422: «Considérant (…) que le manque allégué de particularisme du réseau et des produits proposés ne saurait constituer la justification d’une inexistence alléguée, qu’aucune stipulation contractuelle ou obligation légale ne soumettent l’existence de la franchise à un quelconque caractère innovant ou original des produits ou méthodes distribués dans le réseau».. Celui-ci doit apporter au franchisé un enseignement supplémentaire par rapport auxdites règles de l’art. Réciproquement, le franchisé ne peut exiger du franchiseur qu’il l’aide dans les actes courants effectués par tout commerçant824 Le savoir-faire n’implique pas, par exemple, pour le franchiseur, le devoir de se substituer au franchisé dans la gestion de son commerce. Il a ainsi été rappelé que le savoir-faire n’imposait pas au franchiseur « de procéder au remplacement des employés malades, ni de régler les problèmes de l'installation électrique» du franchisé (CA Versailles, 29 mars 2001, RG n°1998-8815, inédit)..

Cependant, ce caractère secret n’implique pas une originalité absolue825 V. sur ce point D. Baschet, Le savoir-faire du franchiseur doit-il être original?, Lettre de la FFF mars 1996, p. 5.: il est doublement limité. Le règlement de 1988 précisait à cet égard que la notion ne devait pas « être comprise au sens étroit, à savoir que chaque composant individuel du savoir-faire doive être totalement inconnu ou impossible à obtenir hors des relations avec le franchiseur».

En premier lieu, il n’est pas nécessaire que chaque composante du savoir-faire soit inconnue ou difficilement accessible826 V. sur ce point D. Baschet, Le savoir-faire dans le contrat de franchise, Gaz. Pal. 2 juin 1994, p. 690.. Il ressort des termes mêmes du règlement de 1999 que c’est l’ensemble des informations, et non ces informations prises individuellement, qui doit revêtir le caractère secret. La définition donnée audit caractère par le règlement précise à ce titre que c’est «dans son ensemble ou dans la configuration et l'assemblage précis de ses composants» que le savoir-faire ne doit pas être généralement connu. La jurisprudence considère ainsi qu’un contrat de franchise n’est pas dépourvu de cause lorsque le savoir-faire comporte de réelles spécificités, en dépit du fait que certaines de ses composantes sont d’une grande banalité827 CA Rouen, 15 mai 2003, Juris-Data n°218829 ; CA Versailles, 4 juill. 1996, Juris-Data n°850007 ; CA Paris, 8 mars 1996, D. 1996, somm., p. 108 ; CA Lyon, 26 févr. 1996, Les Petites Affiches, 3 août 1994, n°92, note Y. Marot., et que l’originalité peut résider dans l’assemblage et l’exploitation de techniques facilement accessibles dans leur individualité828 CA Paris, 16 avr. 1991, Juris-Data n°021700; D. 1992, somm., p. 391 ; CA Dijon, 10 oct. 1990, Juris-Data n°048285. . De même, il a été jugé que «la simplicité [du savoir-faire] (…) n’est nullement incompatible avec son efficacité commerciale»829 CA Paris, 7 juin 2006, Juris-Data n°312420..

En second lieu, le terme «secret» ne signifie pas que le savoir-faire du franchiseur doive être «totalement inconnu ou impossible à obtenir hors des relations avec le franchiseur»: le savoir-faire n’est pas invalidé du seul fait que d’autres personnes le connaissent, voire l’exploitent au sein d’un autre réseau de franchise830 V. en ce sens CA Colmar, 28 mai 1993, Juris-Data n°048286..Ce qui importe, c’est qu’il ne soit pas «généralement connu», mais connu uniquement par un cercle restreint de personnes831 V. en ce sens Ph. Le Tourneau, Franchisage – Franchisage dans le domaine des services – Franchiseur et franchisé, J.-Cl. Contrats-Distribution, Fasc. 1050, 2002, §. 43: «un secret, pour être partagé, n'en reste pas moins un secret, s'il se limite à un petit cercle d'initiés». et, en particulier, qu’il soit de prime abord inconnu du franchisé – qui n’aurait dans le cas contraire aucun intérêt à le devenir –, c’est-à-dire qu’il ne lui soit pas «facilement accessible». Pour caractériser cet élément, les juridictions s’attachent à examiner si les techniques transmises au franchisé auraient pu être acquises par lui immédiatement par un autre moyen832 V. CA Montpellier, 27 nov. 2001, Juris-Data n°176699: «le seul fait de placer la marchandise offerte à la vente en piles, en tas ou sur des palettes, même s'il s'agit de bouteilles de vin, dans un entrepôt, ne saurait être considéré comme un savoir-faire spécifique et original issu d'une expérience particulière, et différent d'une simple technique de vente qu'un commerçant peut trouver seul»., ou au contraire, «aux prix de longs tâtonnements»833 CA Rouen, 15 mai 2003, Juris-Data n°218829. V. également Cass. com., 13 déc. 1994, pourvoi n°92-19.055, inédit qui relève que «la documentation fournie à la société Infotech devait lui permettre sans avoir à procéder à des recherches et sans disposer d'une expérience personnelle, d'acquérir immédiatement les connaissances utiles dans la gestion commerciale, technique et financière dans le secteur de la micro-informatique» ; CA Paris, 7 nov. 1991, Juris-Data n°024536 ; CA Dijon, 10 oct. 1990, Juris-Data n°048285 ; CA Versailles, 15 févr. 2001, RG n°1995-3964, inédit..

Le savoir-faire doit être substantiel: ce caractère est lui aussi défini par le règlement de 1999; ce terme signifie au sens de ce texte «que le savoir-faire doit inclure des informations indispensables pour l'acheteur aux fins de l'utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels». Le règlement de 1988, non repris en cela par le règlement de 1999, précisait à ce titre que le savoir-faire devait être utile au franchisé «en étant susceptible, à la date de conclusion de l'accord, d'améliorer sa position concurrentielle, en particulier en améliorant ses résultats ou en l'aidant à pénétrer sur un nouveau marché».

