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la lettre des réseaux L'actualité juridique et économique des réseaux de distribution par Simon Associés
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Accueil >Ouvrages de référence >Théorie et Pratique du droit de la Franchise >Chapitre 1 : LA DELIMITATION DU CONTRAT DE FRANCHISE >Section 1 : Identification du contrat de franchise

§1. Critères d’identification du contrat de franchise

1. Historique

8. Origine du terme – Le contrat de franchise a pour origine directe le franchising américain1 Cependant, le concept de franchise correspond, en France, à une réalité plus restreinte que le concept de franchising aux Etats-Unis..

Le terme anglo-saxon, utilisé dans un premier temps par la pratique en France, dérive lui-même de l’adjectif français «franc», signifiant notamment, selon le dictionnaire Littré, « qui jouit de sa liberté ».

Le terme anglosaxon de «franchising» a été employé dans les premiers temps en France, pour désigner le système commercial nouvelement développé, puis a été francisé dans le cadre de la politique d’enrichissement du français2Décret n°72-19 du 7 janv. 1972 relatif à l’enrichissement de la langue française.:un arrêté des ministres des finances et de l’Education nationale3 Arrêté du 29 nov. 1973 relatif à la Terminologie juridique et financière.,a adopté le terme de «franchisage». Néanmoins, celui-ci est très fréquemment remplacé, aussi bien en pratique qu’en doctrine, par celui de «franchise»4 Une partie de la doctrine s’oppose à cet usage. V. notamment à ce sujet PPh. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd., 2007, n°3 et J.-M. Leloup qui souligne l’ambiguïté du terme de «franchise», qui désigne à la fois l’opération, le contrat et son objet (J.-M. Leloup, La franchise, Droit et pratique, Delmas, 4ème éd., 2004, n°104)..

9. Essor du contrat de franchise – Bien qu’apparue en France dans la première moitié du XX siècleme J.-M. Leloup précise à ce titre que les réseaux des entreprises Pigier et Coryse Salomé ont été formés, respectivement, dès 1911 et 1922 (J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, Delmas, 4è éd., 2004, n°105)., la franchise ne s’y est développée qu’à partir du début des années 1970, et n’a connu un véritable essor que dans les années 1980.

La Fédération française de franchising, devenue depuis la Fédération française de la franchise, a été fondée dès juin 1971 par les réseaux La Lainière de Roubaix, Pronuptia, Catena, Manpower, Coryse Salomé, Lévitan et Prénatal et a publié un premier code de déontologie de la franchise en 19725 Un tel code avait d’ores et déjàété élaboré aux Etats-Unis dès la fin des années 1960 (v. J.-P. Clement, La nouvelle donne juridique de la franchise, Gaz. Pal. 1991, Doctr. p. 287).. La même année naissait la Fédération européenne de la franchise.

Aujourd’hui, selon l’enquête annuelle Banque Populaire/FFF/CSA 2007, la France possède plus de 1000 réseaux de franchise et plus de 43000 franchisés6 Il convient de préciser que ces chiffres peuvent prendre en compte des réseaux qui sont issus en réalité de contrats voisins de la franchise, comme le souligne Ph. Le Tourneau ((op. cit. n°14)., ce qui fait d’elle le pays d’Europe qui comprend le plus grand nombre de réseaux de franchise et de franchisés7 Au niveau mondial, le premier rang en nombre de magasins franchisé est occupé par la Chine, qui connaît depuis ces dernières années une augmentation très rapide du nombre d’établissements franchisés (de l’ordre de 35 à 40 % par an): environs 200000, pour 2600 marques (Overview of the Chinese Franchise Market with Focus on Food & Beverage, Apparel, Education, and Fitness, Business Wire, 20 mai 2008)..

10. Absence de réglementation légale spéciale – Dès les années 1970, a été envisagée la création d’un régime juridique spécifique à la franchise. Cependant, celle-ci n’a pas eu lieu malgré plusieurs propositions de loi en ce sens8V. à ce sujet D. Baschet, La franchise, Guide juridique, Conseils pratiques, Gualino éditeur, 2005, n°552., le contrat de franchise demeurant un contrat innommé9J.-M. Leloup, op. cit. n°107 et 108..