Le savoir-faire doit donc procurer au franchisé un avantage concurrentiel, tout en lui épargnant les «longs tâtonnements» évoqués par la jurisprudence précitée. La méthode mise au point par le franchiseur, qui dépasse les règles de l’art connues de tous, doit être efficace, et donc donner à ceux qui la maîtrisent un avantage dans la compétition qui les oppose à ceux qui n’ont connaissance que des règles de l’art généralement connues. La jurisprudence contrôle la réelle utilité du concept transmis, notamment par rapport à ce qui était promis au franchisé834 Pour un exemple où le concept franchisé ne présentait dans les faits qu’un intérêt limité, v. CA Montpellier, 7 janv. 2003, Juris-Data n°212738: «Le contrat de franchise [consistait] dans la vente d'un concept innovant de nettoyage de véhicules automobiles permettant une réduction du temps de travail de 75 pour cent grâce à l'utilisation de machines (…). Or il s'avère que le concept vendu ne peut apporter de réelle économie de la masse salariale que pour 10 pour cent des véhicules nettoyés (…) Par conséquent, dès lors que le concept vendu par le franchiseur ne correspondait pas à l'objet du contrat, celui-ci se trouve sans cause pour le franchisé, et doit donc être annulé» ; Trib. com. Paris, 8 janv. 1999, Juris-Data n°040120: paiement de la redevance initiale sur plusieurs années dépourvue de cause alors que le contrat était consenti pour deux mois..

Le savoir-faire doit être identifié: au sens du règlement de 1999, il «doit être décrit d'une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier qu'il remplit les conditions de secret et de substantialité».

L’ensemble d’informations, éléments incorporels, qu’est le savoir-faire doit donc être matérialisé afin d’en faciliter l’examen: la formalisation du savoir-faire sur des supports835 Si l’écrit est majoritaire, il semble, en toute logique, que le savoir-faire puisse être décrit sur toute autre forme de support. V. en ce sens Ph. Le Tourneau, Franchisage – Franchisage dans le domaine des services – Franchiseur et franchisé, J.-Cl. Contrats-Distribution, Fasc. 1050, 2002, §. 45. permet de le comparer avec les règles de l’art pour vérifier qu’il s’en détache, et d’estimer l’utilité qu’il apporte au franchisé.

En pratique, il semble que ce soit pour s’assurer de l’existence, de la consistance et de la transmission du savoir-faire promis que les juridictions relèvent la remise des supports du savoir-faire («Bible»836 CA Paris, 22 sept. 1992, Juris-Data n°022775., manuel837 V. CA Toulouse, 4 déc. 1997, Juris-Data n°056215., cahier des normes838 V. par ex. CA Rouen, 15 mai 2003, Juris-Data n°218829., fascicules839 V. Cass. com., 4 avr. 1995, pourvoi n°93-11.798, inédit.…). Le caractère «identifié» du savoir-faire semble donc ne revêtir qu’un rôle probatoire. Il a d’ailleurs été jugé que «la circonstance que lesdites techniques soient transférées oralement aux franchisés au cours de stages de formation est sans influence sur la réalité du savoir-faire considéré»840 CA Paris, 7 juin 2006, Juris-Data n°312420..

Les informations qui composent le savoir-faire ne sont pas brevetées: une information brevetée ne revêtirait pas le caractère essentiel du secret; en effet, le procédé breveté est décrit lors de la demande de brevet, et donc susceptible d’être connu de tous. Une fois le monopole expiré, l’invention brevetée tombe dans le domaine public. Elle n’est donc plus protégée contre l’utilisation par des tiers, et ne procure plus d’avantage concurrentiel. Le savoir-faire est donc nécessairement non breveté.

Comme le souligne un auteur841 Ph. Le Tourneau, Franchisage – Franchisage dans le domaine des services – Franchiseur et franchisé, J.-Cl. Contrats-Distribution, Fasc. 1050, 2002, §. 44., cela ne signifie pas que l’information soit nécessairement non brevetable. Le père d’une invention brevetable peut avoir choisi délibérément d’exploiter ladite invention, sous forme de savoir-faire, par le biais d’un réseau de franchise, plutôt que par licence de brevet.

Le savoir-faire résulte de l’expérience du franchiseur et a été testé par celui-ci: la franchise repose sur l’idée qu’un commerçant qui ayant, à force de recherches et d’expérimentations, réussi à mettre au point une méthode de distribution, de service ou d’industrie efficace, enseigne cette méthode à d’autres commerçants en échange d’un paiement. La franchise est la réitération du succès du franchiseur.

Le fait que le savoir-faire résulte de l’expérience842 V. pour des exemples de constatation de ce caractère: CA Bordeaux, 14 nov. 1994, Juris-Data n°049779 ; CA Paris, 1er févr. 1994, Juris-Data n°020944 ; CA Paris, 12 janv. 1994, Juris-Data n°020468 ; CA Paris, 7 nov. 1991, Juris-Data n°024536 (savoir-faire issu d’une expérience de 25 ans). Il a été néanmoins jugé, dans une affaire où le franchisé prétendait que le savoir-faire ne résultait pas de l’expérience personnelle du franchiseur, mais avait été «piraté» à un autre franchiseur, qu’«invoquer un "savoir-faire pirate" démontre l'existence d'un savoir-faire» (CA Bordeaux, 15 janv. 1997, Juris-Data n°010067). V. également CA Paris, 23 nov. 2006, Juris-Data n°339929: «si l’expérience demeurait encore limitée au moment de la signature des deux contrats en cause, il ne peut être soutenu que le concept était de nulle consistance». du franchiseur et ait été testé843 La norme AFNOR, qui n’a pas de force obligatoire, précise que le concept doit être testé dans un établissement pilote; il a été jugé que ce mode de test n’était pas nécessaire (CA Versailles, 27 mai 1993, Juris-Data n°045068). V. sur la nécessité pour le franchiseur de tester le concept dans plusieurs établissements pilotes, Ph. Le Tourneau, Franchisage – Franchisage dans le domaine des services – Franchiseur et franchisé, J.-Cl. Contrats-Distribution, Fasc. 1050, 2002, §. 77; v. également O. Gast, Plaidoyer pour une révision de la notion de savoir-faire en matière de franchise: «du savoir-faire au savoir-réussir», Les Petites Affiches, 3 nov. 1995, n°132, p. 9. par lui relève donc de l’essence même de la franchise844 V. cependant CA Rouen, 14 mai 1992, Juris-Data n°048824 qui ne disqualifie pas le contrat de franchise en dépit de l’absence d’un savoir-faire expérimenté: «Attendu que force est de constater que l'obligation de la Société Y… n'était pas dépourvue de cause même si son co-contractant ne bénéficiait d'aucun savoir-faire en ce qui concerne le concept Z…, en voie d'expérimentation, objet du contrat ; Attendu en effet qu'il résulte des termes du protocole d'accord (…) que Monsieur X… était parfaitement informé qu'il s'agissait d'un nouveau concept de restauration qu'il allait expérimenter et dont l'enseigne n'était pas encore déterminée».. L’existence du savoir-faire suppose que l’expérience du franchiseur dans le domaine concerné ait duré un temps significatif845 V. CA Montpellier, 8 mars 1995, Juris-Data n°034068: le contrat est annulé pour défaut de cause, l’expérience du franchiseur n’ayant duré que six mois., mais pas nécessairement sur le territoire ou l’Etat dans lequel l’établissement franchisé est ouvert846 CA Versailles, 27 mai 1993, Juris-Data n°045068; v. contra Trib. com. Paris, 31 mai 1988, RD propr. ind. 1988, n°20, 96, cité in J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°366..

2. La transmission du savoir-faire

211. Transmissibilité du savoir-faire – Pour que la réussite du franchiseur se réitère, il faut que le savoir-faire soit transmissible847 La Cour d’appel de Paris a ainsi souligné que le savoir-faire, en matière de franchise, devait être «identifié, substantiel et réitérable» (CA Paris, 2 mars 1999, Juris-Data n°020420). V. également CA Colmar, 28 mai 1993, Juris-Data n°048286, qui constate le caractère transmissible du savoir-faire et CA Paris, 7 nov. 1991, Juris-Data n°024536, qui constate que le savoir-faire est transmissible «par voie de recommandations et de réunions» au franchisé et, par conséquent, qu’il puisse se détacher de la personne du franchiseur: le savoir-faire, distinct des règles de l’art, doit également l’être du talent personnel du franchiseur848 V. CA Montpellier, 20 févr. 1990, Juris-Data n°034090 qui a très clairement exposé ce principe: «si le savoir-faire personnel de Mme X… en matière de courtage matrimonial n’est pas en question, ce n’est point lui qui est la cause de l’obligation de son cocontractant, mais la capacité de Mme X… à en faire bénéficier la franchisée»..

Pour être identifié au sens du règlement de 1999, c'est-à-dire «décrit d'une façon suffisamment complète pour permettre de vérifier qu'il remplit les conditions de secret et de substantialité», le savoir-faire doit pouvoir être expliqué; le savoir-faire identifié est donc nécessairement transmissible.

212. Modalités de la transmission du savoir-faire – Plusieurs outils permettent de transmettre le savoir-faire. En pratique, le moyen le plus employé est la remise d’un manuel, souvent intitulé «Bible», qui contient une description du savoir-faire, et la formation du franchisé, parfois de ses employés, pendant des stages effectués au début de l’exercice du franchisé849 V. notamment CA Paris, 16 avr. 1991, Juris-Data n°021700: «en l’espèce, cette technique était en fait davantage apportée, cette expérience était plus effectivement communiquée par les sages de formation pratique dispensés aux franchisés que par la communication de documents d’appréhension intellectuelle malaisée». V. également CA Paris, 20 févr. 2008, RG n°05/21773, inédit..

Cette transmission doit être faite dès que le contrat de franchise prend effet: une transmission trop tardive prive le franchisé de l’avantage concurrentiel qui est l’une des causes principales de son obligation pendant la première phase de la période d’exécution du contrat. En conséquence, le contrat est annulé pour absence de cause si le savoir-faire est transmis trop tardivement850 CA Paris, 10 mars 1989, Juris-Data n°020774. .

3. La preuve en matière de savoir-faire

213. Charge de la preuve – En vertu du principe de droit commun actor incumbit probatio, reus in excipendo fit actor, la preuve de l’absence ou du manque d’originalité du savoir-faire incombe à celui qui l’invoque, c'est-à-dire au franchisé851 Cass. com., 18 mai 1999, pourvoi n°97-17.433, inédit: «Attendu, d'autre part, qu'il incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention ; que l'arrêt retient que la société X… et M. Y… ne versent pas aux débats la "bible commerciale" dont ils invoquent l'indigence et le manque d'originalité, faisant valoir qu'ils ont restitué ce document en fin de contrat au franchiseur, sans toutefois établir la preuve de cette restitution, dont la réalité est contestée par le franchiseur ; que la cour d'appel, qui a déduit de ces constatations et énonciations que n'était pas rapportée la preuve du grief allégué, a, sans inverser la charge de la preuve, justifié sa décision»..