Les pouvoirs publics ont en effet à plusieurs reprises souligné, dans les années 1970 et 1980 l’inopportunité d’un statut juridique spécifique au contrat de franchise, principalement en raison du risque que présenterait un cadre trop rigide pour un domaine en pleine évolution10 M.- J. Paquet a ainsi déclaré dans son rapport du 29 avril 1976 au Conseil économique et social, rapport relatif aux groupements de commerçants et d’artisans: «En ce qui concerne la franchise (…) il nous a paru prématuré de recommander de définir dès à présent un statut type dans une loi. Une proposition à cet effet a bien été déposée, mais il est préférable d’attendre, avant de se fixer définitivement, que l’expérience soit encore développée. Cela permettra de mieux connaître ce qu’on pourrait réglementer et d’éviter d’adopter un cadre trop rigide, risquant de freiner une expansion souhaitable». M.- V. Ansquer, Ministre du commerce et de l’artisanat, a dénoncé lors du premier colloque national de la franchise, en 1976, au sujet d’un éventuel statut particulier à la franchise, le «risque réel [qui] existerait de voir se produire un blocage, source de sclérose, source également d’une évasion hors des règles établies, par recours à de nouvelles modalités de distribution ou à une terminologie juridique inédite» (Bulletin FFF, mai-juin 1976) (V., pour ces deux déclarations, D. Baschet, op. cit., n°553). Ph. Le Tourneau cite dans le même sens une réponse à une question écrite du Ministère du commerce et de l’artisanat (n°30111, JOAN Q¸19 sept. 1983, p. 4024, cité in Ph. . Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd., 2007, n°14). Le rapport en date du 15 févr. 1984 du groupe de travail constitué au ministère du commerce et de l’artisanat pour, entre autres, proposer des solutions aux problèmes issus des contrats de franchise expose que «l’aspect évolutif et dynamique de la franchise s’accommoderait mal du cadre rigide, voire sclérosant d’une législation spécifique» (D. Baschet, op. cit., n°553)., et ont réaffirmé leur position plus récemment11 D. Baschet expose en effet que le rapport du groupe de travail sur l’analyse des problèmes juridiques relatifs à la franchise établi à la demande du secrétariat d’Etat aux petites et moyennes entreprises, au commerce et l’artisanat, en date du 1er juill. 1998 souligne en effet de nouveau l’inopportunité d’un statut particulier à la franchise pour permettre à la franchise de conserver sa souplesse..

La doctrine se prononce également en ce sens: soumettre la franchise à un régime spécial serait inutile – dans la mesure où le droit commun suffit à régler les litiges de manière satisfaisante – voire dangereux, en raison, notamment, de la prévisible tendance des contractants à utiliser un autre cadre contractuel pour échapper à un régime trop strict12 V. Ph. . Le Tourneau, Les contrats de franchisage, Litec, 2ème éd. 2007, n°14 qui cite en ce sens F.-X. Licari, La protection du distributeur intégré en droit français et allemand, Litec 2002, p. 622; S. Lebreton, L’exclusivité contractuelle et les comportements opportunistes. Etude particulière aux contrats de distribution, Litec, 2002, n°7 bis. .

II. Définitions

A. Définitions légales

1. Droit national

11. Définition succincte dans l’arrêté du 29 novembre 1973 – L’arrêté du 29 novembre 1973 précité13 V. n°1. définit ainsi le terme «franchisage» qu’il crée: «contrat par lequel une entreprise concède à des entreprises indépendantes, en contrepartie d’une redevance, le droit de se présenter sous sa raison sociale et sa marque pour vendre des produits ou services. Ce contrat s’accompagne généralement d’une assistance technique (anglais: Franchising)».

Cette définition succincte14 V. J.-P. Clément, La nouvelle donne juridique de la franchise, Gaz. Pal. 1991, 1, Doctr. p. 287., élaborée à une époque où la franchise commençait à se développer en France, ne fixe que deux critères devant être indispensablement constatés pour qualifier un contrat de franchisage: la concession au franchisé du «droit de se présenter sous sa raison sociale et sa marque pour vendre des produits ou services» et la redevance qui doit être versée par le franchisé au franchiseur en contrepartie.

L’assistance technique, quant à elle, n’est envisagée qu’à titre optionnel, et le savoir-faire, aujourd’hui reconnu comme l’élément central du système de la franchise15 V. infra n°13 et suiv., sur les définitions données à la franchise en droit communautaire, en doctrine et en jurisprudence, ainsi que la distinction du contrat de franchise et des contrats voisins., n’est pas même mentionné.