Cette solution doit cependant être nuancée. En effet, les juridictions s’attachent à relever que des prestations ont bien été fournies au franchisé852 Dans l’arrêt précité (Cass. com., 18 mai 1999, pourvoi n°97-17.433, inédit), cet élément n’était pas contesté, le franchisé indiquait lui-même qu’il avait reçu une «bible commerciale». C’était donc à lui – qui contestait l’originalité du contenu dudit document – et non au franchiseur – qui n’y faisait pas référence dans ses conclusions – de la verser aux débats.. Il semble ressortir de la jurisprudence que le franchiseur doive apporter la preuve qu’il a transmis un concept au franchisé853 Pour des hypothèses où cette preuve n’est pas rapportée, v. CA Nîmes, 14 févr. 2006, Juris-Data n°301670 ; CA Poitiers, 11 juin 1996, Juris-Data n°056520 ; Cass. com., 30 janv. 1996, pourvoi n°94-13.792, inédit ; CA Paris, 14 avr. 1995, Juris-Data n°021571: «la seule réelle prestation dont la société X… est à même de justifier, se limite à la fourniture d'un modèle de conversation téléphonique de quatre pages à la rédaction fort aérée et dépourvue de toute originalité» ; CA Paris, 30 nov. 1994, Juris-Data n°024505 ; CA Paris, 11 juin 1992, Juris-Data n°1992-022125 ; pour des hypothèses où la juridiction relève qu’un concept a bien été transmis au franchisé, v. par ex. CA Paris, 23 nov. 2006, Juris-Data n°339929 ; CA Aix-en-Provence, 30 nov. 1995, Juris-Data n°050808 ; CA Pau, 21 déc. 1994, Juris-Data n°051866 ; CA Bordeaux, 14 nov. 1994, Juris-Data n°049779 ; CA Paris, 15 sept. 1994, Juris-Data n°022528 ; CA Paris, 15 avr. 1992, Juris-Data n°021436 ; CA Aix-en-Provence, 10 janv. 1992, Juris-Data n°040560 ; CA Grenoble, 25 janv. 1989, Juris-Data n°042556., à charge pour le franchisé de démontrer, une fois cela établi, que ce concept ne répond pas aux caractères du savoir-faire, par exemple qu’il est dépourvu de toute originalité854 CA Toulouse, 4 mai 2000, Juris-Data n°122079 ; Cass. com., 6 avr. 1999, pourvoi n°96-20.048, inédit ; CA Montpellier, 23 mai 1996, Juris-Data n°034666 ; CA Paris, 2 mars 1995, Juris-Data n°021576 ; Trib. com. Paris, 19 sept. 1994, Juris-Data n°046476 ; CA Paris, 16 avr. 1991, Juris-Data n°021700 (la bible n’avait pas été versée aux débats du commun accord des parties; le caractère banal du concept transmis n’était donc pas démontré).; une telle démonstration sera rendue délicate si le franchisé tarde à se plaindre855 CA Toulouse, 4 mai 2000, Juris-Data n°122079..

214. Mode de preuve admissible – La preuve de la transmission du concept au franchisé est apportée principalement par les documents écrits qui ont été remis à ce dernier (manuels856 CA Aix-en-Provence, 30 nov. 1995, Juris-Data n°050808 ; CA Paris, 21 déc. 1994, Juris-Data n°024283 ; CA Bordeaux, 14 nov. 1994, Juris-Data n°049779 ; CA Paris, 22 sept. 1992, Juris-Data n°024381 ; CA Aix-en-Provence, 10 janv. 1992, Juris-Data n°040560 ; Cass. com., 19 févr. 1991, pourvoi n°88-19.809, inédit., bibles857 CA Toulouse, 11 déc. 2007, RG n°06/02396, inédit ; CA Paris, 23 nov. 2006, Juris-Data n°339929 ; CA Paris, 22 sept. 1992, Juris-Data n°022775., guides858 CA Toulouse, 4 juill. 1990, Juris-Data n°043605., entre autres859 CA Paris, 25 sept. 1998, Juris-Data n°1998-024245 (plans d’implantation et d’agencement) ; Cass. com., 4 avr. 1995, pourvoi n°93-11.798 (fascicules) ; CA Paris, 15 sept. 1994, Juris-Data n°022528 (classeurs) ; CA Paris, 1er févr. 1994, Juris-Data n°020944 et 12 janv. 1994, Juris-Data n°020468 (recueils).), et par le fait que le franchisé a effectué des stages860 CA Rouen, 15 mai 2003, Juris-Data n°218829 ; Cass. com., 4 juin 1996, pourvoi n°94-21.027, inédit ; CA Paris, 15 sept. 1994, Juris-Data n°022528 ; CA Aix-en-Provence, 10 janv. 1992, Juris-Data n°040560 ; CA Paris, 21 sept. 1989, Juris-Data n°024409. Une «séance dite "de formation pour acquérir les qualités nécessaires pour exercer son activité, à savoir la conduite d'un entretien, les techniques de réponses téléphoniques, les techniques du développement et de fidélisation de la clientèle"» a été jugée insuffisante pour établir l’existence du savoir-faire. . D’autres éléments sont parfois pris en compte. Ainsi en est-il de la grande notoriété de la marque, qui est parfois de nature à démontrer par elle-même l’expérience et le savoir-faire du franchiseur861 CA Versailles, 4 juill. 1996, Juris-Data n°850007 (Hédiard) ; Cass. com., 24 mai 1994, pourvoi n°92-17.007, inédit : « Mais attendu que l'arrêt relève que la société de Neuville est l'héritière des maîtres chocolatiers de Neuville et retient qu'elle possédait antérieurement à la signature des contrats de franchise une expérience et un savoir-faire certains en matière de commercialisation de chocolat ; qu'ainsi la cour d'appel a répondu en les rejetant aux conclusions prétendument délaissées».. Il peut être fait obstacle à la tentative de démonstration, par le franchisé, de l’absence de savoir-faire, par le fait que ledit franchisé a attendu l’écoulement d’une longue période pour se plaindre862 CA Paris, 20 févr. 2008, RG n°05/21773, inédit ; CA Rennes, 3 juin 1998, Juris-Data n°04998 ; CA Toulouse, 16 oct. 1995, Juris-Data n°052396.. L’existence et l’originalité du savoir-faire peut être également déduite de la hausse du chiffre d’affaires du franchisé pendant la période d’exécution du contrat de franchise et du renouvellement de celui-ci863 CA Versailles, 27 mai 1993, Juris-Data n°045068., du nombre important de magasins franchisés ouverts par la suite864 CA Aix-en-Provence, 10 janv. 1992, Juris-Data n°040560., de la reconnaissance de l’efficacité du concept par des professionnels de la franchise865 CA Toulouse, 11 déc. 2007, RG n°06/02396, inédit ; CA Paris, 7 juin 2006, Juris-Data n°312420. ou par la presse866 CA Toulouse, 11 déc. 2007, RG n°06/02396, inédit. La preuve de l’existence du savoir-faire peut en outre découler de la reconnaissance formulée par le franchisé en ce sens dans le contrat867 Cass. com., 10 mai 1994, pourvoi n°92-11.728, inédit. V. cependant contra CA Paris, 14 avr. 1995, Juris-Data n°021571. ou dans sa candidature868 CA Versailles, 29 mars 2001, RG n°1998-8815, inédit..

D’une façon générale, la preuve du manque d’originalité ou de l’inexistence du savoir-faire ressort de la comparaison du concept transmis et des règles de l’art. Cette preuve peut aussi découler d’éléments étrangers au savoir-faire lui-même; ainsi, une «marque qui contrairement aux stipulations du contrat n'a été ni déposée ni enregistrée» peut être un indice de l’inexistence du savoir-faire869 CA Poitiers, 11 juin 1996, Juris-Data n°056520..C’est également le cas d’une méthode retirée par le franchiseur à la suite de poursuites pour contrefaçon effectuées par un tiers870 CA Reims 29 mars 1993, Juris-Data n°044279..

En revanche, la preuve de l’inexistence du savoir-faire ne saurait découler du seul échec du franchisé871 Trib. com.. Paris, 31 janv. 2007, RG n°2001073161, inédit (l’absence de savoir-faire est ici alléguée au titre du dol et non de l’absence de cause) ; CA Nîmes, 22 mai 2003, Juris-Data n°227880: «l’éventuel défaut de la rentabilité escomptée d’un contrat de franchise ne caractérise pas nécessairement l’absence de cause du contrat mais relève aussi de l’aléa commercial et dépend également des conditions de mise en œuvre de l’organisation préconisée par le franchisé.» ; Cass. com., 13 déc. 1994, pourvoi n°92-19.055, inédit: le savoir-faire avait été exploité avec succès à l’étranger, et l’échec du franchisé était dû à la conjoncture économique française ; CA Colmar, 28 mai 1993, Juris-Data n°048286.Il a également été jugé que le fait que le concept ne réussisse pas à la hauteur espérée par ses concepteurs ne le privait pas de toute valeur (CA Paris, 23 nov. 2006, Juris-Data n°339929)., ni du fait que le mot «savoir-faire» lui-même ne soit pas employé872 CA Paris, 21 sept. 1989, Juris-Data n°1989-024409 (cependant, le contrat avait été signé avant la plupart des textes qui ont donné une définition de la franchise, et l’arrêt relève qu’il a été signé avant l’arrêté de 1973 qui ne mentionne pas le savoir-faire)..

B. L’assistance

215. Caractère essentiel de l’assistance – Selon un auteur, dans les contrats de collaboration d’intérêt commun, « la collaborationimplique le devoir de renseignement, d’assistance, de concertation, voire d’aide»873 T. Hassler, L’intérêt commun, RTD com., 1984, p. 581 et s.. Cette obligation serait ainsi de l’essence de tous les contrats d’intérêt commun. Cela est certain s’agissant du contrat de franchise: l’assistance figure dans la définition de ce contrat, et son absence est susceptible d’entraîner, selon ce qui est demandé par les parties, la requalification du prétendu contrat de franchise en un autre type de contrat de distribution874 V. supra n°22 et suiv., sur la comparaison du contrat de franchise et des contrats voisins., ou la nullité du contrat lorsque, dès la formation de celui-ci, il est certain que l’assistance faisait défaut875 V. par ex.CA Poitiers, 20 mai 1992, Juris-Data n°052097: «Attendu (…) que l'inexistence du procédé concédé est encore démontré par l'incapacité dans laquelle la société X… s'est trouvée de satisfaire aux obligations dont elle avait la charge tant au niveau de la formation du franchisé que de l'assistance technique et commerciale qu'elle s'était engagée à fournir ; qu'il est en effet bien difficile d'aider à la mise en œuvre pratique de techniques qui ne reposent sur aucune réalité concrète » ; v. également, pour une hypothèse où la validité du contrat est remise en cause sur le fondement de l’inexistence de l’assistance: Cass. com., 4 avr. 1995, pourvoi n°93-11.798, inédit, qui approuve la cour d’appel d’avoir rejeté la demande de nullité pour absence d’assistance technique après avoir constaté que «les informations techniques et pratiques ainsi mises à la disposition des franchisés avaient été constamment renouvelées et adaptées par le franchiseur, aux divers progrès de la technologie et à leur incidence sur la nature et la qualité des prestations fournies, ainsi que sur l'exploitation des marchés ainsi ouverts».. Cette nullité ne peut être obtenue lorsque le défaut de transmission de l’assistance est dû au franchisé: celui-ci ne peut se plaindre en effet de l’inexistence de l’assistance lorsqu’il n’a pas assisté aux journées de formation organisées plusieurs fois par mois au profit des franchisés876 CA Lyon, 16 déc. 1994, Juris-Data n°049173..

L’assistance étant délivrée en cours d’exécution du contrat, le défaut ou l’insuffisance de l’assistance constitue le plus souvent non une cause de nullité, mais l’inexécution d’une obligation contractuelle, sanctionnée par la résiliation du contrat877 V. par ex. Cass. com., 17 nov. 1998 (cinq arrêts) pourvois n°96-15.138; Bull. civ. IV,n°271; 96-15.130; 96-15.133; 96-15.136; 96-15.132.. C’est pourquoi les caractéristiques de cette obligation seront exposées plus loin avec davantage de précisions878 V. infra n°233 et suiv., sur la notion d’assistance..