Par conséquent, seule l’une des trois caractéristiques essentielles de la franchise est envisagée par l’arrêté.

Force est donc de constater que la définition énoncée par l’arrêté du 29 novembre 1973 est lacunaire16 La Cour d’appel de Paris a ainsi relevé que «ce texte officiel ne mentionnait pas le savoir-faire qui est cependant un élément fondamental du contrat»(CA Paris, 21 sept. 1989, Juris-Data n°024409). Il est vrai que cet arrêté a été pris dans le but de l’enrichissement et de la défense de la langue française, et non dans celui de définir un terme existant aux contours incertains; il s’agissait de donner un nom français à une pratique nouvellement apparue sur le territoire national, et la définition donnée avait pour seule utilité d’identifier cette pratique.

12. Incidence de la loi Doubin: absence d’apport – L’absence de réglementation générale du contrat de franchise ne signifie pas qu’il n’en existe aucun encadrement légal. Toutefois, si le législateur est intervenu, il ne l’a fait que ponctuellement et sans envisager le contrat dans une perspective d’ensemble. Ainsi, la loi dite « loi Doubin », dont l’article 1 a été inséré à l’article L. 330-3 du code de commerce, a été adoptée le 31 décembre 1989; toutefois, elle n’a pour objet que la réglementation de l’information précontratuelle mise à la charge de certains chefs de réseau de distribution aux distributeurs, et ne donne aucune définition du contrat de franchise. En effet, son champ d’application n’est pas limité au seul contrat de franchise.

Il est donc nécessaire de rechercher cette définition dans d’autres sourceser V. sur ce point F.-L. Simon, Droit de la Franchise, Les Petites Affiches, n° spécial, Av.propos, V. Lamanda, 15 nov. 2007, p. 9..

2. Droit communautaire

13. Règlement d’exemption du 30 novembre 1988 –Si aucune définition légale exhaustive de la franchise n’existe au regard des textes issus du droit français, le droit européen, qui prime sur le droit interne, pallie cette lacune.

Ainsi, le règlement d’exemption des Communautés européennes du 30 novembre 198817 Règlement CEE n°4087/88 du 30 nov. 1988 concernant l’application de l’article 85-3 du traité à des catégories d’accords de franchise, JOCE législation n°L. 359, pp. 46-52 du 28 déc. 1988, remplacé aujourd’hui par le règlement (CE) nº2790/1999 de la Commission, du 22 déc. 1999, concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, JOCE législation n°L. 336 du 29 déc. 1999, pp. 21–25. a défini d’une part l’accord de franchise, soit le contrat lui même, et d’autre part la franchise, objet dudit contrat.

Selon ce texte, la franchise est «un ensemble de droits de propriété industrielle ou commerciale ou concernant des marques, noms commerciaux, enseignes, dessins et modèles, droits d’auteur, savoir-faire ou brevets, destinés à être exploités pour la revente de produits ou la prestation de services à des utilisateurs finals».

L’accord de franchise est donc «un accord par lequel une entreprise, le franchiseur, accorde à une autre, le franchisé, en échange d’une compensation financière directe ou indirecte, le droit d’exploiter une franchise dans le but de commercialiser des types de produits et/ou services déterminés; il doit comprendre au moins les obligations suivantes;

- l’utilisation d’un nom ou d’une enseigne commune et une présentation uniforme des locaux et/ou des moyens de transport visés au contrat,

- la communication par le franchiseur au franchisé de savoir-faire et

- la fourniture continue par le franchiseur au franchisé d’une assistance commerciale ou technique pendant la durée de l’accord».

14. Règlement d’exemption du 22 décembre 1999 – Ce règlement a cependant été remplacé par le règlement 22 décembre 199918 Règlement (CE) nº2790/1999 de la Commission, du 22 déc. 1999, concernant l'application de l'article 81.§. 3 du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées., qui, n’étant pas spécifique à la franchise, n’en donne aucune définition.