C. Les signes distinctifs

216. Importance de l’accord d’un droit sur les signes distinctifs en matière de franchise – Les définitions données à la franchise879 V. supra n°13 et suiv., sur les définitions données au contrat de franchise. incluent toutes, parmi les caractéristiques essentielles de celle-ci, la concession par le franchiseur au franchisé de droits sur les signes de ralliement de la clientèle, dénommés «signes distinctifs» par les lignes directrices sur les restrictions verticales880 Lignes directrices sur les restrictions verticales, JOCE Communication de la Commission n°C. 291 du 13 oct. 2000, pp. 1–44..

Ce sont ces signes, et en particulier le nom commercial, la marque et l’enseigne881 Les signes distinctifs regroupent: les marques qui désignent des produits et services, si le signe désigne autre chose que des produits ou services, il s’agira: du nom commercial qui vise à distinguer les fonds de commerce, de l’enseigne qui individualise la localisation du fonds de commerce, de la dénomination sociale qui désigne une personne morale, du nom de domaine qui désigne un site internet., qui permettent en effet à la clientèle d’identifier le franchisé comme faisant partie du réseau, et donc d’attirer la clientèle attachée à celui-ci; ces signes sont donc essentiels à la réitération du succès commercial qui est au centre de la franchise.

L’importance des signes distinctifs en matière de franchise se manifeste à plusieurs égards. En premier lieu, les informations relatives à la marque figurent parmi celles qui doivent figurer au sein du document d’information précontractuelle au titre de l’article L. 330-3 du code de commerce882 V. supra n°144, sur les informations relatives à la marque exigées au sein du document d’information précontractuelle.. En second lieu, la transmission par le franchiseur au franchisé de droits sur les signes distinctifs – ce qui suppose la détention par le franchiseur de tels droits – est l’une des obligations essentielles du franchiseur, ce qui entraîne deux conséquences: l’absence de transmission de ces signes distinctifs entraîne la nullité du contrat pour absence de cause; le franchiseur qui ne maintient pas ses droits sur les signes distinctifs, et/ou ne défend pas la notoriété de ceux-ci, voit sa responsabilité contractuelle engagée883 V. infra n°254 et suiv., sur l’obligation du franchiseur de concéder au franchisé des droits sur les signes distinctifs du réseau..

217. Nécessité pour le franchiseur de détenir un droit sur la marque – En vertu du principe Nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet, le franchiseur ne peut remplir son obligation de transmettre au franchisé des droits sur les signes distinctifs, doit en être préalablement titulaire. En matière de marque, ceci suppose que le franchiseur ait accompli certaines formalités884 Ceci est également valable en matière de franchise de service: la marque de service, attachée non à un produit mais à des prestations, est depuis la loi du 31 déc. 1964, soumise au régime du droit des marques. V. sur ce point M.-A. Perot-Morel, Les marques de service¸ RTD com., 1970, p. 281 et s..

Plusieurs conditions propres à la marque doivent être remplies, sous peine que le contrat de franchise soit annulé pour absence de cause en raison de l’absence de transmission des droits sur la marque au franchisé:

- la marque doit avoir été enregistrée à l’INPI885 V. CA Paris, 14 avr. 1995, Juris-Data n°021571.(il peut également s’agir d’une marque communautaire enregistrée auprès de l’OHMI, ou d’une marque internationale désignant la France enregistrée auprès de l’OMPI et examinée par l’INPI), à moins d’être notoirement connue886 En effet, aux termes de l’article 6bis de la Convention d’Union de Paris, alors même que le dépôt est attributif de droit, la marque notoire est protégée , dans des conditions conférant au franchiseur le droit de l’utiliser dans le domaine de l’activité franchisée c’est-à-dire pour les produits et services concernés887 Pour une hypothèse où les termes du dépôt étaient tels qu’aucun droit de propriété n’en résultait pour le franchiseur pour le domaine de l’activité franchisée, v. CA Versailles, 11 févr. 1994, Juris-Data n°041522 et 040943., et remplir les conditions de validité à savoir: la distinctivité888 CA Toulouse, 11 déc. 2007, RG n°06/02396, inédit: l’originalité et la distinctivité de la marque, remise en cause par le franchisé, est reconnue en l’espèce par la Cour. et l’absence de caractère descriptif, déceptif ou usuel;

- le franchiseur doit être titulaire de droits exclusifs sur la marque, c’est-à-dire propriétaire originaire, cessionnaire ou licencié exclusif889 Cass. com., 19 oct. 1999, pourvoi n°97-19.185, inédit. Si la licence arrive à expiration en cours d’exécution du contrat, le contrat ne peut être annulé, les conditions de validité du contrat s’appréciant au moment de la formation du contrat, mais peut être résilié aux torts du franchiseur: CA Paris, 28 mars 1997, Juris-Data n°021924. (à condition, pour cette dernière modalité, que le contrat de licence de marque lui permette de transférer des droits sur la marque à des tiers),

- pour ce faire, le franchiseur doit avoir accompli les formalités nécessaires à l’acquisition de ce droit (enregistrement de la marque890 CA Bordeaux, 30 oct. 1990, Juris-Data n°048342 (la cour constate que le franchiseur est propriétaire des marques en relevant les dates et numéros de leur enregistrement)., cession en tant que cessionnaire, licence en tant que licencié), et à son opposabilité aux tiers891 Cass. com., 6 mai 2003, pourvoi n°01-00.515, inédit ; CA Versailles, 7 févr. 2002, Juris-Data n°210324 ; Cass. com., 19 oct. 1999, pourvoi n°97-19.185, inédit. Pour une hypothèse où la condition est remplie, v. CA Paris, 15 sept. 1994, Juris-Data n°022528.(inscription sur le registre national892 Le cas échéant sur le registre communautaire ou le registre international des marques. des marques de la cession ou de la licence),

- le franchiseur propriétaire de la marque doit également avoir fait en sorte de ne pas perdre ses droits sur la marque, ce qui implique, notamment, qu’il ait:

 procédé au renouvellement de la marque893 Cass. com., 6 mai 2003, pourvoi n°01-00.515, inédit ; CA Versailles, 7 mars 2002, n°2000-4401; CA Versailles, 7 févr. 2002, Juris-Data n°210324 ; CA Versailles 9 déc. 1987, Juris-Data n°045452., si celle-ci est arrivée à expiration avant la signature du contrat894 Si la marque arrive à expiration en cours d’exécution du contrat de franchise et que le franchiseur ne procède pas au renouvellement, le contrat ne sera pas susceptible n’annulation, mais pourra être résilié (ou résolu si la résolution est possible) aux torts du franchiseur. V. en ce sens CA Versailles, CA Versailles 9 déc. 1987, Juris-Data n°600461. V. également J.-J. Burst, Cah. dr. entr. 1988, n°2, p. 40.; en effet, l’enregistrement d’une marque est effectué pour une période de dix ans, délai à l’échéance duquel le titulaire de la marque doit la renouveler, faute de quoi la marque, ici encore, à moins d’être notoirement connue, deviendra res nullius et sera susceptible de faire l’objet d’une appropriation privative895 V. sur l’ensemble de la question A. et O. Thrierr, Renouvellement de la marque, J.-Cl. Marques – Dessins et modèles, Fasc. 7225, 2007.;

 fait un usage sérieux896 V.pour une hypothèse où le franchisé prétend que la marque est inconnue du grand public, et où la cour considère que «le défaut d'exploitation de la marque ou des marques considérées» n’est pas démontré: CA Toulouse, 16 oct. 1995, Juris-Data n°052396. de la marque afin d’éviter la déchéance de ses droits897 L’article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle dispose en effet: «Encourt la déchéance de ses droits le propriétaire de la marque qui, sans justes motifs, n'en a pas fait un usage sérieux, pour les produits et services visés dans l'enregistrement, pendant une période ininterrompue de cinq ans»; sur l’ensemble de la question, v. P.-Y. Gautier, Perte du droit sur la marque: renonciation, déchéance, nullité, J.-Cl. Marques – Dessins et modèles, Fasc. 7405, 1994, §. 9 s...

Si ces conditions ne sont pas remplies, le contrat sera nul. Ce ne sera néanmoins pas le cas si d’autres marques ont été valablement concédées au franchisé dans le cadre du contrat de franchise898 Cass. com., 6 mai 2003, pourvoi n°01-00.515, inédit, a contrario.. Cependant, en présence de la transmission au franchisé de droits sur une marque et sur d’autres signes distinctifs au franchisé, il a été jugé que l’absence de validité de la concession de droits sur la marque entraînait la nullité du contrat, la marque constituant, parmi les autres signes distinctifs, la cause essentielle de l’engagement du franchisé899 CA Versailles, 11 févr. 1994, Juris-Data n°041522: «Considérant qu'il résulte de ces stipulations que la marque constituait une des caractéristiques déterminantes en contrepartie de laquelle le franchisé s'était engagé ; qu'en effet, la marque lui offrait une protection plus efficace que celle attachée à l'enseigne ou au nom commercial qui sont uniquement protégés dans le cadre de la concurrence déloyale»..

218. Notoriété de la marque – La notoriété de la marque900 Le terme ne doit pas ici être compris dans le sens de la marque «notoirement connue», qui est protégée en dépit de son défaut d’enregistrement, sa notoriété étant telle que tout le monde est censée la connaître: il est certain que la transmission de droits sur une telle marque n’est pas une condition de validité du contrat de franchise. La notoriété de la marque fait ici référence à sa connaissance par un large public. est-elle une condition de validité du contrat de franchise? En d’autres termes, le contrat est-il dépourvu de cause lorsque lamarque est dépourvue de notoriété? Certaines décisions répondent nettement par l’affirmative901 V. par ex. CA Paris, 29 sept. 1992, Juris-Data n°022774: «Considérant (…) que dans une convention de franchise, le transfert par le franchiseur au franchisé d'un savoir-faire (…) constitue la cause essentielle avec la notoriété de la marque, des obligations contractées par l'adhérent» ; CA Paris, 3 juill. 1986, Juris-Data n°023753., alors que d’autres tranchent fermement dans le sens contraire902 V. CA Dijon, 10 oct. 1990, Juris-Data n°048285: «contrairement à ce que prétendent les appelants, la notoriété de la marque n'est pas, en soi, un élément constitutif de la franchise» ; CA Paris, 2 déc. 1993, Juris-Data n°023635. , créant ainsi une certaine confusion.