Néanmoins, les lignes directrices sur les restrictions verticales – établies par la Commission pour apporter des éclaircissements au règlement précité19 Lignes directrices sur les restrictions verticales, JOCE Communication de la Commission n°C. 291 du 13 oct. 2000, pp. 1–44. – indiquent que «les accords de franchise comportent une licence de droits de propriété intellectuelle relatifs à des marques ou à des signes distinctifs ou à un savoir-faire pour l'utilisation et la distribution de biens et de services. Outre une licence de droits de propriété intellectuelle, le franchiseur fournit normalement au franchisé, pendant la période d'application de l'accord, une assistance commerciale ou technique. La licence et cette assistance font partie intégrante de la méthode commerciale franchisée. Le franchiseur perçoit en règle générale du franchisé une redevance pour l'utilisation de la méthode commerciale en question. La franchise peut permettre au franchiseur de mettre en place, moyennant des investissements limités, un réseau uniforme pour la distribution de ses produits». Ces lignes directrices sont dépourvues de force obligatoire.

B. Le code européen de déontologie de la franchise

15. Définition de la franchise en tant que système commercial – Le code européen de déontologie de la franchise20 European code of Ethics for franchising, 1972, mis à jour en déc. 2003, disponible sur le site de la Fédération française de la franchise., qui s’impose aux adhérents des organismes ayant participé à sa rédaction, a été élaboré au sein de la Fédération européenne de la franchise par l’ensemble des associations et fédérations qui en sont membres, et remplace aujourd’hui les codes issus la Fédération française de la franchise.

Il donne à la franchise la définition suivante:

«La franchise est un système de commercialisation de produits et/ou de services et/ou de technologies, basé sur une collaboration étroite et continue entre des entreprises juridiquement et financièrement distinctes et indépendantes, le franchiseur et ses franchisés, dans lequel le franchiseur accorde à ses franchisés le droit, et impose l’obligation d’exploiter une entreprise en conformité avec le concept du franchiseur. Le droit ainsi concédé autorise et oblige le franchisé, en échange d’une contribution financière directe ou indirecte, à utiliser l’enseigne et/ou la marque de produits et/ou de services, le savoir-faire (…), et autres droits de propriété intellectuelle, soutenu par l’apport continu d’assistance commerciale et/ou technique, dans le cadre et pour la durée d’un contrat de franchise écrit, conclu entre les parties à cet effet».

Il s’agit ici d’une définition, non du contrat de franchise lui-même, mais du système commercial issu de tels contrats.

La jurisprudence se réfère parfois à cette définition21 CA Lyon, 26 oct. 2006, Juris-Data n°320959..

C. Définitions doctrinales

16. Contrat de franchise: la mise à disposition d’un concept – Contrat innommé, le contrat de franchise «mêle plusieurs contrats nommés»22 Selon le Professeur Ph. Le Tourneau, le contrat de franchise «mêle plusieurs contrats nommés, mais l’élément dominant est le louage d’ouvrage, de sorte que cette qualification lui convient (ou d’entreprise selon le mot plus généralement admis aujourd’hui)» (op. cit. n°4, p. 2). et est difficile à faire entrer dans une catégorie préexistante. Pour certains auteurs, il constitue un contrat d’entreprise23 Selon le Professeur Ph. Le Tourneau, le contrat de franchise «mêle plusieurs contrats nommés, mais l’élément dominant est le louage d’ouvrage, de sorte que cette qualification lui convient (ou d’entreprise selon le mot plus généralement admis aujourd’hui)» (op. cit. n°4, p. 2.).Sur la définition du contrat d’entreprise: Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, Les contrats spéciaux, Defrénois, 3ème éd., 2007, n°708, p. 409. . Toutefois, cette défintion ne rend pas compte du système général dont il procède; le franchiseur ne s’engage pas seulement à transmettre un savoir faire, mais un «système de gestion préalablement expérimenté»24 J.-M. Leloup, op. cit., n°111.. Par ce contrat, le franchisé intègre un réseau de commercialisation dans lequel il ne joue qu’un rôle d’intermédiaire, même s’il est indépendant. Le contrat de franchise relève donc de la catégorie en expansion des contrats de distribution ou contrats d’intermédiaires, que la majorité des auteurs situe à la frontière de la vente et du mandat25 Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, Les contrats spéciaux, op. cit., n°801; A. Bénabent, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Montchrestien, 7ème éd., 2006, n°251.. En effet, comme tous les contrats de distribution, le contrat de franchise adopte une logique collective: le franchisé rejoint un réseau destiné à promouvoir un «concept»26 Ph. Le Tourneau, op. cit., n°4, p. 2; F. CCollart Dutilleul, Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Précis Dalloz, 7ème éd., 2004, n°925: «La psychologie collective a été atteinte, le réflexe est désormais bien conditionné et les consommateurs ne raisonnent plus que par référence à une marque, voire à ce que d’aucuns dénomment un «concept»». et fondé sur l’étroite collaboration qui lie l’ensemble des cocontractants. Ce contrat présente deux facettes: d’une part, il s’agit d’un contrat de coopération entre deux commerçants indépendants, qui traduit un intérêt convergent, la création ou le développement d’une même clientèle; d’autre part, paradoxalement, il s’agit d’un contrat inégalitaire, car il repose le plus souvent sur la domination économique d’une partie sur l’autre. Ces deux dimensions se retrouvent dans toutes les problématiques du contrat de franchise.