La logique qui préside à la franchise suppose a priori que la marque soit connue du public. En effet, pour servir de ralliement de la clientèle, et donc participer à la réitération de la réussite du franchiseur, la marque doit être reconnue903 Pour une illustration de la constatation par une cour d’appel du caractère notoire d’une marque, fondée notamment sur le fait que la CJCE l’a reconnu, v. CA Paris, 22 sept. 1992, Juris-Data n°024381 : «il convient (…) de relever qu'après que la Cour de Justice Européenne ait précisé que la transmission de connaissance acquises dans une activité avec utilisation de l'enseigne et des méthodes commerciales constituait la définition même du contrat de franchise, la Commission dans sa décision du 17 décembre 1986 a constaté que X… remplissait toutes les conditions de ce type de distribution (…); Que, par ailleurs, il est constant que X… constitue une enseigne notoirement connue et diffusée sur l'ensemble du territoire».. C’est pourquoi la jurisprudence dégage le principe selon lequel la notoriété de la marque est une condition essentielle du contrat de franchise904 Cass. com., 9 oct. 1990, pourvoi n°89-13.384, inédit: «faute de notoriété et d'un caractère distinctif approprié, la marque offerte par le franchiseur n'était pas de nature à procurer à M. Jaeger le profit que son propre engagement impliquait». V. également Cass. com., 30 janv. 1996, pourvoi n°94-13.792, inédit.. De même, si, lors de la formation du contrat, il apparaît que cette notoriété ne peut être entretenue par la publicité pour l’activité faisant l’objet de la franchise, cette publicité étant interdite, le contrat est privé de cause et annulé905 CA Paris, 14 déc. 2001, Juris-Data n°167948: un arrêté antérieur à la signature du contrat de franchise avait interdit au franchiseur de procéder à «toute publicité associant au terme "Physiomins" les termes "résultat et perte de poids garantis, cure anti-stress"». Le contrat n’a cependant pas été annulé, l’arrêté n’ayant pas pour effet d’interdire toute publicité ayant pour but de faire connaître la marque..

Cependant, ce principe connaît une exception; lorsque le franchisé a connaissance de l’absence de notoriété de la marque ou de la jeunesse du réseau, il ne peut plus s’en prévaloir pour obtenir la nullité du contrat au titre de l’absence de cause906 CA Paris, 20 oct. 1995, Juris-Data n°023679 ; Trib. com. Paris, 19 sept. 1994, Juris-Data n°046476 ; CA Paris, 8 juill. 1993, Juris-Data n°022475 ; CA Montpellier, 7 févr. 1991, Juris-Data n°034613. Dans un sens proche, il a été jugé que, le franchisé ayant eu conscience de la jeunesse de l’enseigne, son consentement n’avait pas été vicié (CA Montpellier, 7 févr. 1991, Juris-Data n°034613).. Le franchiseur doit cependant, dès le moment de la formation du contrat, compenser cette lacune par une publicité active dans le but de donner à la marque cette notoriété907 Pour des cas où le franchiseur s’est acquitté de cette obligation: Trib. com. Paris, 19 sept. 1994, Juris-Data n°046476 ; CA Paris, 2 déc. 1993, Juris-Data n°023635., en particulier en matière de commercialisation de produits de luxe, en raison des grands investissements qui doivent être fournis par le franchisé908 Cass. com., 12 juill. 1993, Juris-Data n°002712: «qu'en matière de commercialisation de produits de luxe, la renommée d'une marque devait compenser l'importance des investissements mis à la charge du franchisé et que cette compensation nécessaire à l'équilibre du contrat la liant à son unique franchisé en France nécessitait de la part du franchiseur un effort particulièrement important de publicité et de promotion pour faire connaître sa marque et pallier ainsi l'absence de notoriété»..

Par ailleurs, il n’est pas nécessaire que la marque soit notoire sur le territoire concédé au franchisé: ainsi, la validité d’un contrat de franchise portant sur l’exploitation d’un point de vente situé en province a-t-elle été à juste titre admise alors que la marque n’était notoire qu’à Paris, la création du réseau de franchise ayant précisément pour but de d’étendre la notoriété de ladite marque hors de Paris909 CA Paris, 16 avr. 1991, Juris-Data n°021700 ; V. à rapprocher, Trib. com. Paris, 31 janv. 2007, RG n°2001073161, inédit: considérant que le franchiseur ayant ouvert deux établissements pilotes à Paris n’avait pas l’obligation d’en ouvrir en province préalablement à l’implantation du franchisé hors de la capitale dès lors qu’aucun texte n’impose au franchiseur «de faire des magasins pilotes dans telles ou telles zones, que ceci serait pratiquement impossible à réaliser, que ce serait d’une certaine manière la négation de la franchise, le franchisé se devant lui-même de régionaliser les informations qu’on lui donne dans la région dans laquelle il est appelé à exercer la franchise»..

II. La licéité de la cause

219. Exercice illégal de la médecine – Comme tout contrat, le contrat de franchise doit avoir une cause licite. Si les hypothèses où la licéité de la cause d’un contrat de franchise est remise en question sont rares, elles ne sont pas inexistantes. Ainsi, un contrat de franchise a été annulé par une cour d’appel910 CA Orléans, 5 avr. 1994, Juris-Data n°041093., approuvée par la Cour de cassation, pour exercice illégal de la médecine911 Cass. civ. 1ère, 11 juin 1996, pourvoi n°94-15.614, inédit.. Dans cette affaire, le concept franchisé consistait en une méthode d’amaigrissement et de rajeunissement fondée sur des médecines douces (phytothérapie et auriculothérapie912 L’auriculothérapie est une «méthode thérapeutique dérivée de l’acupuncture, consistant à traiter différentes affections en stimulant des points déterminés du pavillon de l’oreille» (Le Petit Robert, Dictionnaire de la langue française, éd. 2003).). Postérieurement à la signature du contrat, le franchiseur avait averti ses franchisés qu'il fallait cesser de vendre des gélules de phytothérapie et d’utiliser certains termes à connotation médicale afin d'éviter tout problème avec la DDASS ou le Conseil de l'ordre des médecins. Cette modification n’a cependant pas eu pour effet de rendre le contrat valable: la cour d’appel a rappelé que la cause s’appréciait au moment de la formation du contrat. En conséquence, ayant constaté que la cause de l’engagement du franchisé avait résidé, à ce moment, dans la pratique de méthodes qui s’étaient révélées illégales, elle a annulé le contrat. Par ailleurs, la Cour de cassation a considéré que, pour constater que la cause était illicite et annuler le contrat, les juges du fond n’avaient pas à «constater tous les éléments constitutifs des délits d'exercice illégal de la médecine ou de la pharmacie» et pouvaient donc se contenter de constater que le motif ayant déterminé le franchisé à contracter résidait dans des pratiques prohibées par la loi.

Sous-section 2.
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