17. Contrat de franchise: un contrat-cadre – Le contrat de franchise est un contrat consensuel, soumis aux règles ordinaires de preuve. Il s’agit d’un contrat synallagmatique, conclu à titre onéreux, le franchisé étant tenu au versement d’une redevance périodique. Dans la mesure où la franchise, contrat de coopération à exécution successive27 Ce caractère a motivé la décision de la Cour d’appel de Colmar de rejeter la demande d’une partie qui demandait la requalification d’un contrat de vente d’enseignes, contrat instantané, en contrat de franchise, pour en obtenir l’annulation sur le fondement de l’article L.330-3 du code de commerce (CA Colmar, 31 janv. 2006, Juris-Data n°304798)., s’intègre dans la durée, les parties établissent le plus souvent pour son exécution un contrat-cadre, destiné à fixer les modalités de leurs relations contractuelles28 J. Huet, Traité de droit civil, Les principaux contrats spéciaux, LGDJ, 2ème éd., 2001, n°11596, p. 526; P. H. Antonmattei, J. Raynard, Contrats spéciaux, Litec, 5ème éd., 2007, n°43, p. 43.. Le contrat-cadre se définit comme un mécanisme à double détente composé, en amont, d’un accord de base «par lequel les parties conviennent de négocier, nouer ou entretenir des relations contractuelles dont elles déterminent les caractéristiques essentielles» et, en aval, par «des conventions d’application qui en précisent les modalités d’exécution, notamment la date et le volume des prestations,ainsi que, le cas échéant, le prix de celles-ci»29 F. Pollaud-Dullian, A. Ronzano, Le contrat-cadre, par-delà les paradoxes, RTD com., 1996, p. 179, spéc. n°19, pp. 188-189. Cette définition est consacrée par l’Avant-projet de réforme du droit des obligations, 22 sept. 2005, article 1102-6.. La durée dans l’exécution du contrat de franchise occupe une place fondamentale, qui s’avère déterminante dans l’appréciation de sa nature et de son régime30 V. Infra n°199, sur la question de la détermination du prix par exemple.. La conclusion d’un contrat-cadre, outre qu’il constitue un outil de prévisibilité, de rapidité et de simplification, permet de garantir une certaine standardisation au sein du réseau.

Cette définition permet de dessiner le cadre général du contrat de franchise, conçu comme un contrat d’intermédiaire. Au-delà de cette présentation générale, le contrat de franchise présente un certain nombre d’éléments essentiels que la doctrine a tenté de systématiser.

18. Eléments essentiels du contrat de franchise – Le contrat de franchise se caractérise, parmi les contrats de distribution, par plusieurs éléments. Cette spécificité tient tout d’abord à la nature de la relation contractuelle qui s’établit entre les parties. Le franchiseur et le franchisé, malgré la dépendance économique qui peut régir leurs rapports, sont juridiquement indépendants. Le contrat de franchise est bien un contrat de collaboration.

Elle se déduit ensuite de l’objet de l’obligation mise à la charge du franchiseur, qui constitue l’obligation caractéristique du contrat de franchise31 Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, Les contrats spéciaux, op. cit., n°11: «C’est l’obligation caractéristique convenue qui permet de qualifier le contrat».. Plusieurs éléments sont ainsi dégagés par la doctrine32 V. J.-M. Leloup, op. cit., n°111: le franchisage est «le contrat synallagmatique à exécution successive par lequel une entreprise, dénommée franchiseur, confère à une ou plusieurs autres entreprises, dénommées franchisées, le droit de réitérer, sous l’enseigne du franchiseur, à l’aide de ses signes de ralliement de la clientèle et de son assistance continue, le système de gestion préalablement expérimenté par le franchiseur et devant, grâce à l’avantage concurrentiel qu’il procure, raisonnablement permettre à un franchisé diligent de faire des affaires profitables »; Ph. Le Tourneau, op. cit. n°4, p. 2: «le franchisage organise une coopération, entre des entreprises indépendantes. D’une part celle du franchiseur, qui a mis au point et expérimenté un concept substantiel, identifié et réitérable. D’autre part, celles des franchisés, qui s’affilient au réseau du premier. Ils en deviennent un des maillons leur permettant notamment de bénéficier du savoir-faire, des signes de ralliement de la clientèle et de l’assistance continue du franchiseur, leur permettant d’en réitérer le succès de façon profitable»; F. Collart Dutilleul, Ph. Delebecque, op. cit., n°952; A. Bénabent, op. cit., n°255. qui, tous, sont destinés à promouvoir le «concept substantiel, identifié et réitérable», mis au point par le franchiseur33 Ph. Le Tourneau, op. cit., n°4, p. 2; D. Ferrier, Droit de la distribution, Litec, 3ème éd., 2002, n°371: le contrat de franchise est «la convention par laquelle un franchiseur qui a réussi dans une activité de distributeur, permet à des franchisés de réitérer les éléments de cette réussite moyennant rémunération».. Un premier élément déterminant consiste dans la communication d’un savoir faire, matérialisé par des connaissances techniques ou des procédés commerciaux originaux. Un deuxième élément essentiel regroupe tous les signes communs mis à la disposition du franchisé et, en particulier, l’enseigne, le nom commercial et la marque. Un troisième élément est caractérisé par l’assistance fournie par le franchiseur.

D. Définitions jurisprudentielles

19. Décisions – Il appartient au juge de rechercher si le contrat signé entre les parties correspond effectivement à un contrat de franchise. En effet, par application de l’article 12, alinéa 1 du code de procédure civile, le juge doit «donner ou restituer leur exacte qualification aux actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposé »34 V. sur ce point F.-L. Simon, Droit de la franchise, Les Petites Affiches, n° spécial, Av.propos, V. Lamanda, 15 nov. 2007, n°1, p. 9..

Ayant l’obligation de procéder à la rectification des qualifications données par les parties, les juridictions ont été amenées à définir le contrat de franchise, et ce, dès les années 1970.

La Cour d’appel de Paris a défini la franchise par un arrêt du 28 avril 1978 comme «une méthode de collaboration entre deux ou plusieurs entreprises commerciales, l’une franchisante, l’autre franchisée, par laquelle la première, propriétaire d’un nom ou d’une raison sociale connus, de sigles, symboles, marques de fabrique, de commerce ou de services, ainsi que d’un savoir-faire particulier, met à la disposition de l’autre le droit d’utiliser, moyennant une redevance ou un avantage acquis, la collection de produits ou de services, originaux ou spécifiques, pour l’exploiter obligatoirement et totalement selon des techniques commerciales expérimentées, mises au point et périodiquement recyclées, d’une manière exclusive, afin de réaliser un meilleur impact sur le marché considéré et d’obtenir un développement accéléré de l’activité commerciale des entreprises concernées»35 CA Paris, 28 avr. 1978, Juris-Data n°763557, Cah. dr. entr. Distribution 1980 n°5, p. 5, note J.-M. Leloup..

Les éléments mentionnés dans cette définition, s’ils ont été par la suite précisés, soit sous l’influence du droit communautaire36 CA Pau, 14 nov. 1991, Juris-Data n°050268: « Attendu que le contrat de franchise, défini par la réglementation communautaire et la jurisprudence française, se caractérise essentiellement par : - l'utilisation d'un nom ou d'une enseigne communs et une présentation uniforme des locaux,- la communication par le franchiseur au franchisé d'un savoir-faire constitué par un ensemble de techniques originales expérimentées par le franchiseur et que le franchisé n'aurait pu acquérir qu'après de longs efforts de recherches,- la fourniture continue par le franchiseur d'une assistance commerciale et technique »., soit sous celle de la doctrine37 CA Poitiers, 13 sept. 2005, Juris-Data n°287162, reprenant la définition élaborée par J.-M. Leloup (v. infra n° 77 et suiv., sur la franchise industrielle). V. égalemnent CA Toulouse, 25 mai 2004, Juris-Data n°247226, qui empruntait la même définition, et précisait: . «[Le contrat de franchise]suppose, par conséquent, la réunion de trois éléments : l'existence d'un savoir-faire identifié, secret et substantiel, pouvant être transmis et permettant de réitérer la réussite du franchiseur en assurant au franchisé un avantage substantiel sur la concurrence; une assistance tant lors du lancement de l'activité qu'en cours d'exécution du contrat; une enseigne notoire de nature à attirer une clientèle préexistante»., demeurent actuels et sont constamment réitérés par les juridictions du fond38 De nombreuse décisions reprennent, entre autres, ces critères, auxquels s’ajoutent parfois d’autres éléments, comme l’exclusivité d’approvisionnement et l’exclusivité territoriale, afin de donner à des contrats la qualification de contrats de franchise(CA Paris, 21 juin 2006, Juris-Data n°304912; CA Nîmes, 14 févr. 2006, Juris-Data n°301670; Cass. com., 4 juin 2002, pourvoi n°99-19.464; D.2003, p. 2432, note D.Ferrier; CA Bordeaux, 30 avr. 2002, Juris-Data n°184858; CA Nîmes, 22 févr. 2001, Juris-Data n°139550; CA Paris, 23 janv. 2001, Juris-Data n°142924; CA Lyon, 6 juin 1997, Juris-Data n°043563; CA Paris, 8 mars 1996, Juris-Data n°020857; CA Pau, 14 nov. 1991, Juris-Data n°047184; CA Paris, 4 mars 1991, Juris-Data n°021270; CA Paris, 4 mars 1991, Juris-Data n°020964; CA Paris, 4 mars 1991, Juris-Data n°020964) ou, au contraire, de la leur ôter (CA Paris, 13 sept. 2005, Juris-Data n°287162; CA Montpellier, 22 févr. 2005, Juris-Data n°298174; CA Rouen, 15 janv. 2004, Juris-Data n°237211 ; Cass. com., 4 juin 2002, pourvoi n°99-19.464, inédit; CA Lyon, 26 avr. 2002, Juris-Data n°188849; CA Toulouse, 2 nov. 2000, Juris-Data n°133552; CA Rennes, 9 févr. 2000, Juris-Data n°133270; CA Lyon, 12 janv. 1996, Juris-Data n°049549; CA Paris, 14 févr. 1995, Juris-Data n°020125 ; Trib. com. Paris, 3 mai 1993, Juris-Data n°041549); un arrêt ajoute comme critère impératif la clause d’approvisionnement exclusif (CA Paris, 9 avr. 2002, Juris-Data n°179675). mais également par la Cour de cassation qui, par exemple, dans un arrêt de cassation du 4 juin 2002, juge que «si le contrat prévoit la mise à disposition d’un nom commercial, de sigles et de symboles, ainsi qu’une assistance commerciale de la part du concédant lors de la création de l’activité et l’organisation par ce dernier de campagnes promotionnelles, il ne fait toutefois pas référence à l’existence d’un savoir faire et ne crée aucune obligation de transmission de connaissances propres caractéristiques d’une franchise»39 Cass. com., 4 juin 2002, inédit, pourvoi n°99-19.464, cité par D. Ferrier, D. 2003, p. 2432. Dans le même sens: Cass. com., 8 juill. 1997 («le franchisé avait bénéficié d’une assistance technique durant huit jours et de l’usage de l’enseigne du franchiseur, lesquels constituent des éléments essentiels et spécifiques du contrat de franchisage»), D. Affaires 1997, p. 960..

20. Synthèse de la jurisprudence – Les éléments isolés par la doctrine se retrouvent bien dans les décisions prétorienne: d’une part, l’exigence générale de collaboration entre le franchisé et le franchiseur, aux fins de permettre le développemment d’une clientèle; d’autre part, sur un plan plus technique, la mise à disposition de symboles par le franchiseur, tels qu’un nom ou une enseigne connus, la transmission d’un savoir-faire, ainsi que la fourniture d’une assistance technique et commerciale.

Les éléments essentiels du contrat de franchise, consacrés par la jurisprudence, permettent de distinguer le contrat de franchise des contrats voisins.

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